CSJ - SP36864(13-09-2011)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

Casación Inadmisión: 36864

Recurrente: José Pastor Huertas Reye

CORTE SUPRE MA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta N”? 327 Bogotá, D. C., septiembre trece (13) de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JosÉ PASTOR HUERTAS REYES, contra la sentendia proferida el 5 de mayo de 2011, por el Tribunal Superior de Bogotá que confirmó la emitida por Juzgado 30 Penal del Circuito de la misma ciudad, que lo declaró responsable como autor de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales abusivos con menor de 14 años. HECHOS Se consignaron en el falio así: “Fueron denunciados por la señora Julieth Alejandra Cadena Marcelo, el día 7 de septiembre de 2010, dando a conocer que su menor hija A.C.A.C de 10 años de edad fue objeto de actos lascivos por parte de su esposo José Pastor Huertas Reyes con República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación !Inadmisión:36864

Recurrente: José Pastor Huertas Reye: quien convivió por nueve años, pero separados para la fecha de los hechos, quien aprovechaba que la víctima concurría a su residencia en compañía de las menores hijas de aquél, para accederla carnalmente y tocar sus partes intimas”

ACTUACION PROCESAL

1. Por los hechos antes narrados la Fiscalia General de la

Nación, el 18 de octubre de 2010 presentó escrito de acusación contra el procesado, como presunto autor de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo sucesivo, artículo 208 del Código Penal, y en concurso heterogéneo sucesivo con el punibie de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, artículo 209 ibíd, ambas conductas agravadas de acuerdo con el numeral 2? del artículo 211 del Código Penal.

2. Luego de cumplidas las audiencias de formulación de acusación, preparatoria y juicio oral, el Juzgado 30 Penal del Circuito de la ciudad de Bogotá, condenó a JoSÉ PASTOR HUERTAS REYES, a la pena de 35 años de prisión como autor del concurso de delitos de accesos carnales abusivos y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos comportamientos agravados, dado el vínculo de confianza existente entre la víctima y el agresor por ser éste el padrastro de aquella.

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3. Contra la sentencia condenatoria, la defensa interpuso el recurso de apelación, en razón del cual, una Sala del Tribunal de Bogotá, en decisión del 5 de mayo de 2011, modificó la sanción imponiendo la de 23 años de prisión, al considerar que sólo se había demostrado la ocurrencia de un episodio de acceso carnal, manteniendo en lo demás el fallo condenatorio.

4. Contra la anterior decisión, la defensa recurre en

casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. LA DEMANDA El censor plantea dos cargos contra la sentencia del Tribunal así: 1. “Causal Primera: Violación del derecho de defensa por falta de defensa técnica” Acusa la sentencia de segunda instancia de incurrir en una violación directa de la ley sustancial por trasgresión al derecho de defensa consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que el defensor se inhibió de descubrir pruebas, controvertirlas, no se opuso a la técnico científica del perito adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y no haber presentado su propia teoría del caso. Para el efecto trascribe gran parte de las casaciones 26827 del 11 de julio de 2007 y 22432 del 19 de octubre de 2006. República de Colombia == Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye Agrega que el rol del abogado defensor en el sistema acusatorio, busca hacer efectivo el derecho aí debido proceso acorde con los principios de un Estado Democrático de Derecho, en orden a convertirse en el “guardián” de las garantías fundamentales del procesado.

Y sostiene: “Lo anterior implica que aún ostentando un conocimiento cierto acerca de la responsabilidad penal del imputado o acusado, está en el deber-obligación de ejercer el encargo patrocinando la pretensión exculpatoria de su cliente, lo cual necesariamente está llamado a hacer, a través de medios lícitos, ya que de lo contrario desbordaría los cauces de su función para incursionar en los causes del derecho penaf”.

Luego enuncia un capítulo que denomina como “conclusiones y aplicación del caso concreto” dedicándose a trascribir gran parte de una decisión de la Corte, que por la complejidad en la redacción del libelo, se confunde con los argumentos del demandante, pues no utiliza ningún signo distintivo para diferenciar lo uno de lo otro, y concluye que JOSE PASTOR HUERTAS REYES, careció de defensa técnica durante todo el decurso procesal, dado que el defensor estaba en capacidad de aportar pruebas encaminadas a demostrar que la noche de los hechos el acusado no estuvo a solas con la menor A.C.A.C, que la declaración de ésta no ofrece credibilidad si se analiza bajo las reglas de la lógica y la sana crítica; de igual forma, pudo contraiterrogar a los testigos y “pudo orientar el resultado de la prueba técnica a ser valorada conforme a su dictamen real etc”. República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye, La solicitud frente a esta censura es que se case parcialmente la sentencia y en consecuencia, se decrete la nulidad lo actuado a partir de la posesión del defensor público. 2. “Causal Segunda: Manifiesto desconocimiento de las reglas de introducción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia”.

Alega la violación indirecta de la ley sustancial ante el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la pericia aportada por el Instituto Nacional de Medicina Legal. Pone de presente la falta de credibilidad del testimonio de la menor, pues no puede resultar cierto que habiendo sido accedida

carnalmente contra su voluntad, no se haya encontrado ningún rastro físico o biológico de un episodio de tal naturaleza, tal y como se dijo en el dictamen sexológico cuando se allí se consignó: “Al examen genital no se aprecian huellas de trauma reciente o antiguo”. Según el parecer de la libelista, no es posible la penetración sin causar lesiones a la supuesta víctima. Añade que no es dable dar por demostrada la materialidad del delito de acceso carnal, toda vez que no se hallaron rastros de espermatozoides en la cavidad vaginal de la niña ofendida y el procesado se practicó la vasectomía. E República de Colombia h, Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye Dentro de esta misma censura y como intervención final, afirma la existencia de duda razonable, motivo por el cual solicita la aplicación del in dubio pro reo.

Peticiona que se case la sentencia y en su lugar, se absuelva a JoSÉ PASTOR HUERTAS REYES.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. No obstante que la Sala ha precisado que en la Ley 906 de 2004 no se distingue entre recurso de casación por la vía común y por la discrecional, al eliminar la exigencia del quantum de pena del delito por el que se procede para acceder a tal impugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales, lo cual le impone contar con interés para impugnar, señalar la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y

demostrar que es necesario el fallo de casación para cumplir alguno de los fines estabiecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada impugnación, esto es, la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia'. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la Auto del 12 de diciembre de 2005 Rad, 24322, entre otros. 6 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Rey causal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. 2.- En lo que corresponde a los requisitos que debe cumplir la demanda con la que se sustenta la impugnación extraordinaria, se ha señalado que si bien el nuevo estatuto procesal no enumera de manera rigurosa los requerimientos que debe cumplir un libelo de casación como en efecto lo hacía el anterior artículo 212, de los artículos 183 y 184 se pueden deducir los siguientes: (1) Se señalen de manera precisa y concisa las causales invocadas.

(ii) Se desarrollen los cargos, esto es, que se expresen sus fundamentos o se ofrezca una sustentación mínima. Y, (ii) Se demuestre que el fallo es necesario para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

Lo anterior porque en correspondencia con lo establecido en el 184 inciso 2%, no será seleccionada la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: (1). El demandante carece de interés jurídico. (i). Se prescinde de señalar la causal. (lil). No desarrolla los cargos de sustentación, y República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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(iv). Cuando de su contexto se advierte fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordará el único reparo postulado por el impugnante.

3. Calificación de la demanda 3.1 La libelista, al amparo de la causa! primera prevista en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, esto es violación directa de la ley sustancial, alega la trasgresión al derecho de defensa del procesado ante la deficiente representación ejercida por su antecesor.

En contravía al principio de mínimos lógicos y de coherencia, se equivoca a! momento de elegir la causal, pues si alega la falta defensa, tuvo que haber seleccionado la causal segunda, no obstante habla de la primera y al final solicita la declaratoria de nulidad. Como quiera que el derecho de defensa comporta una garantía de orden constitucional, su efectiva trasgresión, necesariamente conlieva a la invalidación del proceso, por manera que la forma de proponer este reparo en casación es por la vía de la causal segunda del citado artículo 181, que de prosperar, deriva en la nulidad procesal.

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Recurrente: José Pastor Huertas Rey% Además de la correcta formulación de la censura, que para el caso concreto fue propuesta erradamente a través de la violación directa, corresponde al censor, cuando la actuación que extraña de la defensa se refiere a su pasiva actividad para el aporte y controversia de pruebas, demostrar los siguientes aspectos: “. Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi qratia testimonios, — experticias, inspecciones, verificación de citas, etc. - Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente. -. En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas supuestamente omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones del fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado. -. Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura República de Colombia i - D

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negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se hecha de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta. -- En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso. - Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpuesto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión 10 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Rey adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los

intereses que representa”. Es decir, con claridad se advierte cómo la presunta carencia de defensa técnica, relacionada con la falta de diligencia del profesional del derecho en el debate probatorio, desde el aporte de los medios de convicción hasta su discusión y controversia en el juicio, obliga a quien lo demanda, no meramente referir de manera abstracta la ausencia de actividad en ese sentido, sino identificar los elementos de conocimiento que hubieran podido solicitarse, su vocación de admisibilidad como pruebas fícitas y legales al proceso, su contenido, su confrontación con aquellos que soportaron el fallo adverso, con el fin de hacer ver a la Sala que de haber sido debidamente ofrecidos, estando esta actuación a cargo exclusivamente de la defensa, muy posiblemente la decisión a tomar hubiera sido del sentido opuesto a un fallo de responsabilidad, o se habría por lo menos concluido en un compromiso menos gravoso del esgrimido en la sentencia. Ninguno de los aspectos mencionados, fue expuesto en la demanda, dado que la recurrente se conformó con señalar la total ausencia de defensa técnica, porque el defensor pudo aportar testimonios para acreditar la inexistencia del hecho referido por la menor A.C.A.C, pero sin siquiera éspecificar cuáles, mucho menos dar a conocer su contenido, es decir, el reproche se quedó en el mero enunciado, incumpliendo con su deber de demostrar el cargo, y al plantear el desconocimiento de un derecho Casación 28613 del 5 de diciembre de 2007. l! República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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fundamental, acreditar su trascendencia, además de estar la censura indebidamente propuesta, según se señaló al inicio de este capítllo. De otra parte, la libelista equipara la efectiva garantía del derecho de defensa a que en todo caso el profesional debe dirigir su estrategia a sacar avante la “pretensión exculpatoria de su cliente", pues de lo contrario ese derecho resulta trasgredido. Disiente la Corte de esta afirmación, pues no en todos los casos, la defensa adquiere el deber de propender por la absolución de su representado”, ya que el abogado debe verificar la contundencia de la prueba de cargo y las posibilidades con las que cuenta para controvertirlas y desvirtuarlas, en orden a ofrecer una estrategia razonable y sensata frente a estas circunstancias. En el caso de José PASTOR HUERTAS Reves, ante la ausencia de pruebas de descargo, las aportadas por la fiscalía para fundar la acusación, adquirieron especial contundencia al estar constituidas por el testimonio de la menor que en todo momento señaló a su padrastro de haber abusado de ella sexualmente, versión que encontró soporte en el dicho de la madre y del profesional que desde el inicio de la investigación enfrevistó a la niña A.C.A.C, de allí que no pueda exigirse del abogado para tener por satisfecha la debida garantía del derecho de defensa, una actividad encaminada a que se mantenga la presunción de inocencia. Casación 1973 del 16 de octubre de 2003 República de Cotombia Corte Suprema de Justicia

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye No obstante lo anterior, el defensor de oficio del aquí

acusado se opuso a la solicitud de condena deprecada por la fiscalía, criticando la credibilidad del testimonio de la menor, haciendo uso de las conclusiones del exámen sexológico en el que no se halló lesión en los genitales de la niña por tener un himen elástico, la falta de demostración de varios episodios de acceso carnal, éste último argumento acogido por el Tribunal, lo cual conllevó a la reducción de la pena a 23 años, frente a la impuesta en primera instancia de 35 años de prisión. Como se observa, la actividad del profesional que representó los intereses del procesado, no puede calificarse de negligente, como para que se justifique la invalidación del proceso, pues la misma fue desplegada acorde con las posibilidades que ofrecieron los medios de convicción aportados por el ente acusador. En este orden de ideas, el cargo denominado por la recurrente como falta de defensa técnica, será inadmitido. 3.2 Ahora bien, respecto al reparo de violación indirecta de la ley sustancial! frente al testimonio del perito, la casacionista se remonta a un problema de credibilidad de la versión de la víctima, pues a su juicio dicha declaración se desvirtúa con lo afirmado por el perito, en torno a que no se encontraron huellas de trauma reciente o antiguo en los genitales de la menor A.C.A.C., circunstancia que según los juzgadores de instancia, no fue 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Inadmisión:36864 . - Recurrente: José Pastor Huertas Reyes suficiente para desacreditar la deponencia de la niña sobre que

había sido accedida carnalmente por su padrastro. Como se observa, la censura por violación indirecta de la ley sustancial, no se encuentra acorde con los principios de lógica y debida fundamentación, toda vez que antes de poner en evidencia errores en el proceso de valoración probatoria, la queja se dirige a discutir el poder suasorio del que en la sentencia se dotó al testimonio de la ofendida, a partir de las particulares apreciaciones de la defensora carentes de soporte probatorio alguno, pues considera que siempre que hay un acceso carnal deben manifestarse lesiones físicas en los genitales de la víctima. En manera alguna dirige su análisis a identificar el medio de convicción indebidamente apreciado, su contenido y la valoración que sobre el mismo se hizo en el fallo, ni tampoco señaló el falso juicio que derivó en el yerro de hecho o de derecho, si fue de existencia, identidad, raciocinio convicción o legalidad. De conformidad con lo anterior, y al igual que el primer reproche, el de violación indirecta de la ley sustancial, también será inadmitido.

4. De otra parte, del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de los intervinientes, para ejercer la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala. l4

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Recurrente: José Pastor Huertas Rey MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es

procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(ii) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el proceso no tienen dicha facultad, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en sede de las instancias. (ili) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus delegados para la casación penal, o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda, o para demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo, es preciso que la Corte haga uso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo. Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia

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(v) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentario para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Saia de manera

oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso, con la consecuente imposibilidad de invocar la prescripción de la acción penal, efectos que no se alteran con la petición de insistencia, ni con su trámite, a no ser que ella prospere y conllevea la admisión de la demanda. Á su turno, como quiera que la ley no establece términos para el trámite de la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906 de 2004. Con tal propósito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la cual no se admite la demanda está contenida en un auto a cuyo enteramiento o) publicidad debe procederse obligatoriamente, con arreglo a lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de agosto de 2002, por vía del procedimiento señalado en el artículo 169, inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante 16 República de Colombia

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye: comunicación escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo que haya sido indicado por las partes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistragos integrantes de la Sala, si a bien lo tiene,

insistenci_'_a¡ en el asunto. Ta IO u | Á'su;!véz, téáíéñdo en cuenta que el examen:de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderá¿ígide'¡a gmíémá. de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva,.s e otorgará al Ministerio Públicoo , al Magistrado intére5adó f¡un tér_f1jin¿o de quince' (15) díía¿—s.¡;para_¿¿e| é__xamgn de la temática planteada, yencido el cual podrán síon%etgrgl asunto a discusión.de la Sala,o informar al peticionario sobre. su decisión de no darle cursoa la petición.. . S Ms N mEn mérito de lo expuesto, LA SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, — RESUELVE: ¡ INADMITIR ; la . demanda prgse_ptgííg… por..el, defensor del

procgsac¡ó JOSÉ PAS_TÓ_R-HUERIAS REYES...

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Recurrente: José Pastor Huertas Reye Contra esta decisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia.

Comuníquese y devuélvase al Tribuna! de origen. Cúmplase

XMDAS BUSTOS MARTÍNEZ

RÍQUE SOCKÁ JALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria