CSJ - SP36532(08-06-2011)

91#1,.., a, ed.4. Segunda Instancia N° 36.532 P/Elizabeth Rey Sanabria

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado acta N° 193

Bogota D. C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelaciOn presentado por el Defensor de ELIZABETH REY SANABRIA contra el auto de diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) proferido en audiencia preparatoria dentro del radicado 110012204000201100204 00, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota negO la solicitud de nulidad y de prescripciOn de la acciOn elevada por la procesada. gral. &Pomba as Segunda Instancia N°36.532 Elizabeth Rey Sanabria ale ara .11 ludida HECHOS Y ANTECEDENTES Hacia las 8:00 pm del 15 de octubre de 2002, en la Autopista Norte de la ciudad de Bogotá, JUAN CARLOS ROBAYO MALDONADO, en compañía de su hijo se desplazaban en una motocicleta con destino a su vivienda. En esos momentos una camioneta Nissan de color azul que se movilizaba en la misma dirección, hizo un cambio de luces para que le diera vía, cosa que el motociclista no pudo hacer por no tener espacio para ello. Ante esta situación, varias cuadras más adelante, cuando la motocicleta dio alcance a la camioneta, desde la ventana de ésta se hizo un

disparo de arma de fuego que impactó en la pierna derecha de

JUAN CARLOS ROBAYO MALDONADO.

La víctima de esos hechos instauró una denuncia ante la Fiscalía y con base en ella se inició proceso penal al que fue vinculado mediante indagatoria, MILTON MORENO AMAYA a quien se le imputaron los delitos de disparo de arma de fuego contra vehículo y lesiones personales calificadas. El 9 de octubre de 2003, la Doctora ELIZABETH REY SANABRIA, titular de la Fiscalía 251 Seccional y quien había sido 2 aria. a. &LAS Segunda Instancia N° 36.532 P/Elizabeth Rey Sanabria eagle iufrostna de efisaticia designada para investigar el caso, emitiO resoluciOn por medio de la cual se abstuvo de imponer medida de aseguramiento y ordenO la preclusion de la instrucciOn que adelantaba en contra del senor

MORENO AMAYA.

El 14 de enero de 2004, JUAN CARLOS ROBAYO MALDONADO, victima en ese proceso, denunciO a la doctora ELIZABETH REY SANABRIA por la posible cords& del delito de prevaricato por acciOn. La Fiscalia 41 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogota, por medio de resoluciOn de 13 de septiembre de 2005, decretO el cierre de la investigaciOn y calificO el mêrito probatorio del sumario el 21 de octubre del mismo alio, profiriendo resoluciOn de preclusiOn de la investigaciOn a favor de ELIZABETH REY SANABRIA, decisiOn que fue revocada por la Fiscalia

Delegada ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia el 28 de febrero de 2006, emitiendo acusaciOn contra la resenada servidora como presunta autora responsable del delito de prevaricato por acciOn. 3 Segunda Instancia N°36.532 PlElizabeth Rey Sanabria En firme la acusación, el proceso se remitió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá D.C. la cual profirió sentencia condenatoria el día 27 de febrero de 2009 siendo recurrida oportunamente. Mediante providencia de 10 de marzo de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal negó la declaratoria de nulidad invocada y confirmó en su totalidad el fallo apelado. Dentro del fallo de primera instancia, el a quo destacó "(...) que a pesar de que la investigación penal en contra de la doctora ELIZABETH REY SANABRIA se abrió por los delitos de prevaricato por acción y por omisión y de que en la indagatoria a tal servidora se le formularon cargos por estas dos conductas punibles, al momento de la calificación del sumario se omitió cualquier pronunciamiento en relación con la segunda de tales conductas"1, motivo por el cual ordenó compulsar copias a la Fiscalía 41 Delegada para calificar lo actuado en relación con este comportamiento. En cumplimiento de lo anterior, mediante providencia de 23 de septiembre de 2010 la fiscal 17 Delegada ante el Tribunal emitió Folio 37 Cuaderno Original 4 aria. a, edentsia Segunda instancia N° 36532 N.Elizabeth Rey Sanabria ate e.Sy. resolución de acusaciOn en contra de la Dra. ELIZABETH REY

SANABRIA como presunta responsable del prevaricato por omisi6n, decisiOn que fue objeto de los recursos de reposiciOn y apelación siendo confirmada en todas sus partes por el Fiscal Segundo Delegado ante la Corte Suprema de Justicia. A traves de escrito allegado dentro del traslado dispuesto por el articulo 400 de la Ley 600 de 2000, la acusada solicitO una serie de pruebas para la audiencia preparatoria y pidi6 declarar la nulidad del tramite realizado en la instancia de investigaciOn alegando incompetencia del fiscal que decret6 la acusaci6n y vulneraciOn del debido proceso y derecho a la defensa ya que presuntamente no se le permiti6 intervenir y controvertir las pruebas existentes frente al delito de prevaricato por omisi6n. En diligencia pOblica realizada el dia 17 de mayo de 2011 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogota, Sala Penal, Ilev6 a cabo audiencia preparatoria dentro de la cual negO la solicitud de nulidad y de prescripciOn de la acciOn elevada por la procesada siendo recurrida por el abogado defensor quien sustento su inconformidad de manera oral segOn lo dispuesto por el articulo 194 5 grasa &Lid. Segunda Instancia N° 36 532 P/ Ehzabeth Rey Sanabria t Y-1 n°•- encis ;suma as efaatcía último inciso, luego de lo cual se concedió la alzada ante esta Sala en el efecto suspensivo. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá fundamentó su decisión en señalar que la resolución de apertura de investigación emitida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior se profirió por la

presunta comisión de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, razón por la cual la acusada tuvo oportunidad de realizar su defensa material y técnica frente a ambas imputaciones. Manifestó que durante la diligencia de indagatoria el ente instructor tiene la obligación de interrogar sobre los hechos que originaron su vinculación y ponerles de presente la imputación jurídica provisional, omisión que puede significar una irregularidad sustancial pero que no se presentó en el caso examinado toda vez que en diligencia realizada el 12 de enero de 2005 se le informó a la sindicada sobre la posible comisión de ambos punibles. Añadió que la compulsa de copias ordenada en el fallo de primera instancia y confirmada por esta Sala, no pretendía iniciar un 6 gra?aasea.& Segunda Instancia N° 36.532 PiElizabeth Rey Sanabria a art. Surma do af nuevo proceso ya que la instancia de instruccion se habia agotado, y por el contrario buscaba resolver la omisiOn en cabeza de la fiscalia al calificar el mèrito del sumario. Sostuvo que no hay violaciOn del principio de in dubio pro reo ya que los hechos por los cuales se realiz6 la acusaciOn sobre el delito de prevaricato por omisiOn son distintos a aquellos que fueron juzgados como constitutivos del punible de prevaricato por acciOn en proveido de 27 de febrero de 2009. IndicO que no se presenta irregularidad alguna por haberse calificado el mèrito del sumario por el Fiscal 17 Delegado cuando las copias se compulsaron ante el Fiscal 41 ya que responde a una reasignación de la actuaciOn respetando las reg las de

competencias establecidas por el legislador. CalificO como desacertada la peticiOn de prescripciOn por cuanto la procesada confunde los hechos que originaron la investigaciOn alegando la fecha en que se produjeron los disparos de arma de fuego cuando el juzgamiento se basa en la omisi6n de actuar segUn lo debido y cuya cesaciOn ocurri6 el 2 de noviembre de 2004. Bajo esta premisa no se cumplieron los 6 anos y ocho 7 gratia.a. diondis (cid:9) Segunda Instancia N°36.532 - - PiElizabeth Rey Sanabria S a. oda irrana jaathia meses que se exige para que opere el fenómeno de prescripción frente a este delito toda vez que la resolución de acusación se produjo el 23 de septiembre de 2010. Concluyó que dentro del expediente no se evidencia irregularidad alguna que justifique la declaratoria de nulidad en aplicación de lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y tampoco ha ocurrido el fenómeno de la prescripción alegado por la acusada. LA IMPUGNACION En sustentación realizada dentro de la audiencia preparatoria el defensor de ELIZABETH REY SANABRIA alegó que la inconformidad reside en la ausencia de cierre de la investigación y la posibilidad de presentar alegatos pre calificatorios en relación con el delito de prevaricato por omisión, circunstancia que en opinión de esa parte genera una irregularidad sustancial violatoria del debido proceso. Sostuvo que el proceso penal se compone de una etapa

instructiva, un cierre de investigación y una calificación las cuales aria. ae edam& Segunda Instancia N° 36.532 P/. Elizabeth Rey Sanabria a Adz. no fueron respetadas ya que en el trámite impugnado se estãn pretermitiendo las formas propias del cierre de investigaciOn, alegatos de conclusiOn y la posterior calificaciOn del sumario. INTERVENCION DE LOS NO RECURRENTES En debida oportunidad la Fiscal realize) intervene& como no recurrente e indicO que no le asiste la razOn a la defensa por cuanto el procedimiento de investigaciOn por el delito de prevaricato por omisiOn cumpli6 con todas sus etapas legales y simplemente se produjo una ausencia de pronunciamiento de parte de la Fiscal Delegada al Tribunal sobre este punible. InsistiO que la defensa podia presentar alegatos de conclusion por el delito de prevaricato por omisiOn toda vez que el cierre de la investigaciOn se produjo por ambos delitos y simplemente omitiO referirse al mismo en la calificaciOn del sumario. Por su parte el Ministerio POblico senate) que si bien se interpuso recurso de apelaciOn contra la negaciOn de la nulidad y la prescripciOn, en la sustentaciOn sac se refiriá a la peticiOn de 9 Segunda Instancia N°36.532 PtElizabeth Rey Sanabria nulidad por lo cual el recurso sólo debe entenderse por esa inconformidad. Indicó que coadyuva lo manifestado por la Fiscalía en cuanto se ha respetado en su totalidad el debido proceso dispuesto en la ley 600 de 2000, esto es la indagación preliminar, la apertura de

investigación, diligencia de indagatoria y definición de situación jurídica, el cierre de la investigación, y la calificación dentro de la cual se produjo la irregularidad. Añadió que si esta última se hubiese presentado en otra etapa, el tribunal habría retrotraído la actuación hasta dicho momento pero como la omisión se produjo en la calificación, sólo se deben subsanar las anomalías en esa instancia. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por el impugnante contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá al tenor de los dispuesto en el artículo 75 numeral 3° de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal). 10 grill. a. &tag. Segunda Instancia N° 36532 P/Elizabeth Rey Sanabria &4 a. fad. Las nulidades dentro del proceso penal constituyen una correcci6n extrema que debe someterse a los principios dispuestos en el articulo 310 del estatuto mencionado de manera que solo es posible alegar aquellas expresamente previstas en la ley; no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuraciOn del motivo invalidatorio, salvo el caso de agravio a la defensa tecnica; aunque se configure la nulidad, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tecito del sujeto perjudicado, con la condiciOn de que se observen las garantias fundamentales; asi mismo, quien la alega asume la obligaciOn de demostrar que la irregularidad afecta las garantias fundamentales de la investigaciOn o el juzgamiento y, adernàs,

que no existe otro remedio procesal diferente a la nulidad, para subsanar el yerro advertido. De otra parte ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Sala en cuanto la sustentaciOn del recurso de alzada constituye un limite para el juez de segunda instancia al conocer de un recurso de apelaciOn. Manifest6 la Corte que, "De tal manera, la sustentackin del recurso constituye carga ineludible del apelante, e irrumpe como presupuesto imprescindible para acceder a la segunda instancia, pero a 11 \`. Segunda Instancia N°36.532 PiElizabeth Rey Sanabria su vez, se erige en límite de la competencia del ad quem, el cual sólo puede revisar y pronunciarse acerca de los aspectos reprochados "salvo la nulidad (por su naturaleza oficiosa) y los aspectos ínescindiblemente vinculados a la impugnación".2 Bajo este criterio la Corte se limitará a pronunciarse sobre la imposibilidad de presentar los alegatos de conclusión como presunta violación del derecho a la defensa y debido proceso toda vez que a este asunto se limita la sustentación oral realizada por el abogado defensor. Indicó la defensa técnica de ELIZABETH REY SANABRIA que se presenta una nulidad procesal por violación del derecho de defensa y debido proceso toda vez que en su criterio la compulsa de copias ordenada por el fallo sobre el prevaricato por acción debía proseguir nuevamente el proceso ordinario y específicamente debía permitírsele presentar alegatos de conclusión frente al delito de prevaricato por omisión que se le imputó. Considera esta Sala que la solicitud de nulidad no está

llamada a prosperar habida cuenta que el trámite de indagación, instrucción, cierre y alegaciones se circunscribió a los delitos que 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 21.580 12 gra,. & &fah. Segunda Instancia N° 36.532 PlElizabeth Rey Sanabria eat. Sri., a. 1a fueron comunicados a la procesada mediante resoluciOn de apertura de instrucciOn y vinculación a travês de indagatoria tal y como lo sostuvo el tribunal de primera instancia. La Unica irregularidad que percibiO el a quo al fallar sobre la acusaciOn por prevaricato por acciOn, es que en el momento de calificar el sumario la Fiscalia 41 Delegada ante el Tribunal omitio pronunciarse sobre el punible de prevaricato por °mils& aun cuando la indagación e instrucciOn se produjo en debida forma por la presunta comisiOn de ambos tipos penales. Es necesario indicar que mediante ResoluciOn de 19 de agosto de 2004, la Unidad de Fiscalias Delegada ante la Corte Suprema de Justicia revoc6 la decisiOn inhibitoria de primera instancia y en su lugar ordenó la apertura de instrucciOn en contra de ELIZABETH REY SANABRIA por los presuntos punibles de prevaricato por acci6n y prevaricato por omisi6n. En consonancia con lo anterior mediante indagatoria realizada el 12 de enero de 2005 y ampliada el 9 de junio del mismo alio, se le informO a la procesada sobre la investigaciOn que se 13 91.#1,11. a. ed.0.4. \\)-

Segunda Instancia N°36.532 , PlElizabeth Rey Sanabria 1,r I Soria Stserna afatstacia realizaba en su contra por los dos delitos ya referidos', situación que encuentra mayor sustento en las declaraciones que realizó la indiciada ya que ejerció su defensa material ante los presuntos hechos constitutivos del prevaricato por omisión. Así las cosas el cierre de la investigación y la oportunidad de presentar alegatos pre calificatorios se hizo bajo el presupuesto de dos delitos investigados, esto es, prevaricato por acción y prevaricato por omisión. Por este motivo la Sala no le halla la razón al impugnante al indicar que se vulnera el derecho a la defensa toda vez que no tuvo oportunidad de presentar alegatos de conclusión frente al delito de prevaricato por omisión ya que éste fue siempre parte de la instrucción. Se debe añadir que esta Corporación en decisión de 10 de marzo de 2010 señaló que la compulsa de copias no implicaba el inicio de una nueva investigación o actuación judicial que deba cumplir los requisitos procesales dispuestos en la Ley 600 de 2000 sino la necesidad de un pronunciamiento frente a la presunta comisión del delito de prevaricato por omisión. 3 Folios 181 a 183, 241 a 244 C 1. 14 Zfrelfica a. &lag& (cid:9) Segunda InsTancia N°36.532 PlElizabeth Rey Sanabria ; %- ente Steema afaetiela Debe concluir esta Sala que la Dra. EILIZABETH REY SANABRIA ha tenido todas las oportunidades y garantías procesales dentro de la indagación preliminar, la investigación y los

alegatos de conclusión para defenderse frente a la imputación del delito de prevaricato por omisión de tal forma que no se evidencia una vulneración al derecho de defensa y debido proceso que justifique decretar una nulidad procesal. Menester es añadir que dentro del trámite de la audiencia pública la procesada tendrá una nueva oportunidad para ejercer su defensa y controvertir las pruebas que la fiscalía pretenda hacer valer para probar el presunto delito de prevaricato por omisión. Basten todas las precedentes consideraciones para que la SALA atendidos los términos a que se contrae la impugnación, confirme la providencia apelada. Una vez más en las condiciones examinadas, imposibilitada se encuentra la CORTE para acoger las pretensiones del impugnante. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL,

15 \S \N Segunda Instancia N° 36532 PIElizabeth Rey Sanabria RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado por las razones expuestas. SEGUNDO. Contra esta providencia no procede recurso alguno. - Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. (cid:9)

JOSÉ LUIS BARIED5 CAMACHO (cid:9) JOSÉ BUSTOS MARTÍNEZ

PÉREZ

ALFREDO GÓMEZ QUNTERO MARÍA D 3 ROSARIO G LLEZ DE LEMOS

16 Via. gerdna, Segunda lnstancia N° 36.532 P/. Elizabeth Rey Sanabria AUG NEZ G ,ZMAN LAMANCA /teii 4vNubia Yol da Nova Garcia Secreta ria 17