CSJ - SP36544(02-11-2011)

CA Cló 36544

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 390 Bogotá, D. C., dos (02) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Entra la Corte a resolver de manera oficiosa si se vulneraron garantías constitucionales dentro de la actuación seguida en contra de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR, en la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena confirmó la pena de treinta y nueve años de prisión que el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Mompós (Bolívar) le impuso a dicha persona como coautor de los delitos de homicidio agravado, homicidio agravado en el grado de tentativa y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. Az .14 M <1;

(74' 2 2 CAS IóN 6544

QSCAR ARQUEZ 11kFUR

(K:fr ie& 1:1451 l/frte,MCGe ,1c, SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL El 23 de enero de 2010, en horas de la mañana, Renzo Hernández Demetrio se encontraba en el restaurante Don Roble, del municipio de Mompós (Bolívar). Cuando éste hablaba con Jhon Jairo Jiménez Lara, César Alejandro Rodríguez (alias El César) se bajó de una moto, conducida por ÓSCAR ARQUEZ TAFUR, y comenzó a disparar su

arma de fuego apuntando hacia los dos primeros. Rénzo Hernández Demetrio y Jhon Jairo Jiménez Lara fueron heridos por los impactos de bala, que además acabaron con la vida de N. J. G R., de trece años de edad', quien justo en esos instantes le hacía un recado a su señora madre y se interpuso en la trayectoria de los diéparos. Debido a ello, la Fiscalía acusó a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR como cdautor de la conducta punible de homicidio agravado en concurso con dos de homicidio agravado en la modalidad de tentativa y una de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones (en la modalidad de portar), de acuerdo con lo establecido en los artículos 27, 103, 104 numeral 7 y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Pénal, con la modificación que a los tipos básicos introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 y el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007. 3 El juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito dé Monnpós, despacho que una vez agotada la vista pública condenó 1 La Sala se abstiene de revelar el nombre de esta persona, de acuerdo con la interpretación que le otorga al numeral 8 del artículo 47 de la ley 1098 de 2006, Cbdigo de la Infancia y la Adolescencia. 3 rKet ? 7,5 .12(0fr(—).??.-c %1/4/4?"47 al acusado por los delitos en comento a treinta y nueve años de prisión, así como a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones

públicas por idéntico tiempo, y le negó cualquier mecanismo sustitutivo de ejecución de la pena privativa de la libertad. En la motivación del comportamiento contra la seguridad pública, el funcionario de primera instancia adujo que el porte de armas de fuego se hallaba demostrado por la regla de la experiencia según la cual las personas que efectúan atentados como el objeto de imputación no lo hacen con armas legalmente autorizadas. Recurrida la providencia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena la confirmó en lo que fue materia de debate (atinente a una solicitud de nulidad, así como al alcance y validez de lo dicho por los testigos de cargo). Ningún pronunciamiento hizo acerca de la configuración típica del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, ni tampoco al límite de la inhabilitación. Contra la decisión de segundo grado, el apoderado de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR interpuso el recurso extraordinario de casación.

6. La Corte no admitió el escrito de demanda debido a la carencia de fundamentos. Sin embargo, dispuso que las diligencias regresaran a esta Corporación, una vez agotado el trámite subsiguiente, con el fin de estudiar "la probable vulneración de las garantías del procesado en lo que a la dosificación punitiva respecta, especialmente en lo relativo al monto impuesto en la sanción accesotia"2. 2 Folio 14 del cuaderno de la Corte. e 4 CA IÓN 544

ÓSCAR ARQUEZ T UR ("FC::fr ,n//,;!» Yo://?.?? itt6 etJi»,47

7. Resuelto desfavorablemente el mecanismo de insistencia por parte

dl representante de la Procuraduría General de la Nación, el proceso entró al Despacho para lo pertinente.

CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema Si bien es cierto el análisis anunciado en la providencia de rechazo dO la demanda estaba circunscrito al problema del tope máximo de la péna accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y fqnciones públicas, ello no representa obstáculo alguno para que, en elte pronunciamiento de fondo, la Sala decida abordar otras garantías judiciales de cuya necesidad de protección no se hubiera percatado en su momento.

Lo anterior, por cuanto en estas situaciones prevalecerán los fines de casación de lograr la efectividad del derecho material, el respeto de Icls derechos fundamentales y la reparación de los agravios inferidos, tal como lo dispone el artículo 180 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto). cualquier caso, por supuesto, la irregularidad advertida de oficio pbr la Corte deberá corresponder a un error susceptible de atenderse eh sede del extraordinario recurso (pues, de lo contrario, no podría variar el criterio de las instancias) y la solución que ofrezca no podrá afectar de manera irrazonable otros principios o garantías en juego de igual o superior raigambre. re:Ce;/-,,,‘22 5 CAS ÓIÓN 16544 OSCAR AR EZ TAFUR <K; .:144,>#5,dna rte: (".)4,-,7„;-/ En el presente asunto, entonces, la Sala se ocupará básicamente de la valoración probatoria efectuada por el juez de primera instancia, que no fue refutada por el Tribunal, acerca de la conducta punible de

fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, debido al reconocimiento de una regla o máxima de la experiencia que, en las circunstancias particulares, vulnera la presunción de inocencia. Precisado y explicado el error, se procederá a corregirlo mediante la redosificación de la pena, en la que, como es obvio, no se dejará de lado el aspecto (ahora secundario) del límite legal en la sanción de inhabilidad.

2. De la violación de la presunción de inocencia 2.1. El inciso 1° del artículo 365 del Código Penal (modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007) prescribe lo siguiente: "Artículo 365-. Fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones. El que sin permiso de autoridad competente importe, trafique, fabrique, transporte, almacene, distribuya, venda, suministre, repare o porte armas de fuego de defensa personal y municiones incurrirá en prisión de cuatro a ocho años".

Desde el punto de vista objetivo, este tipo penal se compone de los siguientes elementos: (i) Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o portar. (ii) Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego 76€ re r%Çm4 6 CASALIÓN 36 44 OSCAR AROUEZ TAF R r(Ce: P1C- -(‘;PPC-nza ce.d6,47del defensa personal o en municiones de la misma índole. Y (iii) un ingrediente, "sin permiso de autoridad competente", que es

ndrmativo en la medida en que contempla una valoración de índole julídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto). Erti lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su Hrroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza odjetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.) Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir, llevar consigo, etc., un artna de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo ménos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda cdlegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo de la Ley 906 de 2004), por lo que no es obligación ineludible de la Fiscalía aportar, mediante un testigo de acreditación, el documento pÚblico que certifique la ausencia del permiso correspondiente, siempre y Cuando recurra a cualquier otro medio pertinente para hacerlo. S n embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni 7 CANCIÓN 6544

ÓSCAR ARQUEZ FUR

7C e; 9( :2 0 at.í„- 7:6:44:7;re siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual "corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad't,a l como lo prevé el inciso 2° del artículo 7 del Código Procesal Penal. 2.2. En este orden de ideas, la presunción de inocencia jamás podrá desvirtuarse mediante la formulación aislada de hipótesis alusivas a la experiencia. Las reglas o máximas empíricas son construcciones teóricas argüidas por el intérprete de la norma, que tienen relación con las costumbres, cultura y cotidiano vivir de grupos humanos en un contexto específico dado. Como son asimilables a leyes científicas (aunque no lo son), tienen pretensiones de generalidad o universalidad, razón por la cual deben de ajustarse a la fórmula lógica "siempre o casi siempre que ocurre A, entonces sucede 8"3. En tanto sirven de soporte argumentativo o explicativo para apreciar el alcance de las aserciones de hecho comunicadas por un testigo, las reglas de la experiencia siempre deberán plantearse a partir de hechos o circunstancias demostrados. Como lo ha dicho la Corte, "son las mismas circunstancias fácticas las que pueden desvirtuar la generalidad o universalidad de determinados enunciados hipotéticos, o que permitan concluir que no se ajustan al caso concreto, pero los segundos no son susceptibles de elaborarse a 3 Sentencia de 21 de noviembre de 2002, radicación 16472. En el mismo sentido,

fallo de 25 de agosto de 2004, radicación 21829, entre muchos otros. 9e04a,„4 ti fir, CAS4CIÓN 3 544 8 óSCAR ARQ1JEZ TA UR Ç7 C72 , -9 sletna cza -ecaiee?z, partir de las primeras"4. Erj otras palabras, a partir de una particular experiencia jamás podrá cohstruirse una hipótesis que suprima o elimine a la regla general, esto es, a la que se estimada como la más próxima al comportamiento ht.frnano en el contexto en donde se produjo el caso5. Pero, por otro la0o, una máxima empírica que no cuente con una base fáctica o hécho indicador adecuado (derivado de las pruebas obrantes en la acttuación), nunca logrará establecer la verdad o falsedad histórica del suceso fáctico aducido, así el planteamiento cumpla con el requisito de uriversalidad y, en teoría, se ajuste a las conductas propias del eritorno. Es decir, además de los argumentos, las pruebas siempre podrán derumbar las conclusiones fácticas derivadas de las reglas de la eXperiencia, pero éstas carecen de la virtud de imponer, sin el apoyo fáctico necesario, la existencia del fenómeno. Por eso, las reglas dp la eXperiencia van precedidas de la frase "siempre o casi siempre" y no de la expresión "todas las veces". En este sentido, guardan similitud con enunciados de probabilidad (del estilo "en esta situación, lo más frácuente es" o "bajo estas condiciones, existe una propensión a") y no ccbn leyes científicas en estricto rigor.

Eh conclusión, si un funcionario propone una máxima empírica sin aintar con material probatorio del cual haya podido derivar el enunciado fáctico objeto de demostración, conculcará la presunción de inocencia Auto de 2 de marzo de 2011, radicación 35621. 4 54J respecto, cf. sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357. 9 CA8 óN 6544

Q5GAR ARQUEZ TP1FUH

4/aidieva ?9:17) 9744telna si por esa vía declara demostrada una circunstancia relevante para la configuración del tipo objetivo. 2.3. En el asunto materia de interés, las partes, de acuerdo con el fallo de primera instancia, estipularon los siguientes hechos: (i) la muerte de

N. J. G. R. por disparos producidos con arma de fuego, y (ii) el daño a la integridad física que de la misma manera se produjo en Renzo

Hernández Demetrio y Jhon Jairo Jiménez Lara6 Conforme al juez de primera instancia, la Fiscalía presentó en el juicio oral pruebas tendientes a demostrar la responsabilidad del procesado, a título de coautor, en los comportamientos contra la vida perpetrados materialmente por César Alejandro Rodríguez7. Con ellas, el funcionario concluyó que DSCAR ARQUEZ TAFUR "fue la persona que llevó al lugar de los acontecimientos a alias César y luego lo trasladó para emprender la huida, mostrándose por esos hechos el acuerdo previo"8. Respecto la adecuación típica del delito de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, el a quo precisó que el elemento "sin

permiso de autoridad competente" estaba demostrado por una regla o máxima empírica. En palabras del a quo: "También se adecua la conducta desplegada por el coautor al tipo penal del art. 365 del C.P., ya que el elemento utilizado para realizar los anteriores delitos fue un anna de fuego que se presume portaba ilegalmente alias El Folios 175-176 del cuaderno principal. 7 Folios 176-182 ibídem. 8 Folio 182 ibídem. 10 Se icf tt-cmer, ed; de César, pues la lógica y las reglas la experiencia nos muestran que una persona que va a realizar un delito de semejante entidad no lo hace con un arma autorizada legalmente'9. Elp otras palabras, la primera instancia (que tan sólo había declarado la verdad de la participación esencial de ÓSCAR ARQUEZ TAFUR en lo homicidios con arma de fuego) declaró probada la acción contra la I séguridad pública (y en especial la circunstancia relativa al "permiso de elaborando la máxima de la experiencia según aitoridad competente") la cual las personas que intervienen en esos atentados no suelen t er licencias para portar armas de fuego. O, en términos lógicos, .empre o casi siempre que un sicario dispara en contra de alguien lo hrfice sin la autorización para llevar consigo la pistola o el revólver". 2.4. La Corte encuentra que, en este caso, las instancias violaron de rr1anera indirecta la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 305 del Código Penal y ausencia de aplicación de las disposiciones q.ie consagran el principio de presunción de inocencia, debido a un

elror de hecho por falso raciocinio en la apreciación probatoria, atinente a la transgresión de las reglas de la experiencia. 14n efecto, la postura del funcionario de primera instancia, ratificada por e cuerpo colegiado, impone una presunción en materia probatoria como tal, invierte la carga en cabeza de la Fiscalía de demostrar lás hechos y circunstancias relevantes para la configuración de la ación atribuida, en este caso, del enunciado fáctico según el cual ni el ahusado ni el copartícipe César Alejandro Rodríguez, alias El César, 9 Folios 182-183 ibídem. 11 CAS IÓN 444

ÓSGAR ARMJEZ TA UR

6K:l, ,_94114%,53220 Cl‘ 64.ilátVe7 tenían permiso de autoridad legal competente para portar armas de fuego de defensa personal como la usada en contra de Renzo Hernández Demetrio, Jhon Jairo Jiménez Lara y el menor N. J. G. R. Dicha aserción debía ser extraída de las pruebas practicadas en el juicio, pero, como se advirtió en precedencia, lo único estipulado o demostrado en este asunto fue la utilización de un arma de fuego (y la inferencia razonable de que el ejecutor César Alejandro Rodríguez la llevaba consigo). De ninguna manera había un elemento de convicción que apuntase a establecer la base fáctica para predicar el elemento "sin permiso de autoridad competente". El juez pretendió suplir esta deficiencia probatoria construyendo como máxima de la experiencia una en la cual los hechos de sangre debían demostrar la ausencia del salvoconducto. Esa postura no es razonable

ni observa los requisitos de generalidad o universalidad. Presenta como un hecho altamente probable que los homicidios contratados provienen de personas que carecen de autorización legal para llevar consigo armas de fuego, sin que haya motivos de peso (de orden social, cultural, conductual, etc.) para tal suposición. El razonamiento termina siendo un prejuicio del siguiente tenor: "si una persona incutre en un comportamiento abiertamente ilegal o contrario al orden jurídico, todos los demás actos relacionados con aquél también lo son". E incluso en el evento de que el juez hubiere construido una máxima de la experiencia que no pudiese ser refutable argumentativamente, también estaría vulnerando la presunción de inocencia, pues, según lo señalado en precedencia (cf. 2.2), no es posible plantear este tipo de hipótesis, ni mucho menos declarar probada la realidad histórica del 520 .:- ,yan c-4 r¿J-i2m462a CASACIÓN i 544 12 ÓSCAR ARQUEZ TA UR Z;.45 (neniacolceá-6 inOrediente típico, cuando no haya prueba de la cual pueda derivarse, dé manera razonable, la circunstancia relativa a la ausencia de permiso la autoridad competente. Cfro el Tribunal, en el fallo objeto del recurso de apelación, confirmó tS decisión sin reparar en dicho planteamiento (que no fue materia,del recurso de alzada), la Sala casará oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, en el sentido de revocar la condena de ÓSCAR ARQUEZ TÁFUR por la conducta punible de fabricación, tráfico o porte de Snas de fuego o municiones para, en su lugar, absolverlo del cargo

por ese delito. Y, como consecuencia de esta decisión, procederá a efbctuar los ajustes punitivos que en derecho corresponda.

3. De la dosificación de la pena E i el capítulo correspondiente, el a quo impuso,, por el homicidio de N J. G. R, una pena de veintiséis (26) años de prisión (en unos Iírhites que oscilan de los veinticinco -25a los cuarenta -40años)10.

Respecto de los dos delitos de homicidio tentado y del de fabricación, tráfico o porte de armas de fuego o municiones, no individualizó pena a guna. Simplemente, señaló que por el concurso de todos ellos le incrementaría a la referida pena de veintiséis (26) años otros trece (13), para un total de treinta y nueve (39) años de prisión''. Piara no vulnerar las garantías del procesado, la Sala partirá del la Folio 184 ibídem. «Ibídem. ed, 13 CASA IÓN 365k4

ÓSCAR AROUEZ TAFI1iP

(Kt iticeúz supuesto de que le fueron impuestas a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR las sanciones mínimas por esos delitos. Es decir, doce (12) años y seis (6) meses de prisión por cada uno de los homicidios no consumados (artículos 27 y 104 del Código Penal) y cuatro (4) por el porte del arma de fuego (artículo 365 ibídem). En este orden de ideas, si el concurso de las otras conductas punibles sumaba veintinueve años (29) años y el aumento que reconoció el a quo al final fue de trece (13), por un incremento de pena que sólo

incluyera las tentativas (es decir, de veinticinco -25años), sólo debía sumársele a la pena más grave un guarismo de once (11) años, dos (2) meses y catorce (14) días, lo que arroja un resultado de treinta y seis (36) años, dos (2) meses y catorce (14) días. Por lo tanto, la Sala condenará a ÓSCAR ARQUEZ TAFUR a la pena principal de treinta y seis (36) años, dos (2) meses y catorce (14) días como coautor responsable del delito de homicidio agravado en concurso con las de homicidio agravado en el grado de tentativa. Así mismo, reducirá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al máximo legal de veinte (20) años (artículos 51 inciso 3° y 52 inciso final de la Ley 599 de 2000), y de ninguna manera al equivalente a la pena principal, como de manera equivocada lo sostuvo el a quo. Por último, la Corte precisará que el fallo del Tribunal permanecerá incólume en todo lo demás que no haya sido objeto de modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, 14 CAS CIÓN 3i 544

ÓSCAR ARQUEZ TA UR / (-7 rKr:P/6 el,d4"12

SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ti RESUELVE CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Stwerior del Distrito Judicial de Cartagena. Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER al acusado ÓSCAR

ARQUEZ TAFUR de la realización del delito de fabricación, tráfico o pprte de armas de fuego o municiones. Por lo tanto, REDUCIR a treinta y seis (36) años, dos (2) meses y catorce (14) días la pena de prisión a él impuesta, como coautor de la c4nducta punible de homicidio agravado en concurso con las dos de hómicidio agravado en el grado de tentativa. Igualmente, MODIFICAR la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al límite máximo de veinte (20) años. PRECISAR que la sentencia del Tribunal permanecerá incólume todo lo demás que no fue objeto de variación. eñ Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen rj.,2 s " 1,47 4 e W? (/;(1 15 CASA IóN 364'( Ó SCAR ARQ EZ TAFUR (1:; :1141.4 fr .1.1 7 a: ):71dirt>7 \hir1/4 ks. /411/ wleall 4 JOS É LUIS BARC 0 CAMACHO JOS É LEO BUSTOS MART ÍNEZ FERNANDO ALB TO CASTRO CABALLERO SIGI - E SA P ÉREZ M 4LF t04s) • • U ÑOZ AUGU TO J. ÁÑEZ GU M ÁN smoeranat

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