CSJ - SP36775(29-06-2011)

CAST CIO 6775

RAFAEL BERRIO BA ERA

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 217 Bogota D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lOgicos y de adecuada argumentaciOn de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado RAFAEL BERRIO BARRERA, contra la sentencia de segundo grado de 25 de agosto de 2010 mediante la cual el Tribunal Superior de Cartagena confirm6 la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial, por cuyo medio lo condend como autor del delito de fabricaciOn, trafico o porte de estupefacientes. 2

CAS/15N , 775

RAFAEL BERRI BAR ERA A r",-; (cid:9) /-7.) - (cid:9) Pma re,‘, (t'z I•taHECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El aspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: "El día 24 de marzo de 2006 siendo las 10:50 en zona de terreno que simulaba un patio de una invasión denominada Islita, la cual limita con la avenida El Lago y el barrio Chino, mediante el clamor ciudadano informaron que se encontraba un particular expendiendo sustancias alucinógenas siendo aprehendido el señor RAFAEL BERRIO

BARRERA por los agentes LUIS ENRIQUE MATOS AGUILAR y MANUEL ÁLVAREZ OROZCO y en la requisa que le hicieron le fue encontrado en la zona de sus genitales una bolsa plástica con línea de color blanca y azul conteniendo en su interior 16 bolsitas plásticas transparentes de marihuana con un peso de 50 gramos. Dice el informe que al ser conducido manifestó por voluntad propia que él se dedicaba a expender la sustancia alucinógena encontrada por tener un virus en sus manos, teniendo secuelas que le observaban los ciudadanos, y ello le impedía vender tintos como anteriormente lo hacía". La Fiscalía General de la Nación, abrió formal investigación penal y luego de vincular a través de indagatoria a BERRIO BARRERA le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como probable autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Clausurado el ciclo instructivo, el mérito probatorio fue calificado el 10 de julio de 2006 con resolución de acusación por el referido ilícito, al tiempo que se revocó la medida cautelar de carácter personal impuesta, por cuanto la pena mínima no sobrepasaba los 3 CAS 775

RAFAEL BERRIO BARR IRA

(Kfr .9(;/-e.x<-inee Aleact:z cuatro (4) ems de prisiOn, librando en consecuencia la respective orden de libertad. En firme el calificatorio el 3 de agosto de 2006 en esa instancia al no ser objeto de impugnaciOn, la fase del juicio la adelantO el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, despacho que

luego de surtir el acto páblico de juzgamiento, a traves de sentencia de 25 de agosto de 2008 conderth a RAFAEL BERRIO BARRERA como autor del punible objeto de acusaciOn a las penas principales de cincuenta y cuatro (54) meses de prisiOn y multa en el equivalente a veinticuatro (24) salarios minimos legales mensuales vigentes, asi como a la sand& accesoria de inhabilitaciOn para el ejercicio de derechos y funciones pUblicas por el mismo lapso de la sand& aflictiva de la libertad. Al enjuiciado no se le concedic5 la suspension condicional de la ejecuciOn de la pena, ni la prisiOn domiciliaria, por ello, se orden() su captura. En virtud del recurso de apelaciOn interpuesto por el defensor del incriminado, el Tribunal Superior de Cartagena mediante sentencia de 16 de diciembre de 2010 confirm() la condena, razOn por la cual insiste el mismo sujeto procesal al impugnar extraordinariamente tal proveldo con la respective demanda de casaciOn, de cuya admisibilidad se ocupa la Sala. LA DEMANDA Luego de anunciar la interposiciOn de la casaciOn discrecional en 4 (cid:9) CAS4gIÓt.fr 775

RAFAEL BERRIO BAF1ERA ,4aa-„ a

Wo>;„.,46 Ca() (cid:9) CY-) 6? elj e&e4,4Z garantía de los derechos de su asistido y por el desarrollo de la jurisprudencia formula tres cargos.

Primer cargo: Al amparo de la causal tercera de casación, prevista en el artículo

207 del Código de Procedimiento Penal, denuncia la afectación del debido proceso y del derecho de defensa, por cuanto el fallo se basó en la declaración del Agente de Policía Luis Eduardo Matos Aguilar, quien dijo que el procesado le manifestó al momento de su captura que "se dedicaba a expender sustancias alucinógenas" prueba que, en su parecer, no puede tener validez ante la "tarifa legal excepcional referida a las manifestaciones del procesado sin asistencia o presencia de su defensor y a la insuficiencia probatoria que representan un testimonio indirecto", pues ninguna prueba de referencia puede servir de base para fundamentar una sentencia de condena. Pone de presente que el procesado como fuente directa negó la afirmación del policial y manifestó ser un consumidor habitual de marihuana, sin problemas de ninguna índole para con la sociedad y que los 38,5 gramos considerados ilegales (por exceder la dosis mínima) los portaba para su consumo y el de sus dos amigos con los cuales se encontraba al momento de su aprehensión. 5

CAS ION 6775

RAFAEL BERRI BAR ERA / (47 -,4:2,n ,111:42.fr,,,,,, 4 fief En consecuencia, solicita a la Sala declarar la nulidad a partir de la sentencia de primer grado a fin de "dieter la de reemplazo" para absolver a su asistido. Segundo cargo Anhela el desarrollo jurisprudencial para aplicar por favorabilidad la limitante prevista en el articulo 381 de la Ley 906 de 2004 acerca de que ninguna condena puede sustentarse en prueba de referencia, para los procesos rituados bajo la Ley 600 de 2000, ordenamiento en el cual tal restricciOn no esta contemplada.

Tercer cargo Solicita la unificaciOn de la jurisprudencia ante dos decisiones encontradas cuando una persona es sorprendida en flagrancia consumiendo marihuana y portando ligeramente una cantidad superior a la permitida por el legislador, pues en proveldo de 1° de febrero de 2007 (radicaciOn 23609) se considera tal conducta como tipica del porte de estupefaciente, en tanto que en providencias de 18 de noviembre de 2008 (radicaciOn 29183) y 18 de julio de 2008 (radicaciOn 31531) no se le tiene como tipica ni antijuridica al considerarsela solo como una grave situaciOn de enfermedad por adicciOn. 6

CASION 36V75

RAFAEL BERRIb BARREA 3444t.a c.4

Refuta al Tribunal por basar el fallo en la primera de las referidas decisiones, porque en últimas admite la condición de adicto del procesado y no porque hubiere obrado en forma contraria a derecho de manera voluntaria y libre lesionando o poniendo en peligro el bien jurídico de la salud pública, postura que en criterio del defensor, atenta contra los valores del Estado Social de Derecho y los avances de la dogmática penal, los principios de insignificancia, delimitación del ius puniendi, necesidad de imposición y utilidad de la sanción. Para el censor, la pena impuesta carece de utilidad práctica para el problema de adición de BERRIO BARRERA y se exhibe como una retaliación frente a los consumidores de droga, lo cual no satisface a la conciencia social. Por lo tanto, pide casar el fallo y absolver a su representado de

los cargos formulados. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Según el inciso 1° del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, el recurso extraordinario de casación es viable contra las sentencias proferidas en segunda instancia por los tribunales superiores de distrito judicial y por el Tribunal Penal Militar, cuando se proceda por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho (8) años.

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CASACIÓN 775

RAFAEL BERRIO BARÉtRA Mo aa d a‘ derecho invocado, demarcara su radio invalidante, y principalmente, acreditara trascendencia en la parte dispositiva del fallo impugnado. Además, en contravía de los principios lógicos de no contradicción y de razón suficiente que imponen, de un lado, evitar la presentación de postulados que por su contraste se oponen, y de otro, que la argumentación para cada censura ha de bastarse a sí misma, dentro del cargo por nulidad, depreca una sentencia estimativa de absolución, cuando la Corte ha insistido en que para tal pretensión se debe admitir la validez de la actuación. El libelista se duele de que se haya tenido en cuenta el testimonio del Agente de Policía que participó en la captura del procesado, especialmente cuando aseveró que BERRIO BARRERA le había dicho que se dedicaba a expender sustancias estupefacientes, desestimación para la cual funda dos aristas: por haber sido una manifestación del incriminado desprovista de la asistencia letrada, y porque se trataba de una prueba de referencia. Para tal postulado, debió optar por denunciar la violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho motivado en un falso juicio de convicción que se presenta cuando el fallador le niega a la prueba el valor demostrativo que la ley le atribuye o le da uno no autorizado legalmente. Tampoco, colabora en su propósito la solicitud de desarrollo jurisprudencial para que se aplique por favorabilidad la limitante 9

CAS löN6775

RAFAEL BERRIO BAR ERA

:47icAaan 4r../.7m.L .6e,illeiTe;z de la prueba de referencia prevista en el articulo 381 de la Ley 906 de 2004 a los procesos regidos bajo la Ley 600 de 2000, por cuanto acerca de tal posibilidad la Corte ha clarificado que ello no es posible. "...ha sido pacifica y reiterada la jurisprudencia de la Corte en advertir que el testimonio de oidas, o de referencia como se estila Ilamar a partir de la vigencia de la Ley 906 de 2004, tiene completa validez y su analisis dentro del espectro probatorio ha de realizarse de conformidad con esas reglas reseliadas en el articulo 277 (de la Ley 600 de 2000) antes transcrito. "Eso si, como lo advierte el Procurador can resefia jurisprudencial pertinente, en estos casos ha de tomarse en consideraciOn que lo dicho por el tercero obedece a lo escuchado de otra persona y no a su percepciOn directa, circunstancia toral que obliga un mas detenido examen, desde luego, contextualizado can los dermas elementos de juicio allegados al expediente. "En suma, como en la Ley 600 de 2000, no existe ninguna limitaciOn respecto a los efectos probatorios del testimonio de referenda, su examen opera dentro de los criterios generates de la prueba y especificos del testimonio, can las aristas que lo diferencian del directo, demandando no solo de valoraciOn individual, que permita significar el grado de credibilidad que se /0 otorga, sino dentro del plexo probatorio conjunto, a fin de determinar si compagina con los otros elementos suasorios o es repudiado por estos.

"Desde luego, si el principio de libertad probatoria asoma transversal en la Ley 600 de 2000, con forme lo dispone el articulo 237, es posible 10

CASI (51\1 775

RAFAEL BERRIO BAR ERA .(4.1 diZa 97 , ;?..k."22-24-i fiedt?"47 condenar, o mejor, demostrar la tipicidad del delito y consecuente responsabilidad del procesado, a partir exclusivamente de una o varias pruebas de referencia, pues, en esta norma tividad ninguna limitación existe al respecto, como si sucede con la tarifa legal negativa que precisamente en torno de este medio suasorio establece el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004".1 En un planteamiento que resulta insuficiente para demostrar la falta de idoneidad de la conducta de BERRIO BARRERA para poner en peligro efectivo el bien jurídico tutelado, el recurrente rechaza la tipicidad y su antijuridicidad presentando otra visión de los hechos al afirmar que aquél es consumidor de marihuana y que los gramos que excedían su dosis personal los tenía para el consumo de sus dos amigos que se encontraban con él al momento de su aprehensión, lo cual dista de lo aseverado por el policial acerca de que las dos personas estaban distantes del sitio de los hechos, que ninguna de ellas, ni el procesado estaban consumiendo, y que la sustancia hallada estaba distribuida en 16 bolsitas plásticas envueltas en una mayor escondidas en los genitales del aprehendido. Por ello el juzgador destacó que tanto la tipicidad como la antijuridicidad estaban también demostradas,

"...con la diligencia de inspección judicial, pesaje, toma de muestra, identificación y destrucción de la sustancia incautada, que arroja un peso de 50.8 gramos de marihuana y sus derivados, quedado así Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 13 abril de 2011. Radicación 1 30894. 11

CASIICION 6775

RAFAEL BER BAR ERA : 14-04 n4a rre:/m4_, it (67 f. r/6 :97:6)7i Xenia a,/e. c4) debidamente establecido y ratificado que la cantidad encontrada sobrepasa el limite permitido por la ley como dosis personal".

Tampoco resulta viable analizar el tema respecto del desarrollo jurisprudencial respecto de la antijuridicidad del comportamiento cuando son incautadas cantidades superiores a las consideradas como dosis de use personal, por cuanto en el fallo se analizaron tales posibilidades con base en la jurisprudencia de la Corte, Ilegando a la conclusion que, "...solo se entendera como dosis personal, la posesiOn pare consumo de cantidades minimamente superiores al maxima permitido entonces, haciendo una retrospective del caso en estudio, tenemos que al senor BERRIO BARRERA, le fue hallado en su poder la sustancia alucinOgena (marihuana) la cual arrojo un peso neto de 50,8 gramos, ante esto observe este cuerpo Colegiado que la cantidad incautada excede considerablemente la dosis personal permitida, es decir, 20 gramos, tal como lo establece el Estatuto Nacional de Estupefacientes". AdernAs de lo anterior, en una falencia insuperable, el censor no encamina el segundo y tercer reproche por alguna de las causales

de casaciOn, ni explica en que clase de yerro incurriO el Tribunal que ameritara aprehender el estudio de la legalidad la sentencia. Bajo esta Optica, el demandante no cumple con los postulados requeridos para que resulte viable admitir discrecionalmente el recurso de casaciem interpuesto, no observa la Sala dentro del curso procesal o en el fallo que le dio culminaciOn violaciem alguna 12 CA 6775 RAFAEL BERR ERA oa(cid:9) Zirn baá-6 de los derechos fundamentales o garantías de los sujetos procesales, como para que tal circunstancia impusiera el ejercicio de la facultad oficiosa de naturaleza legal que le asiste a esta Corporación en los términos del artículo 216 del citado ordenamiento adjetivo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de RAFAEL BERRIO BARRERA por las razones dadas en la anterior motivación. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase. 13

CAST SN 3.775

RAFAEL BERR 5 BARR RA 0a14, % (Kefni?, r

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JOSÉ LUIS BA ELÓ CAMACHO (cid:9) JOSÉ LE DAS BUSTOS MARTÍNEZ nnu I c.- •-n

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FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

(cid:9) \ ,b e 4 A ALFREDO GÓMEZ QUINTERO (cid:9) MARIA D L ROSARIO GONZÁ Z DE LEMOS

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AUGU J ((ENRIQUE SOCHA CA

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NDA NOVA GARCÍA

Secretaria