CSJ - SP36575(07-12-2011)

CASAC N 36575

RÍSO EDMUNDO NOG RA MEJÍA

Proceso No. 36575

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado Acta No. 434Bogotá. D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala decide si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Riso Edmundo Noguera Mejía, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. El tribunal resumió la cuestión fáctica así: "Son dados a conocer el 11 de febrero de la pasada anualidad' por el señor Bretcher Antonio Becerra Palacios padre de la menor P.A.B., quien fue remitida por urgencia al Hospital Universitario del Valle para que le practicara un legrado por presentar un aborto incompleto. Requerida la menor por sus padres se estableció que el

I 2009.

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RISO EDMUNDO NOGUE MEJÍA responsable del embarazo era el señor Riso Edmundo Noguera quien le venía realizando actos y accesos carnales a cambio de dinero con 'la complicidad de su amiga Yuleiza N. Estos hechos libidinosos se presentaron desde que la menor contaba con 11 años2.

2. El p de mayo de 2009, se llevó a cabo audiencia preliminar de legalitzación de captura, formulación de imputación e imposición

de m dida de aseguramiento, ante el Juzgado 29 Penal Municipal con fdJnción de control de garantías de Cali 3.

3. El 9 de julio del mismo año, ante el Juez 1 Penal del Circuito con fúnciones de conocimiento de la misma ciudad, se realizó audiencia de formulación de acusación por los delitos de acceso cama! abusivo con menor de 14 años agravado, conforme a los numerales 1, 4 y 6 del artículo 211 del Código Penal, en concurso homoléneo4.

4. Celebradas las audiencias preparatoria 5 y de juicio oral6, el juez de conocimiento profirió sentencia el 15 de marzo de 2010 contr, Riso Edmundo Noguera Mejía como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en cohcurso homogéneo. Le impuso la pena de 270 meses de prisióh, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 15 años, te negó la suspensión condicional de la y pena la prisión domiciliaria'. 2 Cfr. folib 173 de la carpeta. 3 Fl. 3 ib. 4 Cfr. folib 21 ib. 5 Fl. 25. 6 Fts. 39, 50, 62 y 77. 7 Cfr. folibs 80-84.

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RISO EDMUNDO NOtJERA MEJÍA

5. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado y su defensor, confirmó la decisión del a quos.

LA DEMANDA Previo a anunciar que persigue el respeto a las garantías de los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia nacional, el

defensor del procesado formula nueve cargos; los dos primeros, por la ruta de la nulidad con fundamento en la causal segunda, los cuatro siguientes, por violación indirecta y los tres últimos, por violación directa de la ley sustancial 9, así: Primero. Nulidad. Manifiesta el demandante que el sentenciador desconoció lo dispuesto en el artículo 447, inciso 3 del Código de Procedimiento Penal, al omitir adelantar el incidente de reparación integral, lo que constituye violación de garantías fundamentales que conduce a la nulidad de la actuación. Estima que el funcionario de segunda instancia aprobó la actuación anómala, no obstante que para la fecha no había sido expedida la Ley 1395 de 2010, debiéndose incorporar el incidente de reparación integral al fallo, actuación con la que 8 Fts 164-174 íd. La Sala destaca que aunque divide la demanda en tres capítulos, son nueve los cargos desarrollados 9 y en ese orden se abordaran. 3

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RISO EDMUNDO NOGU (cid:9) MEJÍA vulneró los artículos 102, 103, 104, 105 y 106 de la Ley 906 de 2004, así como la jurisprudencia de la Sala en idéntico sentido. De háberse acatado los preceptos enunciados, el resultado de la decisión sería favorable a los intereses del acusado, pues habría 11 obte ido una pena menor por contar con la oportunidad de inderitinizar, para de esa manera "tener derecho a una rebaja de pena por Li ertad Condicional tal como lo ordena la Ler; irregularidades que conllevaron a un vicio de estructura, por lo que se debe

casar la sentencia, decretar la nulidad y ordenar la libertad de su asisti o. Segundo. Nulidad. Afirm, el demandante que el tribunal, al momento de resolver el recurSo de apelación, incurrió en vicios de garantía por violación al derecho de defensa y falta de defensa técnica, en cuanto el a quo en audiencia preparatoria negó "todas las pruebas" invocadas por la defensa, decisión que no fue recurrida, lo que constituyó un yerro jurídico inadvertido por los juzgadores. A tal punto no existi4 defensa técnica que no se solicitó el testimonio del procesado "que es lo más elementar" (...) "vital"; ni se contrdvirtieron "las pruebas" de la fiscalía, razones que lo llevan a invocar la nulidad de la actuación y la libertad del acusado. l° Cfr. fot 193 carpeta. " (cid:9) Cf r. fol.' 190 ib. 4

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RISO EDMUNDO NOGLJERNMEJÍA Además, el procesado no se pudo defender en el juicio "por no contar con las pruebas que hubiera podido practicar la defensa técnica l2", actuación que califica de injusta frente a un anciano de 70 años. Tercero". Violación indirecta de la ley sustancial, error de hecho por falso juicio de identidad. Sostiene el recurrente, que tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia, se vulneraron los artículos 30 del Código Penal, 381 y 382 de la Ley 906 de 2004. El error lo hizo consistir en que a pesar de reconocer la existencia de una

cómplice, Yuleiza N., no se le convocó al juicio cuando su vinculación resulta forzosa "para responsabilizarla penalmente y para esclarecer los hechosm"; tampoco se ocupó la fiscalía de llamar al juicio oral al papá de ésta, de apellidos Becerra Palacios. Solicita se case la sentencia, se absuelva a su asistido y se conceda su libertad inmediata. Cuarto". Error de hecho por falso juicio de existencia. El juez de conocimiento omitió "N/aforar (sic) la Prueba (sic) aportada legalmente, como es el caso que el Procesado (sic) dice en el Juicio Oral que el (sic) sabia (sic) que la Victima (sic) salía con otra persona y que el papa (sic) le hacia (sic) una exigencia económica 16", medio 12 Cfr. folio 189 ib. 13 Cfr. folio 189 ib. Lo anuncia como primer cargo del capitulo II por violación indirecta de la ley sustancial. 14 Cfr. folio 188 ib. 15 En la demanda lo titula como segundo cargo del capitulo II. 16 Cfr. folio 187 ib. 5

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RISO EDMUNDO NOGUkÁ MEJÍA probátorio que no fue valorado por los juzgadores y se ignoró totaknente. Pide por tanto, se absuelva a su asistido. Quinto17. Error de hecho por falso juicio de identidad. El caScionista se limita a su mera enunciación, lo que constituyó una constante en tos últimos siete reproches, al aducir, en este even o que concurrió un cercenamiento del contexto probatorio

pues "debió de (sic) practicársele la Prueba (sic) del ADN para descartar cualqóier Duda (sic) dentro del Proceso (sic) I8". Sexto19. Error de hecho por falso juicio de existencia. Estima que el a quo "[a]diciona una Prueba (sic) que no había sido solicit da por la Fiscalía y el Superior (sic) avala o confirma este Proce imiento ilegal20". En tal sentido, la declaración de Yuleiza N fue referida en la sentencia, sin que hubiera participado en el juicio oral. Para ti censor, este medio probatorio fue practicado por el juez de primera instancia sin estar autorizado su decreto oficioso, elemtnto que constituyó el fundamento de la sentencia. Por tal razón, que, de no haberse introducido, el acusado hubiera sido absuelto, por lo que reitera su petición de absolú, ción además del reconocimiento de la libertad de su asistido. 17 En la d manda es el tercer cargo del capitulo II. 18 Cfr. fo o 186 ib. 18 Corres onde al cuarto cargo del capitulo II. 28 Cfr. fo o 185 ib. 6 CASACIONJ3657S RISO EDMUNDO NOGUE MEJÍA Séptimon . Violación directa de la ley sustancial, interpretación errónea. Asegura, que no se dio aplicación a los artículos 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006 relacionados con la práctica del testimonio de tos niños, pues "únicamente el Defensor de Familia puede Interrogar al Menor22". Estima que de haberse acatado la normatividad anunciada el acusado hubiera sido absuelto.

Octavo23. Violación directa de la ley sustancial, interpretación errónea. El reproche está relacionado con el testimonio de la joven, frente al que considera, el ad quem incurrió en inconsistencias, ya que "acepta que se trata de un interrogatorio memorizado por la víctima', que lo torna inválido, por cuanto viola el artículo 404 del código adjetivo penal. Peticiona que se absuelva al condenado y se le conceda su libertad. Noveno25. Violación directa de la ley sustancial, interpretación errónea. Tras considerar que "..."wa Menor (sic) Presunta (sic) Víctima (sic) entra en una serie de contradicciones durante el Proceso, sin embargo el Superior y el A quo no tiene (sic) en cuenta esos conceptos26", indica que los 21 Lo anuncia como primero del capitulo III por violación directa de la ley. 22 Cfr. folio 184 ib. 23 Segundo cargo del capitulo III 24 Cfr. folio 183 ib. 25 Tercer cargo del capitulo III 26 Cfr. folio 183 ib. 7

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RISO EDMUNDO NOGJI VRA MEJÍA juects no le dieron el alcance debido al numeral 6 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, pues la víctima en su declaración entre en contradicciones lo que invalida la prueba, pues incurre , en: luna serie de inconsistencias en las fechas que hace pensar que está minti: ndo27". Reclama casar la sentencia, absolver al acusado y conc derle su libertad en forma inmediata. CONSIDERACIONES Las exigencias de la casación. Acorde con lo previsto en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004,

el rScurso de casación es un mecanismo de control const tucional" y legal que procede contra las sentencias proftlas en segunda instancia, y que de acuerdo con lo señal do en el artículo 180 del mismo ordenamiento, tiene como finali ad (1) la efectividad del derecho material, (fi) el respeto de la garantías fundamentales, (iii) la reparación de los agravios inferi os y (iv) la unificación de la jurisprudencia. En t4 sentido, el libelo debe contener los argumentos que evidencien la vulneración de derechos o garantías fundamentales, además de las causales pertinentes, cuyo desarrollo impone el respeto a las reglas que rigen la impugnación extraordinaria. 27 Cfr. foto 182 ib. 28 Articuld 235 numeral 1 de la Constitución. 8

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RISO EDMUNDO NOGUWA MEJÍA La inadmisión de la demanda La Sala no dará curso a la demanda presentada en esta ocasión porque no reúne los presupuestos exigidos en el artículo 184 del Código de Procedimiento Penal del 2004. Sea lo primero advertir que el recurrente no especificó cuál de Los reproches formulaba de manera principal y cuáles en forma subsidiaria, con lo que se muestran contradictorios, porque de una parte, exige una sentencia de absolución, para simultáneamente, reclamar la nulidad por vicios de garantía y estructura. Una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en identidad de circunstancias, siendo ello precisamente lo que solicita, pues si el reparo es presupuesto para emitir un fallo de fondo (de contenido absolutorio como el que reclama), no se

puede pretender dentro del mismo contexto la invalidación del trámite como también lo formuló, no obstante lo cual, la Sala abordará el estudio de cada una de las censuras propuestas. De los cargos.

1. En el primer cargo anuncia la existencia de una nulidad, pero en su argumentación no cumple con los requisitos exigidos para su desarrollo y demostración.

Dentro de la postulación de anulación, el actor acusó al Tribunal de afectar las garantías fundamentales e incurrir en irregularidades que conllevaron a un vicio de estructura, con lo que desconoce el 9

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RISO EDMUNDO NOGUEIA MEJÍA prindipio de autonomía que rige el recurso extraordinario pues mezdló dos motivos diferentes de nulidad que por estar previstos de tál forma por el legislador, deben ser formulados en forma separada, admitiéndose tan sólo su presentación conjunta, si se acredita que el vicio de garantías (que no precisó cual fue) afeca en forma simultanea la estructura del proceso, eventualidad que no desarrolló. No obstante la presentación equivocada del cargo, se advierte que La nulidad reclamada está relacionada con los derechos de la víctita por la falta de convocatoria del juez al incidente de reparación, de donde se advierte que al defensor no le asiste legilmidad ni interés jurídico en la medida que él no representa Los intereses de aquella y menos aún, en un aspecto puramente patri monial como lo es la compensación económica, pues una cosa es el debate sobre el juicio de responsabilidad que even:ualmente podría dar lugar a la nulidad del proceso y otra muy distinta la discusión sobre la reparación civil.

Dentro de ese contexto, los derechos a la reparación, incumben en principio, sólo a la víctima y a instancia suya, al fiscal o al Minislterio Público, luego, es aquella quien de manera facul!tativa, de acuerdo con lo previsto en los artículos 102 al 108 de lá Ley 906 de 2004 y el numeral 7° del artículo 137 ibídem, "podrá formular ante el juez de conocimiento el incidente de reparación integral, una vez establecida la responsabilidad penal del imputado."; sin que se advierta, cómo la naturaleza del reparo le concierne a la deferbsa, que dicho sea de paso, en ninguno de los estadios de la 10

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RISO EDMUNDO NOGU MEJÍA actuación procesal exteriorizó el deseo de reparar el daño si es que esa era su voluntad. Es un hecho cierto que al momento de proferir el falto de instancia -que no del de segundano había sido proferida la Ley 1395 de 2010; sin embargo, tal circunstancia en nada cambia lo anotado pues en uno y otro estadio, su apertura pende de la "solicitud expresa de la víctima, fiscal o Ministerio Público a instancia suya". En otras palabras, no existe facultad oficiosa del juez para efectos de su apertura como, al parecer y en forma equivocada lo entiende el libelista". Son estas las razones, por las que la Sala no puede superar la falta de interés jurídico y de legitimidad del recurrente, fuego se ve avocada a inadmitir el primer cargo.

2. En el segundo cargo reclama nulidad por falta de defensa técnica, toda vez que -según diceel juez negó en la audiencia

preparatoria las pruebas solicitadas por la defensa sin que éste recurriera tal decisión; que igual no se demandó el testimonio del procesado y menos aun, se controvirtieron los elementos materiales probatorios presentados por la fiscalía La Sala recuerda al censor que en un reproche de esta naturaleza no es suficiente la simple afirmación que sobre el yerro se anuncie. Es imperioso explicar con suficiencia cómo tuvo lugar la 29 La Sala destaca, que uno de los cambios se suscita en lo relacionado con el momento para la iniciación del incidente, pues en tanto, en el originario artículo 102 la víctima, el fiscal o el Ministerio Público, a instancia suya, estaban habilitados para su solicitud una vez emitido el sentido del fallo de naturaleza condenatoria, con la reforma introducida por et artículo 86 de la Ley 1395 de 2010, lo será en firme la sentencia condenatoria. 11

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RISO EDMUNDO NOGUE MEJÍA anorrnalidad que denuncia y cómo incidió negativamente en tos intereses del acusado. Fácilñ-iente se advierte que la intención, aun cuando velada del casacionista, no es otra distinta a plantear su propia estrategia defeñsiva para por esa vía descalificar la del antiguo abogado. Ahora, situación distinta, es que la utilizada no coincida con quier le sucedió en la labor, como que esa mera circunstancia no se ruede considerar como ausencia de defensa técnica susceiptible de alegar en esta instancia. Frenté a este reparo aparece evidente que el censor no da cumplimiento al principio de trascendencia30, pues se limitó a

hacerf afirmaciones tan obvias y vacuas como que "el a quo negó todas las pruebas"; a especular sobre las razones por las que "tal decisi n no fue recurrida", y el por qué "no se controvirtieron las prueb s de la fiscalía", o las razones por las que el procesado "no pudo defenderse por no contar con las pruebas que hubiera podido practilfir la defensa"; para finalmente asegurar sin explicar por qué "no e4stió defensa técnica al no solicitar el testimonio del procesado"; sin embaFgo, se abstuvo de precisar cuáles pruebas en concreto, de haberse practicado, habrían mejorado la situación jurídica del procelsado o por qué de haberse interpuesto el recurso, su resultado indefectiblemente sería favorable al señor Noguera Mejía o cuál debió ser la específica actuación que, por omitida, afecté sin duda sus intereses. 3° Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos p-ocesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. 12

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RISO EDMUNDO NOGUERI MEJÍA Y no podría ser, exclusivamente, el testimonio del procesado, pues el derecho de defensa se ejerce no sólo con el ofrecimiento de tal prueba, (pues fue la única a la que en concreto se refirió), sino acometiendo con amplitud y solvencia la crítica de los medios de conocimiento introducidos en el juicio. Por lo demás, si el esencial reparo se reduce a la negligencia del defensor en

ofrecer ese medio, no se alcanza a comprender cómo pueda la nulidad remediar el vicio, en tanto las que sirvieron de fundamento para el proferimiento del fallo, no pueden ser desvirtuadas por la versión del acusado, pues de manera autónoma tienen la aptitud y suficiencia requeridas para derivar el juicio de responsabilidad. En consecuencia, la censura resulta incompleta y por razón del principio de limitación que rige el recurso extraordinario no puede la Corte entrar a suplir tal falencia, cuando además no se advierte quebrantamiento alguno.

3. El tercer y quinto reproche, error de hecho por falso juicio de identidad, se funda en que no fueron convocados a juicio la presunta cómplice y el padre de la víctima, y no se practicó la prueba de ADN.

En primer lugar, debe precisar la Sala que cuando se escoge esta vía, al impugnante le corresponde demostrar que en el proceso de estimación probatoria, el funcionario distorsiona el alcance de tos elementos de juicio recaudados y le fija un contenido 1 .3

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RISO EDMUNDO NOGUEII& MEJÍA difer nte al que en realidad tienen, orientándolos a decir lo que en r alidad no expresan. El delmandante al desarrollar tos reproches no cumplió con esa obligtación e infringió el principio lógico de no contradicción porque enunció dos falsos juicios de identidad pero como constcuencia de la falta de práctica de determinadas pruebas, even o este que, precisamente, da lugar a otra modalidad de censura. En tSes condiciones su reparo lo ha debido abordar al amparo de

La causal segunda de nulidad por violación al principio de inve4igación objetiva de que tratan los artículos 29 y 250 de la Constitución Política y 5, 115 de la Ley 906 de 2004, lo que de entrada anuncia el desacierto en su propuesta. Y es que no toda mención que se realice de determinado medio prob todo conlleva su práctica ineludible, así como tampoco cual uier omisión en la misma conlleva quebrantamiento a la gara tía fundamental del debido proceso o del principio de inves igación objetiva, pues insiste la Sala, el actual sistema de enjuiCiamiento convoca a la defensa a participar activamente en Los actos de investigación, pues aunque el fiscal está en la oblig ción de velar por el esclarecimiento de la verdad, ello no se tr duce en llevar a juicio la totalidad de los elementos que puedán surgir en el proceso investigativo. Criterio que ya la Corte en anterior oportunidad precisó: 14

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R150 EDMUNDO NOGU&tA MEJÍA "...Tópicos que deben abordarse separadamente debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específico, con la observación critica que no toda situación que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático a la garantía fundamental de la defensa ni del principio de objetividad, si se tiene en cuenta el respeto por la iniciativa o la estrategia de la defensa, y que el fiscal en sana critica debe seleccionar únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, de tal manera que la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, están bien lejos

de menoscabar los derechos a la defensa o al debido proceso...31". Es claro que la defensa del procesado contaba con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio fuera la idónea para beneficiar a su protegido, y si el apoderado que antecedió al libelista en su momento no invocó la práctica de tales pruebas no corresponde a quien lo sustituye hacer cuestionamientos infundados, y menos cuestionar a la fiscalía por no practicar tales pruebas cuando ello no es parte de su función, con mayor razón cuando nunca explicó cómo esos testimonios eran imprescindibles para la investigación y cómo sus dichos habrían conducido inexorablemente a una decisión diversa y favorable a tos intereses de Noguera Mejía. Si el yerro como en este evento, hace alusión a la deficiencia en el recaudo probatorio, para la correcta formulación de la censura, correspondía al demandante invocarla por vía de la nulidad y convencer a la Corte de la necesidad de practicar tos 31 Sala de Casación penal, radicación 24323, 24 de noviembre de 2005. 15

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RISO EDMUNDO N0GUEa MEJÍA medios probatorios anunciados, demostrando la trascendencia de tale4 omisiones e indicando como, con su aducción otro podría ser resultado. La defensa enlistó los medios probatorios que extraña; pero no hizo lo propio en cuanto a la trascendencia, esto es, demostrarle a la Corte cómo esos medios de prueba tenían la capacidad de inckir favorablemente en la situación del condenado, aspecto que se le imponía y mas aun en el actual esquema procesal,

com4 que la posibilidad de declarar la nulidad no emana de la prueba en sí misma, sino de su confrontación lógica con las que sí fLieron tenidas en cuenta, sin que la Sala por razón del principio de limitación pueda corregir las deficiencias del libelo en tanto no le corresponde asumir la carga argumentativa del recu&ente para complementar, adicionar o corregir su demanda. Por tát razón, los reproches se inadmitirán.

4. Frente a los cargos cuarto y sexto, falso juicio de existencia.

De e itrada la Sala advierte que la postulación es equivocada. Cuaniio el censor lo aduce, le corresponde especificar el medio de persuación estimado de manera errada y determinar si el yerro surge porque existiendo una prueba dejó de valorarse, o porque se supuso una que no obra en las diligencias. Ninguna de las d s tesis desarrolló correctamente. Las razones: i) En forma velada lo que pretende el casacionista al alegar que no sel valoró la declaración del acusado, es otorgar la condición 16

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RISO EDMUNDO NOGLIÑA MEJÍA de "prueba" a la intervención que realizó Noguera Mejía al finalizar la práctica de pruebas en el debate oral, es decir en el turno de alegaciones conclusivas. Esta precisión se ofrece necesaria pues aquella exposición no tiene el carácter de medio de conocimiento, ya que su declaración ni fue ofrecida, ni descubierta, ni practicada con la debida contradicción para ser introducida al juicio, lo que se traduce en que en el desarrollo

del cargo comenzó su argumentación con una afirmación mendaz32, que deslegitima la prosperidad de su reproche. ii) En relación con el reparo por la práctica oficiosa y valoración de la declaración de la menor Yuleiza N, la Sala se atiene a las consideraciones ya efectuadas en relación con la ausencia de técnica en la postulación del reproche, restándole sólo anotar que verdaderamente infundada se muestra la censura, pues tal testimonio no fue decretado, menos aún, de oficio como lo sugiere el casacionista, y por tal motivo no fue valorado. En últimas, para la Sala lo que se asoma evidente es que la defensa, ante la imposibilidad de recurrir a mejores estrategias de defensa, ensaya un inexistente yerro con el propósito de construir una inane discusión de ilegalidad del trámite procesal, cuando por el contrario, todas las garantías de su representado Le fueron respetadas. 32 La Sala no cuestiona el que el juez le permitiera al acusado presentar sus alegatos, pues ello constituye un desarrollo de la garantía del derecho a la defensa material. Sin embargo, tal intervención en ningún caso configura una prueba. 17 cAsAciÓpt6s75 RISO EDMUNDO NOGUE4 MEJÍA 5. Çn los cargos séptimo, octavo y noveno, en una argu entación incoherente y confusa, se acusa la sentencia de viola :ión directa de la ley sustancial, por interpretación errónea de d stintos cuerpos normativos; al estudiarlos se advierte que las i consistencias en su desarrollo, anticipan el fracaso de sus pret nsiones. En ta sentido, se debe recordar que cuando se intenta el recurso

extr rdinario por la vía de la violación directa, el impugnante en nodo alguno puede desconocer o criticar los hechos en la formá en que los encontró demostrados el Tribunal, porque el yerro que señala, radica en la norma que se aplicó; en ese orden, es cl ro que la inconformidad no se relaciona con el análisis prob torio pues con él se está de acuerdo, sino con la disposición jurídi a aplicable. Los t es cargos propuestos por esta vía, riñen con los principios de cl ridad33, especificidad34 y coherencia35 que se le imponían al censt y de tos cuales se apartó; veamos: i) En el séptimo, si bien el actor hace una tangencial alusión a que se admitió el testimonio cuando "únicamente el Defensor de Familt puede Interrogar al Menor-36", y por tanto, no se dio aplicación a tos artículos 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006, con tan lacónico reparo se puede entender que lo que se le imponía plantear y no hizo, fue un error de derecho por un falso juicio de 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 30185, 14 de septiembre de 2009. 34 31971, 21 de octubre de 2009. 35 32687, 11 de noviembre de 2009. 36 Cfr. folio 184 ib. 18 cA5AcIÓPf36575 RISO EDMUNDO NOGUE MEJÍA legalidad; no obstante, de haberlo esbozado correctamente tampoco precisa en que consistió el mismo. Ahora, si lo que se reprocha es la circunstancia de que en forma

directa no fuera la defensora de familia quien interrogara a la niña, según lo ha dicho la jurisprudencia de la Salan, tal escenario no desconoce las formas inherentes a la práctica del testimonio de la menor, pues esa actividad se encuentra Legitimada y amparada en los deberes impuestos a los funcionarios judiciales por las normas rectoras de la Ley 906 de 200438 las cuales, al ser prevalentes y servir como criterio de interpretación39 no permiten dar un entendimiento restrictivo al artículo 1504° de la Ley 1098 de 2006, como así parece entenderlo el censor. ii) En los cargos octavo y noveno, también el censor faltó a la técnica en su formulación pues aunque invocó la violación directa de la ley por interpretación errónea de los artículos 404 41 y 403.6 de la Ley 906 de 2004, dirigió su demostración a cuestionar la apreciación que del testimonio de la víctima hizo el tribunal para anteponer su personal forma de evaluarlo por encima del valor que le otorgaron los falladores ya que de su propia cosecha concluye que "...La Menor (sic) Presunta (sic) Víctima (sic) entra en una serie de contradicciones durante el Proceso, sin embargo r Auto 29516 del 23 de junio de 2008, auto 36827 del 21 de septiembre de 2011. 38 Artículos 4, 5 y 10, incisos primero y final 38 Artículo 26 ibídem ARTÍCULO 150. PRÁCTICA DE TESTIMONIOS. Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser 413

citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. E defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior 1 Consagra las reglas para apreciar el testimonio. 19

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RISO EDMUNDO NOGUT&MEJÍA el Superior y el A quo no tiene (sic) en cuenta esos conceptos"", y con idén9co propósito, más adelante indicó que la menor incurre en: "una serie de inconsistencias en las fechas que hace pensar que está mintilindo"". Con esa forma de argumentar desconoció que al alegar la viola ión directa se le imponía concretar su atención exclusivamente en el error de juicio que recae sobre la norma sust ncial, evento en el que tenía la carga de demostrar que el falla or de segunda instancia acertó en la selección de la norma pero erró en su significado, y jamás podía involucrar reproches tendientes a cuestionar la valoración probatoria; luego su postulación con el alcance pretendido, está llamada al fracaso. iv) pomo es obvio, ninguna interpretación errónea de la ley sustancial demostró y en todo caso, al revisar la sentencia de segur do grado es claro que para el ad quem fue totalmente distinto al que predica el censor, el alcance dado a la exposición de la joven pues sobre la misma destacó: "E fin la menor no duda, es clara, coherente, sin fluctuación al una, solo narra lo vivido, características propias de testimonios en los que se dice la verdad, lo hace desprevenida, no, como

meknorizando circunstancias, propio, se itera, de un testimonio aleCcionado, instruido al que previamente debe decírsele como contestar ante específicos interrogantes. Es precisamente su forma 42 Cfr. folio 183 ib. 43 Cfr. falo 182 ib. 20

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RISO EDMUNDO NOGUE MEJÍA auténtica y sin prevenciones de narrar los hechos lo que hace presumir a la Sala que la menor no miente...""(subraya en el texto) y) En tales condiciones, al cuestionar el grado de credibilidad que el juzgador le otorgó a las pruebas, también comete un grave error conce