CSJ - SP36788(26-10-2011)

Segunda In ncia 36788 Rita del Carmen k/ ntes Lafont

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

Aprobado: Acta No. 382Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011).

MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, contra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en audiencia preparatoria celebrada el 9 de junio de 2011, que ordenó la exclusión de unos elementos materiales probatorios.

ANTECEDENTES

1. Hechos y actuación procesal.

Proceso Inicial (i) El 2 de noviembre de 2009, siendo las 11:45 a.m., aterrizó en el municipio de Ayapel, Córdoba, una aeronave tipo avioneta, lugar al que de inmediato arribó una patrulla de la policía que encontró en su interior una maleta que contenía veinte mil uno (20.001) billetes de cien dólares americanos, los cuales fueron incautados y puestos a disposición al día siguiente de la Fiscalía 24 Seccional de 1 Segunda tanda 36788 Rita del Carmen entes Lafont Mon elibano, Córdoba, con el informe del técnico profesional de docu mentología de la Policía Nacional quien da cuenta que "los 20.0(11 billetes poseen las características de seguridad, que son incluidas por su fabricante durante su elaboración..!" (ii) l 4 de noviembre del mismo año la fiscal 24 Seccional, doctora

Mue tes Lafont, al asumir el conocimiento de las diligencias diri un oficio al Gerente del Banco de la República para que man enga bajo custodia el elemento material probatorio y con tal fin utorizó al mayor Wilson Hernando Barreto Roa, Jefe de la Sijin Mon :ería, quien se trasladó a las instalaciones del Banco de la Rep blica con el dinero incautado, autoridad que realizó la diligencia de constitución de custodia sobre los 20.001 billetes. (iii) El 10 de febrero de 2010, previo intercambio de comunicaciones con el Gerente del Banco de la Republica, la señora Fiscal 24 Seccional, dispuso la realización de inspección judiial sobre los citados billetes, propósito que la llevó a cancelar su dustodia; a las 11:45 de la mañana, sin acompañamiento de ninOuna autoridad, retiró personalmente del banco la cuantiosa sumt de dinero previa apertura, verificación y aceptación de su coniienido. (iv) Ese mismo día a las 2:00 de la tarde, la doctora Muentes Lata, se presentó en las instalaciones del Cuerpo Técnico de Inveistigación de Montería con miras a dejar consignado el dinero par4 realizar la respectiva experticia, sin embargo, los billetes I Folicl 48 de la carpeta. 2 Segunda I ancia 36788 Rita del Carmen (cid:9) ntes Lafont contenidos eran simples fotocopias, hallazgo sobre el que no se dio aviso inmediato a las autoridades. El proceso en estudio (i) El 27 de octubre de 2010, la Fiscalía 52 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, le formuló imputación a la doctora

Rita del Carmen Muentes Lafont, por el delito de peculado por apropiación, al considerar que fue esta funcionara quien recibió del Banco de la República los 20.001 billetes americanos originales y de quien se anuncia "fue una de las personas, sino la única que se apropió de la ingente cantidad de dinero!". (ti) El 24 de noviembre del mismo año se presentó el escrito de acusación, y el 4 de febrero de 2011 se llevó a cabo la correspondiente audiencia ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería.

2. La audiencia preparatoria (1) El 9 de junio siguiente, al inicio de la audiencia preparatoria, el juez plural procedió a verificar el cumplimiento por parte de la fiscalía del descubrimiento de los elementos materiales probatorios anunciados en la acusación, escenario en el que la defensa solicita a la fiscalía, que le descubra los videos del Banco de la República que no le han sido entregados. De igual forma invoca se aplace el trámite de la audiencia hasta tanto se faciliten tales elementos de prueba. 2 Folio 45 de la carpeta. Así lo anuncia la fiscalia en el escrito de acusación.

3 Segunda tanda 36788 Rita del Carmen uentes Lafont (II) (cid:9) cara a la petición, el. Tribunal destaca que por tratarse de un siltema de partes le concede el uso de la palabra a la Fiscalía para que responda a la solicitud de la defensa. El fical advierte que no le asiste razón al letrado defensor por cuarto una vez finalizada la acusación la defensa comisionó a una persona para que tomara la totalidad de las fotocopias

exig das, quedando pendiente la entrega de los videos del Banco Rep blica para lo cual el ente acusador a través de sus delegados inte tó realizar la entrega al defensor con resultados infr ctuosos, como se dejó constancia en la actuación. Rec erda además que fue el mismo defensor quien ante un juez pen 1 de garantías solicitó copia de los videos-en audiencia que no tluvo la oposición de la fiscalía, diligencia en donde le fue ordenada su entrega desde el 30 de marzo de 2011, sin que dos meses después se pueda decir que no los tiene pues ello es faltar a la lealtad procesal. De o informado por la fiscalía se corrió traslado al Ministerio Púbico, autoridad que solicita con fundamento en el artículo 158 inciso final, se tenga en cuenta la petición del defensor y se estudie la posibilidad de aplazar la continuación de la diligencia.

El Tribunal Superior dispuso: I) Almque la fiscalía no cumplió con el descubrimiento de los dos vidEtos, la defensa reconoció que los había solicitado ante un juel de control de garantías quien ordenó su entrega, luego de

4 Segunda Ins ncia 36788 Rita del Carmen M ntes Lafont nada sirve echar de menos el descubrimiento cuando aquel elemento material de prueba ya lo tiene el estrado defensivo. ji) Como la defensa ha manifestado la intención de obtener tales elementos en esta audiencia se le ordena al ente acusador hacer La entrega de los mismos, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004. En tales condiciones no hay razón alguna para que se aplace la diligencia, por lo que se autoriza un espacio para que la defensa

obtenga copia de los elementos materiales probatorios pretendidos. iii) La Fiscalía previo a dar cumplimiento a lo ordenado por el tribunal informa que en relación con los videos contenidos en 2 cds, no los ha podido abrir siendo esta la razón por la que se hace necesario consultar con el empleado del Banco de la Republica que los va introducir en el juicio oral, señor Edilberto Wilfredo Rivera Rivera, para que realice tal procedimiento en el juicio.

3. La decisión impugnada.

El tribunal, una vez escuchó las nuevas argumentaciones de la fiscalía aplicó la regla de exclusión contenida en el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 y ordenó entre otras3, la exclusión de la evidencia contenida en los cds, ante la imposibilidad de conocer por parte de los intervinientes su contenido. El Tribunal de manera impropia ordenó además, la exclusión de un folio requerido por la defensa, el 3 que nunca fue descubierto por la Fiscalía y sobre el que no hubo debate motivo por el cual la Sala se abstiene de exponer las razones del Tribunal frente a este elemento material de prueba. 5 Segunda Ins ncia 36788 Rita del Carmen M tes Lafont

4. El recurso de apelación.

A cago de la fiscalía quien para el efecto expuso: I) Lo videos cuestionados fueron descubiertos en su oportunidad y poit tal razón no opera la regla de exclusión. ii) D ntro de la carpeta obra la orden de policía judicial para que se o tengan del Banco de la República los dos discos compactos que refieren los momentos históricos importantes de este astuto, esto es, del 4 de noviembre de 2009 cuando los billetes

originales fueron entregados por el mayor Barreto Roa para su custodia al Banco de la República y el registro fílmico del 10 de febrhro de 2010, cuando la funcionaria acusada recogió la maleta que contenía aquellos dineros. iii) No obstante tal descubrimiento, el defensor acudió direttamente ante el Juzgado Segundo Penal Municipal con funclión de control de garantías de Montería, autoridad que en auHencia del 30 de marzo de 2011 autorizó la expedición de copas de los dos videos que contienen el circuito cerrado de telefrisión de lo ocurrido en el Banco de la República el 4 de novjennbre de 2009 y el 10 de febrero de 2010. iv) En tales condiciones, si la finalidad del descubrimiento proStorio es que los sujetos procesales conozcan los elementos materiales probatorios y la defensa ya los tiene en su poder, no existe razón alguna para su exclusión. Situación distinta es que no hayan podido ser abiertos por la fiscalía y la defensa dadas las 8 Segunda lnst fría 36788 Rita del Carmen Mu tes Lafont seguridades de su sistema, propósito con el cual se convocó a juicio al operador experto de las seguridades del Banco que permita realizar el análisis de aquellos.

5. Los no recurrentes.

(I) La Señora Representante del Ministerio Público en su traslado manifestó literalmente que "avala la intervención de la Fiscalia4" (II) La defensa por su parte precisó que la orden que dio la fiscalía a la policía judicial para obtener tal evidencia era ilegal pues al estar amparados por reserva legal, su apertura debía

estar previamente autorizada por un juez de control de garantías. Asegura, que al haberse obviado tal exigencia no cabe la menor duda que tales elementos de prueba ofrecidos por la fiscalía deben ser rechazados. A ello se suma que no los ha podido abrir, siendo estas las razones por las que solicita se confirme la decisión que ordenó la exclusión de los dos videos que como elementos de prueba enunció el ente acusador.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

A la Corte le corresponde definir si la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería en sede de la 4,Cd 8. Intervención en a audiencia preparatoria. 7 Segunda Ins la 36788 Rita del Carmen M tes Lafont audi ncia preparatoria, al aplicar la regla de exclusión respecto Los ideos del Banco de la República relacionados y anunciados por ta fiscalía en su acusación, resultó acertada. Pret a esto, la Corte analizará brevemente lo relacionado con la qbligación de los intervinientes frente al descubrimiento prottorio.

2. El descubrimiento probatorio.

Dentro del sistema oral con tendencia acusatoria implementado en Colombia por la Ley 906 de 2004, el descubrimiento pro atorio es el acto procesal en donde por excelencia se ase ura el pleno desarrollo de tres derechos fundamentales: el de gualdads, defensa6 y contradicción', estadio procesal en don e las partes conocen cuáles son los elementos materiales pro atorios y evidencia física con los que acude su contraparte al juic o oral, siendo a partir de allí en donde se delimita el marco

del ebate. EstE) acto procesal facilita a los intervinientes conocer y anticipar las teorías del caso que se van a manejar en el juicio y aunque por vía constitucional (artículo 250 de la Carta Política) se asigna una carga mayor y más exigente a la Fiscalía General de la Nación, pues a ella se le impone descubrir incluso los elementos prOatorios favorables al acusado, lo que no le es exigible a la defOsa en cuanto los elementos materiales probatorios o 1 3 Artí ulo 4 Ley 906 de 2004 Artí ule 8 Ibídem. 6 7 /kat uto 15 Ibídem. 8 Segunda Ins cia 36788 Rita del Carmen M tA tes Lafont evidencia física que le resulten desfavorables, lo cierto es que, tanto a la defensa como al ente acusador les corresponde "descubrir, exhibir y entregar8" los elementos que pretenden introducir como prueba al juicio. Este descubrimiento se realiza en tres etapas: la primera, a cargo de la Fiscalía9 quien con el escrito de acusación relaciona Los elementos materiales probatorios y las evidencias con las que pretende soportar su teoría del caso, documento que puede aclarar, adicionar o corregirl° dentro de la audiencia de formulación de acusación en cuya sustentación se realiza el descubrimiento probatorio"; la segunda, por cuenta de la defensa quien en forma discrecional puede iniciar su revelación en esta audiencia, pero es en la audiencia preparatoria en donde se le impone tal obligación12; y excepcionalmente se admite un tercer estadio procesal en el juicio oral, cuando aparezca un elemento material probatorio o evidencia física "muy significativo,

caso en el cual se debe poner en conocimiento del juez quien después de oír a las partes decide si resulta excepcionalmente admisible o si opera su exclusión'.

3. La sanción en caso de incumplimiento al descubrimiento probatorio.

El artículo 346 de la Ley 906 de 2004, señala: 8 Artículo 344 inciso 1, Ley 906 de 2004. 9 Artículo 337 numeral 5 lbidem. 1° Artículo 339 lbidem. 11 Artículo 344 lbidem. 12 Artículo 356 numeral 2 lbiden 13 Artículo 344, inciso 4 Ibídem. 9 Segunda 1 ncia 36788 Rita del Carmen ntes Lafont SANCIONES POR EL INCUMPUMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que ei los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no drán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, • practicarse durante el juicio. El juez estará obligado a r chawrlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya itido por causas no imputables a la parte afectada. El çrecepto es claro: su incumplimiento conlleva la exclusión del t nento material probatorio o evidencia física, pues ello eLel est uctura una actuación desleal. Áhclra bien, esta norma contempla una excepción a la sanción, y ocu re cuando se acredita que su incumplimiento obedece a

cau a no imputable a la parte obligada verbi gracia, cuando ante qui n se debe exhibir la evidencia no acude al sitio indicado para tal fin, o cuando la dificultad para develar el elemento prOatorio o la evidencia no es imputable a quien la presenta.

4. El caso concreto La ala, advierte de entrada que la fiscalía sí satisfizo el deber de descubrimiento que le era exigible, no solo por relacionar tale elementos en el escrito de acusación", sino porque en la augiencia de acusación reveló que pretendía introducir en el juicio los video clips grabados en disco compacto DVD-R marca l

14 Fe U° 38 de la carpeta. Dentro del acápite de los elementos materiales probatorios que se intr ducirán durante el juicio. 10 Segunda In ncia 36788 Rita del Carmen M tes Lafont TDK entregados por el Banco de la República", respecto de los cuales destacó "se encuentran en cadena de custodia en la Fiscalía que investiga el lavado de activos en la ciudad de Bogotá Distrito Capital, fiscalía 10 a cargo del Doctor Jairo Sánchez a donde si lo requirieren Procuraduría y defensa podrán requerirse (sic) para obtener copia de los mismos.16", siendo ante la dificultad que expresó la defensa para viajar a Bogotá a tomar las copias, que la fiscalía le comunicó que por intermedio de uno de sus delegados se los haría llegar a Montería. 17 Ahora bien, en tos antecedentes de la actuación la Sala advierte una puntual circunstancia que deslegitima el alegato de la defensa y es que este sujeto procesal, el 20 de enero de 2011 18,

antes de que se realizara la audiencia de acusación, esto es el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía, elevó al Centro de Servicios, solicitud de audiencia preliminar ante el juez de control de garantías dirigida a que se le ordenara entre otras al Banco de la Republica, copia de los referidos videos, solicitud que fue admitida el 30 de marzo siguiente. Entonces, con independencia de si la defensa se allanó a cumplir la cita informal fijada con la Fiscalía para recibir las copias de los video clips, o aun en el evento en que se estableciera una omisión de la fiscalía para entregarlos, autoridad que de todas maneras no se opuso y fue notificada de la autorización que para La expedición de los mismos realizó la defensa ante el juez de garantías, lo cierto es que en los actuales momentos fiscalía y 15 Aunque aparecen relacionados 3 videos en el escrito de acusación, la Fiscalía precisó que se trataban de dos video clips. 16 Record inicio 00:34:15, duración 00:23:23 cd formulación de acusación. 17 Record inicio 57:38; duración 03:52. cd formulación de acusación. 18 Folio 103 de la carpeta. 11 Segunda Irjtancia 36788 Rita del Carmen MUentes Lafont defe sa conocen su existencia, saben que contienen y dentro de La a usación se dejó claro que en su teoría del caso el ente acus dor pretende introducirlos en el juicio oral citando para ello como testigo de acreditación a un funcionario del Banco de La R pública. Sobrle el alcance del descubrimiento probatorio esta Corporación ha dicho:

"En correcto sentido, el descubrimiento probatorio busca que la defensa, o cualquiera otro de los intervinientes, pueda conocer el contenido de un elemento material probatorio, evidencia física, informe, entrevista o, en fin, de un medio suasorio que pueda interesar a su teoría del caso, para que eventualmente lo pueda introducir a la audiencia de juicio oral. Pero, si lo conoce (porque, como aquí ocurre, participó la defensa en la diligencia), ya no es necesario ese descubrimiento, aunque la normatividad de manera general ofrece momentos en los cuales es posible conminar a la Fiscalía para que entregue o permita verificar el elemento en cuestión 19". En éste evento el descubrimiento probatorio se realizó pues adeknás de que la Fiscalía lo anunció y lo ofreció, la defensa por su barte también tuvo acceso a los mismos videos que reclama, sin que la dificultad con la que hoy cuentan tanto fiscalía como de,nsa para revisar su contenido, se vaya a capitalizar a favor de alguno de los sujetos procesales aplicando la sanción de ex4usión de la prueba, cuando no se cumplen ninguno de los prepupuestos para ello. 19 Auto 25 de agosto de 2010, radiado 34392 12 Segunda In anda 36788 Rita del Carmen M ntes Lafont Si la defensa cuenta con los videos y por circunstancias ajenas a su voluntad no ha podido revisar su contenido, nada se oponía a que durante los meses en los que ha contado con ellos, acudiera ante la Fiscalía a requerir la develación de los mismos, o pidiera La asesoría necesaria para levantar sus seguridades y proceder a

su revisión, pues no se puede olvidar que es también función de este sujeto procesal, demandar la exhibición o presentación del elemento material probatorio descubierto o pedir que se permita La verificación de su contenido, sin que ante tal dificultad, pueda el Tribunal motu proprio aplicar por esa sola circunstancia la regla de exclusión. La sanción de exclusión de un elemento material probatorio que contempla el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, persigue el rechazo de aquellos elementos que no fueron descubiertos por la contraparte por afectar el derecho a la igualdad, la defensa y la contradicción de quien se ve sorprendido con la aducción de un elemento material de prueba desconocido, hipótesis que en ninguna caso se predica de la presente actuación. Por tal razón, asoma como equivocada la decisión del Tribunal de aplicar la sanción frente a la exclusión de los video?), al constatar un problema de tipo técnico que aunque revela una extrema falta de preparación de la Fiscalía frente a los elementos materiales probatorios que pretende introducir en el juicio, de ninguna manera puede calificarse como un acto de deslealtad, pues tal problema del estrado defensivo, conocido al inicio de la audiencia preparatoria, no puede catalogarse como 20 Sanción que no fue invocada por la defensa. 13 Segunda iInt a nda 36788 Rita del Carmen M ntes Lafont una actuación desleal del ente acusador, quien solo hasta el inicib de la audiencia preparatoria conoció las dificultades de la def sa para conocer el contenido de los videos, sujeto procesal que -como se anunció- tampoco mostró por varios meses su

inteés en conocer su contenido, ni informó a la fiscalía sobre tal incohveniente. En t les condiciones y al advertir que no se reúnen los requisitos par aplicar la sanción de exclusión probatoria, se revocará la deci ión tomada por el Tribunal frente a los videos, disponiendo que ante los inconvenientes técnicos que se presentan para lográr su apertura, previo a continuar con la audiencia prebaratoria, el Tribunal al reanudar la diligencia conceda un plazo perentorio a la Fiscalía para que entregue a la defensa los videos descubiertos con el levantamiento de las seguridades a fin de que pueda conocer su contenido, sin que tal actividad se pueda diferir hasta el juicio como equivocadamente lo entendió el ente acusador, quien al anunciar en la acusación su intrbducción en juicio, asumió la carga no solo de entregarlos en medio físico, sino de garantizar que la defensa estudie lo que ellos contienen. En Mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE: Pri ero. Revocar la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería el 9 junio 2011, mediante la cual 14 Segunda Infst c ia 36788 Rita del Carmen Mu tes Lafont se ordenó la exclusión probatoria de los videos del Banco de la República. En su lugar se dispone que previo a continuar con la audiencia preparatoria el Tribunal al reanudar la diligencia conceda un plazo perentorio a la Fiscalía para que entregue a la defensa los videos descubiertos con el levantamiento de sus seguridades a fin de que pueda conocer su contenido. Segundo. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Tercero: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal

Superior de Montería. Notifíquese y cúmplase. sisib43/4„ N -4947A»

JOSÉ LUIS BARCE BUSTOS MARTÍNEZ " hJAb

FERNANDO ALBERT CASTRO CABALLERO SIGI OSA PÉREZ

DEL MUÑOZ(cid:9) AUGUS e J. ÁÑEZ UZMÁN

15 Segunda In anda 36788 Rita del Carmen (cid:9) ntes Lafont ubia Y anda Nova arcía Secretaria 16