CSJ - SP36621(30-11-2011)

Ca ión 36.621

LUIS RAFAEL CANTI O RAIGOZA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

• APROBADO ACTA No. 425Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala decide sobre la admisión de la demanda de casación presentada por el defensor de Luis Rafael Cantillo Raigoza contra la sentencia del 14 de febrero de 2011 a cargo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla, que confirmó la proferida el 7 de mayo de 2010 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de conocimiento de la misma ciudad, por cuyo medio lo condenó en calidad de autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

1. El juez de segunda instancia adoptó los narrados por el a quo, así': "..Según los registros del audio fechado el 11 de julio de 2008, siendo las tres (3) de la tarde, la señora NARLYS DEL CARMEN REDONDO TORRES presentó denuncia ante las autoridades judiciales, ya que su hija XXX venía siendo víctima del delito de Cfr. folios 18 y 19 de la carpeta.

C(cid:9)as.tión 36.621 LUIS RAFAEL CANTI FtAIGOZA actos sexuales por parte de su padre el señor LUIS RAFAEL CANTIL() RAIGOZA desde el 7 de abril del mismo año. De esa manera expuso la denunciante que el día 27 de junio de

2008, en horas de la noche, el agresor se le metió a su hija al cuarto procediendo a tocarle sus partes íntimas, como las nalgas y otras partes del cuerpo, a lo que la hija le respondió que no la tocara. Ante esta negativa el papá de la menor se le subió encima apretándola contra su cuerpo y mordiéndole la piel, situación ante la cual la menor le solicitó que la dejara quieta, siendo callada tapándosele la boca. Luego de lo anterior el señor LUIS RAFAEL CANTILLO RAIGOZA salió del cuarto e hizo el desayuno como si no hubiera pasado nada. Finalmente la señora NARLYS DEL CARMEN REDONDO TORRES expuso que los anteriores hechos pasaron en reiteradas ocasiones, pero no habían sido informadas (sic) a las autoridades por la razón de que venían siendo víctimas de amenazas" 2. (fon arreglo a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, el 1 de agosto de 2008, a petición del Fiscal 2 Seccional de Barranquilla el JUez 3 Penal Municipal con función de control de garantías de esa ciudad, previa orden de captura impartida en contra del señor Luis Rafael Cantillo Raigoza, realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por la conliucta de actos sexuales con menor de catorce años, agrávado, conforme a los numerales 2 y 4 del artículo 211 del 2 Cas ón 36.621 LUIS RAFAEL CANTIL RAIGOZA Código Penal, cargo que no fue aceptado, e imposición de

medida de aseguramiento privativa de la libertad2. El 22 de agosto del mismo año se presentó escrito de acusación y 20 de noviembre se adelantó la audiencia de formulación de acusación ante el Juez 3 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad bajo el cargo de acto sexual con menor de catorce años, descrito en el artículo 209 del Código Penal, con el aumento de pena previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 20043. El 7 de mayo de 2010 el juez de conocimiento condenó al señor Cantillo Raigan como autor del delito de acto sexual con menor de catorce años, agravado, le impuso una pena principal de 80 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término. Le negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domicitiaria4. Apelada la decisión por la defensa, el día 14 de febrero de 2011 fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en forma integral?. Al día siguiente -15 de febreroel secretario del tribunal, a través de constancia secretarial, señaló que de conformidad con el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, "empieza a correr el término común de sesenta (60) días a los intervinientes que tengan interés (...) 2 Gr. folios 8 y 9 de la carpeta. 3 Cfr. cd audiencia preparatoria. 4 Cfr. folios 207-230 de la carpeta. 5 Cfr. folios 18-74 ib. 3 Casa 'n 36.621

LUIS RAFAEL CÁI4TILLJ RAIGOZA

vence el día DIECISIETE (17) DE MAYO DE 2011...6 . La defensa técnica interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el 17 de mayo'.

7. El 18 de mayo el expediente fue remitido a la Corte.

LA DEMANDA Precisión necesaria: Como el libelo, contrario a lo que manda la técnica casacional, es un memorial de instancia, esto es, libre, genérico, impreciso y vagol, en donde se ignoraron los presupuestos mínimos tanto en su presentación como en su desarrollo, la Sala condensará la censura en sus aspectos más sobresalientes.

Primer cargo, principal. Error de derecho por falso juicio de legalidad. Con invocación de la causal 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el defensor acusa el fallo de segunda instancia de haberse dictado con desconocimiento de las reglas de producción de las pruebas. En lo que tituló demostración, se refirió expresamente a la práctica del testimonio de la menor en sede de juicio oral sin la presencia de las partes, lo que calificó de ilegal, enfatizando que "fija Defensa (sic) no hará nuevamente esfuerzos para 6 Cfr. folo 75 ib. 7 Cfr. fo 'os 76-95 ibídem. 4 Casac' 36.621 LUIS RAFAEL CANTILL (GOZA demostrar la ilegalidad de tal proceder del A quo, (...) en atención a que en sus alegatos de apelación los expuso ante el A quem (sic)8". Como fundamento de su pretensión afirma que son varias las normas legales infringidas (artículos 6, 9, 15 y 1e) y las garantías

vulneradas, entre estas, el derecho de defensa, legalidad, contradicción e inmediación, todos los que ostentan la condición de principios rectores. Para el censor y conforme a las exigencias de la causal de casación invocada, se requiere un segundo hecho: "que sea esta la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia m", para cuyo propósito cita algunos apartes los que afirma corresponden a los argumentos expuestos por el juzgador de segundo grado en la audiencia de lectura del fallo: "En resumen: yo tengo un conocimiento, más allá de toda duda a partir del testimonio de la niña en el Juicio. Testimonio que es conteste, responsivo, que corresponde, a, a, (sic), como dice la psicóloga a la circunstancia de tiempo, modo y lugar, como ocurrieron los hechos. (2H+19M+13Seg.) 11 ". Con lo dicho, afirma, satisfizo en debida forma el deber de demostración que le era exigido, por lo que se hace necesaria la intervención de la Corte para garantizar el derecho a la defensa que te fue vulnerado al impedírsele estar presente en la práctica del citado testimonio. 8 Cfr. folio 78 d del cuaderno del Tribunal, No citó la normatividad. " Cfr. fl. 79 ib. " Cfr. folio 79 ib. 5 Ca 'ón 36.621 LUIS RAFAEL CANTIIMO RAIGOZA Luego se dedica, in extenso, a interrogarse sobre las razones por La que no se practicó dicho testimonio conforme a los mandatos legales; ello, plantea una duda: la víctima quien concurrió al juicio oral y expuso su versión, o, acaso "¿Pudo o no, la denunciante,

quel funge como madre de L.5. 12., llevar a otra persona que suplantara a la presunta &timan", pues tampoco, se cuenta con su plena identificación. Como consecuencia de tal orfandad y "[Nrecisamente por encontrarse pasando por un muy mal momento defensivo. Resultado de la indefensión a la que ilegalmente lo habían reducido 14" no contrainterrogó a la denunciante, lo que le impidió aprovisionarse de los argumentos necesarios para la labor defensiva encomendada. Para et censor, el juzgador plural incurrió en el yerro consistente en reconocer la vulneración alegada, sin embargo, en lugar de sanear el trámite por vía de la declaratoria de nulidad, recurrió a La regla de exclusión contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, remedo que no se ajustaba a las exigencias que la situación demandaba, luego la sentencia "se sumerge en otro yerro de garantía de igual o quizá mejor linaje 15". Solicita casar la sentencia impugnada y retrotraer la actuación al inicic de la audiencia del juicio oral con el fin de materializar el derecho de defensa. 12 Se reserva la identidad de la menor por virtud del numeral 8 del artículo 47 del Código de la Infancia y la Adolescencia. 13 Cfr. t'Ojo 83 ib. 14 Cfr. fOlio 84 ib. 15 Cfr. fi:1)8o 87 ib. 6 Casa n 36.621 LUIS RAFAEL CANTIL RAIGOZA Segundo cargo, subsidiario. Violación directa de la ley sustancial. Principia por enumerar cinco errores: (i) desconocimiento a lo

que denominó principio de por cuanto la conducta "lescividad" "era inepta" para lesionar los bienes jurídicos: (in madurez sexual del sujeto pasivo; (iii) violación del principio rector de la tipicidad exacta por virtud de la agravante impuesta; (iv) era imposible que se lesionara el bien jurídico de la formación sexual y, el tipo penal se extendió hasta los 14 años, cuando la (V) tutela civil cesa a los 12 años de edad. Con la pretensión, abiertamente fallida, de demostrar el cargo, hace referencia inexacta y confusa del tipo penal, deteniéndose en la antíjuridicidad, para concluir que no existió vulneración, pues al alcanzar el ser humano la edad de los 12 años se afirma la autonomía sexual, definiéndola como "la facultad que la ley le otorga a toda persona que ha alcanzado la edad de uso y goce de su luego, advierte, que con fines sólo sexualidad (12 años)16"; pedagógicos, "en el hipotético coso de admisibilidad de la petición sexual del solícito por parte de la solicitada, aquello no constituía un delito penal de la índole sexual del marco que se estudia". Ahora, sí el sujeto pasivo rechazó la solicitud no se lesionó la integridad sexual; o, "si con aquellos tocamientos, esto en el peor de los casos, la menor hubiese puesto en funcionamiento su aparato sexual prestando su consentimiento para los mismos, dicho en otras palabras'' (...) tampoco por esta vía era posible que se produjera lesión al bien (sic) 16 Cfr. folio 93 ib. 17 La Sala advierte que realmente irrespetuosa e indigna para con el interés superior y el

decoro de la menor se ofrece en este aparte la propuesta de la defensa. 7 Casad ' 36.621 LUIS RAFAEL cANTILL0IbAIGOZA Jurídico (sic) de la Integridad sexual del Sujeto (sic) Pasivo (sic) en razón a que:, la adolescente ya era sexualmente madura18". Es por todo ello, que solicita que se case la sentencia y, que co o corolario, se decrete la nulidad del proceso por atipicidad de l conducta y ausencia de antijuridicidad, así como la libertad inm diata del acusado. CONSIDERACIONES PrOio, a examinar la demanda de casación propuesta por la defelnsa, la Corte se detendrá en algunos aspectos:

I. Reiteración de jurisprudencia. Principio de confianza legítima. Constancia secretarial frente al traslado para interponer el recurso extraordinario de casación.

El tena está relacionado con la oportunidad para la interposición del de casación, exigencia plenamente satisfecha, si nos riecurso aten mos a los términos señalados por el secretario del tribunal; emp ro, la traba se presenta al advertir la Sala que se inobservó La relforma introducida al artículo 183 de la Ley 906 de 2004, a través de la Ley 1395 de 2010, precepto vigente" al momento del Proferimiento del fallo de segunda instancia": 18 Cfr. oLio 94 ib. 18 Emp4ó a regir el 12 de julio del mismo año. Nornlativa que gobernaba la actuación de conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, clarado exequible por la Corte Constitucional, a través de la sentencia C-200 del 19

de marfzo de 2002: "Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios preval en sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términ s que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciad s, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación". 8 Casa ón 36.621 LUIS RAFAEL CANTIL RAIGOZA "...El recurso se interpondrá ante el tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación y en un término posterior común de treinta (30) días se presentará la demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos...". Lo que en principio, llevaría a la Sala a predicar la extemporaneidad en su presentación por virtud del desconocimiento de los términos establecidos en la ley vigente; sin embargo, por razón del principio de confianza legítima que le asiste a las partes frente a las labores ejecutadas, en este caso, por el secretario del tribunal, se impone ponderar los principios en juego y hacer prevalecer el que le resulta más benéfico a la parte, quien no tiene la obligación de soportar los yerros de los funcionarios que el Estado ha delegado. Esta postura, se ha venido afianzando en la jurisprudencia de la Salan: "..El principio de confianza legítima que se deriva de los postulados de buena fe -artículo 83 Superiory seguridad jurídica, garantiza al particular el derecho a conservar una expectativa razonable sobre el sentido de los actos y decisiones de la administración, lo cual lo

salvaguarda de ser sorprendido por cambios intempestivos o abruptos respecto a la misma situación22". Tesis ampliamente proteccionista, que como se anunció, será la que la Sala aplicará en el presente caso, en cuanto que el secretario del Tribunal Superior de Barranquilla de manera expresa creó en el sujeto recurrente la convicción acerca del plazo para 21 Gr. auto del 16 de marzo de 2011, radicación 35456. 22 Gr. entre otros, auto del 23 de marzo de 2010, radicación 32792 y auto del 23 de febrero de 2011, radicación 35792. 9 CasWfn 36.621 LUIS RAFAEL CANTIL RAIGOZA recurrir en casación, sin que con ello se desconozcan los términos previa y expresamente señalados por el legislador, a los que tanto Los funcionarios como los sujetos procesales les deben acatamiento. Son estas las razones que llevan a la Corte a examinar la demanda impetrada.

II. La inadmisión de la demanda.

1. La Corte ha sido insistente en sostener que el juicio de adTisibilidad de una demanda de casación comprende el estudio de dos aspectos, (i) su idoneidad formal, que guarda relación con el Cumplimiento de las exigencias de claridad, concreción y debida fundamentación requeridas por la ley y la lógica de la causal aducida, y (ii) su idoneidad sustancial, que se vincula con la aptitud del escrito para la realización de los fines del recurso.

También ha dicho, que si el doble escrutinio arroja resultados negativos, como es justamente el caso, porque se advierte que la

demanda desatiende las exigencias mínimas de contenido formal que la teoría de la casación exigen para poder transitar hacia su estudio de fondo, o porque ab initio se establece que el escrito es absolutamente inidóneo para obtener el fin propuesto, la deciión debe ser de inadmisión, en aras de la realización de los prinCipios de economía procesal y de eficacia de la justicia. 10 Casa 36.621 LUIS RAFAEL CANTILL GOZA El libelo se ofrece refractario a los principios de prohibición de formular cargos contradictorios y autonomía que rigen el 23 24 recurso extraordinario de casación. Igual, se encuentran ausentes los fines perseguidos con la impugnación los que le resultaba de forzosa satisfacción al 25 casacionista poner de presente, pero no Lo hizo y ello constituye un argumento adicional para desestimar la demanda. Y, si lo anotado no resultara suficientemente ilustrativo, razones adicionales conllevan a la inadmisión de la demanda: Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de legalidad.

1. El demandante violó el principio de debida argumentación cuando afirma que basta la sustentación del recurso de apelación para fundamentar el cargo por ilegalidad, cuando lo cierto es que la naturaleza de uno y otro es distinto, sin que el censor esté eximido de demostrar el yerro que pretende mediante la 23 En tanto invoca faltas al debido proceso y violación indirecta, reproches que no podían ser intentados simultáneamente pues las pretensiones que uno y otro disenso contraen son

incompatibles; es claro que la fundamentación del cargo por violación indirecta no podía confluir con el ataque de nulidad pues la prosperidad del primero tendría como consecuencia jurídica la emisión de un fallo de reemplazo, mientras que el segundo obligaría a retrotraer la actuación al momento en que se habría producido la irregularidad de carácter sustancial. 24 Determina que al interior de un mismo cargo no se pueden incorporar ataques correspondientes a causales distintas, pues cada una tiene características diversas y exigencias argumentativas particulares, de suerte que cada causal acarrea diversas consecuencias jurídicas. 25 Sala de Casación Penal, radicación 26009, 5 de octubre de 2006: "...El recurso extraordinario es un control constitucional y legal que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos, la unificación de la jurisprudencia, y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines, sino de una discusión probatoria insultar, no puede ser admitido para su estudio...". 11 CasaciótV36.621 LUIS RAFAEL CANTILLO I#stIGOLA argumentación correspondiente en casación; igual, tampoco demostró la trascendencia pues pregona la ilegalidad del testimonio de la menor, el que en todo caso fue excluido de valoración, luego se torna irrelevante como también si fue o no identificada.

2. No obstante lo dicho, el juicio de reproche elevado al acusado no quedó huérfano, pues como bien lo señaló el tribunal: "...De lo anterior se deduce que existe en el proceso una prueba

válidamente recaudada e introducida al proceso, como lo es la declaración de la señora NARLYS DEL CARMEN REDONDO TORRES, quien en dos oportunidades fue consecuente al exponer cargos en contra del imputado con base en lo que previamente le informó su menor hija al ser víctima de un delito de connotación sexual por parte del procesado. En este mismo sentido se escuchó en declaración jurada a la Dra. LILIANA BEATRIZ PAUTT DE LA OSA en la sesión de la audiencia de juicio oral de 28 de septiembre de 2009, conforme se oye en el record: 2:15:25 del registro de esa audiencia, luego de identificarse y acreditarse como Psicóloga Clínica. Esa testigo ejerce la labor de testigo de acreditación de los hechos, ya que es una fuente indirecta del conocimiento y responsable de la recolección, aseguramiento y custodia de la evidencia, como lo es la entrevista que le realizó a la menor XXX en la etapa investigativa de la actuación. Al recordar lo que la niña le manifestó en esa ocasión la profesional del área médica dijo que la menor relató lo siguiente 12 Casad() 36.621 LUIS RAFAEL CANTILLO GOZA "que el padre cuando se encontraba en casa relata que fue en la noche y varias veces, entraba a su cuarto y la manoseaba, le agarraba los glúteos y específicamente reitera en comentar que se el subió encima y se frotaba con el cuerpo de ella26". Adicional a ello, la Sala destaca que la profesional que concurrió a declarar en el juicio ostenta la doble condición de testigo de acreditación (como viene de verse y así lo declaró el ad quem) y

testigo científico, pues, aunque obviamente no le correspondía declarar sobre los hechos, pues no los presenció, su dicho complementado con los informes elaborados con anterioridad, constituyen una prueba técnica que involucra conocimientos científicos en su práctica y conclusiones. Tal dictamen estaba encaminado a ofrecer un elemento de juicio de naturaleza científica que, en todo caso, y una vez sometido al tamiz de la sana crítica por parte del funcionario judicial le ofreció a los juzgadores el soporte necesario para proferir el fallo condenatorio. Entonces, la decisión de condena una vez se excluyó el testimonio de la víctima, no se soportó en soto pruebas de referencia pues contó con la versión rendida por la profesional de la medicina, quien además introdujo en juicio la entrevista practicada a la menor.

3. La precariedad demostrativa exhibida en la totalidad del libelo es evidente. Aun cuando el censor pretendió encausar el reproche por la senda de un falso juicio de legalidad, lo cierto es que su

26 Cfr. folio 71 cuaderno del tribunal. 13 CasaciSi 36.621 (cid:9) LUIS RAFAEL CANTILL GOZA argúnnentación conspira contra el enunciado, niega su pretensión; su ihconformidad (en sentido contrario a la causal invocada) no apunta a acrtditar que el tribunal hubiera valorado una prueba con destonocimiento de las reglas de producción que le eran debidas, Lo que lo legitimaría a invocar un falso juicio de legalidad, sino a que justamente se excluyó.

4. Eln efecto, cuando de postular un error de derecho por falso

juicio de legalidad se trata, es deber del recurrente identificar la pru ba que pese a adolecer de vicios insalvables en su prolucción es valorada por el juzgador como legal, o bien, la que es ::lescartada por presuntos defectos de ilegalidad en su aduCción siendo que reúne los requisitos establecidos en la ley para su validez.

5. Ha crítica del censor es precisamente a la inversa: si bien el ad quem excluyó el testimonio de la víctima al considerar que se realzó con vulneración al debido proceso, en sentir del casácionista tal irregularidad comportaba la nulidad de la actiiación o el saneamiento del proceso; luego, a pesar de la impropiedad del reproche, equivocó la ruta escogida, y adicional a ello, le resultaba forzoso convencer a la Sala acerca del por qué la soluCión era retrotraer el trámite; sin embargo, ningún esfuerzo realizó con ese propósito.

6. En cuanto a la imposibilidad de contrainterrogar a la denúnciante es postulado que se opone al principio de protección, en tánto el demandante dio lugar al defecto que alega.

14 Casac' 36.621

LUIS RAFAEL CANTILL IGOZA

7. Si nos atenemos al motivo expreso del disenso, referido a la práctica del testimonio de la menor en sede del juicio oral sin la presencia de las partes, se tiene que el supuesto exhibido es infundado pues como bien lo tiene dicho la Salan y con acierto lo entendió el ad quem, lo que se impone en aquellos casos de ilegalidad (eventualmente) del medio de prueba28 es la exclusión o lo que es lo mismo, la sanción de inexistencia jurídica y no la

nulidad de la actuación, y en ese orden, como la demanda no cumple con ninguna de las finalidades de la casación, no es posible admitir el cargo. Segundo cargo, subsidiario. Violación directa de la ley sustancial. No menos desatenciones que las ya exhibidas se advierten en la presentación y desarrollo de este reproche, pues en un alegato -de hecho censurable en instanciael demandante pretendió imponer su propio criterio frente a la responsabilidad del acusado declarada en las instancias. El libelo contentivo de la demanda exige unos requisitos mínimos de debida argumentación, le impone al censor la carga de desarrollar en debida forma la causal invocada, por ello 27 Cfr. auto del 9 de agosto de 2011, radicación 36433: "pues se insiste, la solución para este último evento no es la declaración de nulidad de los actos procesales sino la exclusión del elemento de convicción del acerbo probatorio, para que no pueda ser valorado por las instancias, así como lo hizo el Tribunal en este proceso". nCfr. sentencia 18.103, del 2 de marzo de 2005: "En otro sentido, la segunda clase de prueba -ilegal o irregular-, se genera, cuando en su producción, práctica o aducción en los actos de investigación se desconocen los presupuestos legales esenciales, pero a diferencia de la anterior, sólo debe ser excluida como lo indica el artículo 29 superior, cuando el juez determine, que el requisito pretermitido le es fundamental, carencia que trasciende hasta soslayar el debido proceso, pues la simple omisión de formalidades y previsiones legislativas insustanciales por sí solas, no facultan la supresión del medio de prueba."

15 Casació 36.621 LUIS RAFAEL CÁNTILLO#AIGOZA cuando de la violación directa de la ley sustancial se trata, el actar está obligado a respetar lo fáctico y probatorio, debiendo concentrar exclusivamente su atención en el error de juicio que recae sobre la norma sustancial, por medio de cualquiera de las tres, modalidades: falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y seguidamente, demostrar la trasCendencia del yerro en el sentido de la decisión impugnada. Mientras que la falta de aplicación opera cuando el juzgador deja de emplear el precepto que regula el asunto, la aplicación indebida, deviene de la errada elección por el fallador de una disposición que no se ajusta al caso, con la consecuente inapticación de la norma que recoge de forma correcta el supuesto fáctico. La interpretación errónea, en cambio, parte de La acertada selección de la norma aplicable al asunto debatido, peré conlleva un entendimiento equivocado de la misma, que le hace producir efectos jurídicos que no emanan de su contenido.

3. In el caso concreto, se advierte -con dificultadque el demandante pretendió -igual, tampoco atinó- encausar su discurso por ausencia de lesividad del bien jurídico, al considerar que a la edad de 12 años -en términos de la legislación civil-29 concurre en el sujeto pasivo lo que denominó autonomía sexual, propuesta que desborda los límites establecidos por el legislador, desprovista de

La Más elemental controversia lógica-argumentativa y guiada por su muy particular postura. 29 La Sala destaca una imprecisión más de las múltiples que se asoman en el libelo y que se ofrec relevante como que la tesis del demandante se apoya en la jurisdicción civil: conforme a la ntencia C-507 de 2004, por cuyo medio la Corte Constitucional declaró la exequibilidad cond ionada del artículo 140 del Código Civil, referido a las causales de nulidad en el mat onio, se determinó que la edad para la mujer es de 14 años. 16 Casaci 36.621 LUIS RAFAEL CANTILL (GOZA El censor deleznó que el legislador penal conforme a su poder de configuración determinó que la protección en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales se extendiera hasta la edad de tos 14 años en razón a que por su mismo estado de vulnerabilidad y de incapacidad para discernir merecen la especial salvaguarda de sus derechos. Con idéntico propósito, y desafiando abiertamente la técnica casacional, se dedicó a formular diversas hipótesis de asentimiento del sujeto pasivo, postulaciones que pugnan con los más elementales cimientos de una sociedad civilizada, de los derechos de los niños y de la dignidad del sujeto pasivo de la infracción, como que no es posible que de un solo plumazo y en aras de sacar avante la propuesta defensiva se formulen tales propuestas. Un ensayo de esa naturaleza repudia las más mínimas garantías constitucionales que se impone garantizar a los menores en procura de su libre desarrollo en un plano armónico e integral y la protección especial que le es debida a aquellos por el Estado;

igual, por decir lo menos, la propuesta contraría los fundamentos fácticos de la decisión que le era obligado respetar por virtud de la senda escogida. Y como si todo lo anterior resultara insuficiente, concurren mas razones para inadmitir el cargo. De la lectura del fallo recurrido se constata que las discrepancias que el demandante postula a lo largo del libelo, fueron desvirtuadas por la 17 Casacio 36.621 LUIS RAFAEL CANTILLO IGOZA Colegiatura3° sin que resulte válido ventilarlas nuevamente para sacar avante lo que denominó "madurez sexual del sujeto pasivo", y con mayor razón, cuando desatiende la técnica de argumentación al exhibirla en un alegato propio de las instancias, como fue la constante en la demanda. 6. (cid:9) Tampoco se ocupó del principio de debida fundamentación que rige el recurso toda vez que no indicó si el presunto dislate del Ad quem se produjo por inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. En ése orden, tampoco este cargo puede ser objeto de admisión.

III. Sobre el mecanismo de insistencia.

Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos31: (ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que

habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. 30 c. folio 20, fallo de segunda instancia: "...La lesión a la libertad sexual de la víctima, en Los asos de los menores, se manifiesta en un sentido u otro, aprobando o no el acto sexual que nte sí se le presenta, y si la modalidad de esa manifestación es negativa ello no se puede inte pretar como una aceptación del acto reprochable puesto que a esa edad no se cuenta con el di cernimiento para poder valorar si ello es lícito o no". Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 31 18 Casaci 36.621

LUIS RAFAEL CANTILL (cid:9) IGOZA

(iii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no seleccionar la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad para superar sus defectos y decidir de fondo. (v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así

mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de man