CSJ - SP3694-2023(64812)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP3694-2023 Radicación N° 64812 Acta 238. Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA, contra la sentencia mixta de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de mayo de 2023, que confirmó y revocó el fallo proferido el 18 de mayo de 2022, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de esta ciudad, en el cual se determinó al acusado responsable de los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años y actos sexuales con menor de 14 años, ambos en concurso homogéneo sucesivo, e impuso sanción de 240 meses y 18 días de prisión. Allí mismo se decretó la pena accesoria deCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 2 inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un lapso de 20 años, y se negaron al procesado los subrogados de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria. HECHOS Fueron consignados de esta manera en el fallo de segundo grado, con transcripción del escrito de acusación: “Pueden contextualizarse en que el procesado le pedía a su menor

HECHOS Fueron consignados de esta manera en el fallo de segundo grado, con transcripción del escrito de acusación: “Pueden contextualizarse en que el procesado le pedía a su menor hija, la menor DAGO, que le masajeara las partes íntimas, le quitaba la ropa y daba lugar justamente a un procedimiento de agresión sexual, referenciaba justamente que el procesado le pedía a la niña que no fuera al colegio para que le hiciera el almuerzo, pero era para que le masajeara el pene bajo amenaza de golpes, le prometió una Tablet si invitaba a sus amigos y además le chupaba los senos, la toca con las manos y la accedía carnalmente.” DECURSO PROCESAL Con fecha del 25 de noviembre de 2016, se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación ante el Juzgado 24 Penal Municipal de Bogotá; en ella se atribuyó a SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA, el delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado, en concurso homogéneo sucesivo, al cual no se allanó. El escrito de acusación fue presentado el 7 de febrero de 2017, y se repartió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito deCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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3 Bogotá, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 3 de abril siguiente, y en esta se

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3 Bogotá, oficina judicial que adelantó la audiencia de formulación de acusación el 3 de abril siguiente, y en esta se atribuyó al procesado GUERRA MARCHENA, además de los delitos objeto de imputación, la conducta punible de acceso carnal con menor de 14 años, agravado. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 14 de noviembre de 2018. La audiencia de juicio oral comenzó el 23 de julio de 2020, y culminó el 18 de mayo de 2022. En la última fecha se expidió el fallo, en el cual fue condenado el procesado, en calidad de autor de los delitos concursados de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, pero se le absolvió por el punible de acceso carnal con menor de 14 años, por estimar el A quo que el mismo no fue objeto de imputación. Impuso pena de 203 meses y 8 días de prisión. Apelada la sentencia por la fiscalía -pidió que se condene por el delito de acceso carnal abusivoy la defensa -pretendiendo la absolución por los actos sexuales abusivos con menor de 14 años-, el 23 de mayo de 2023, se profirió la sentencia de segundo grado, en la cual, con un salvamento de voto, se atendió la solicitud de la Fiscalía, razón que

condujo a revocar la absolución por el delito de acceso carnalCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 4 abusivo, para condenar por el mismo y, consecuentemente, incrementar la pena a 240 meses y 18 días de prisión. Ello motivó que el defensor del acusado interpusiera, a la vez, el recurso extraordinario de casación, respecto de la doble condena por el concurso de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, y el mecanismo de impugnación especial, en torno de la primera condena por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Luego sustentó ambos recursos, de forma oportuna, en escritos separados. Se ocupa la Corte, aquí, solo de examinar el escrito que condensa el recurso de casación, a efectos de verificar su adecuada argumentación, pues, ello se hace necesario para acceder al estudio de fondo del asunto. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Cargo primero Lo postula el demandante al amparo de la causal primera inserta en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, por estimar violada de manera directa la ley sustancial, en particular, el contenido del inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, referido a la imposibilidad de condenar solo con base en pruebas de referencia.Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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5 Al efecto, luego de citar jurisprudencia de la Sala referida al concepto de prueba de referencia, sostiene que la sentencia de condena se soportó “en los dichos de la menor,

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5 Al efecto, luego de citar jurisprudencia de la Sala referida al concepto de prueba de referencia, sostiene que la sentencia de condena se soportó “en los dichos de la menor, corroborados por la madre de la misma y los psicólogos”. Destaca, al efecto, que la madre de la víctima siempre aludió a que “ella contó” o “la menor me dijo”, información que transmitió, a su vez, a los expertos en sicología. Entiende que esta información sólo refleja lo que la afectada contó a terceros, pese a lo cual, fue fundamental para emitir la sentencia de condena. Sin otras consideraciones o solicitudes, termina así su alegación del cargo. Cargo segundo Lo inscribe el recurrente dentro de la causal tercera, por violación indirecta de la ley, que hace recaer en un falso juicio de identidad, dado que “se tergiversó el sustrato fáctico de la prueba”. El cargo lo destina a controvertir que se haya dado credibilidad a lo que la víctima refirió en juicio, pese a que, afirma, ello no fue corroborado por el dictamen pericial.Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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6 Destaca, así, que la menor dijo haber sido accedida por el ano, y ello se le creyó, pese a que el dictamen pericial “no concluyó que la menor no fuera mentirosa” y, además, “realizó una relación onírica de sus vivencias”. Reitera que el Tribunal dio credibilidad a la

concluyó que la menor no fuera mentirosa” y, además, “realizó una relación onírica de sus vivencias”. Reitera que el Tribunal dio credibilidad a la manifestación de la menor, referida a que el acusado “intentó” accederla por el ano, “pero el dictamen de medicina legal no arrojó resultados positivos para ello”. A renglón seguido, con apoyo en jurisprudencia de la Corte, señala que los menores no siempre dicen la verdad y que, por ello, no es automática su credibilidad. Entiende, a su vez, que la penetración anal debió, necesariamente, “haber dejado huellas”, esto es, que los hechos deben estar corroborados por “constataciones médicas”, acorde con lo que enseña “la doctrina de la Corte”. Después alude, sin que explique la razón, a una supuesta huella de mordida en el pene de la víctima -pasa por alto que se trata de una niñay advierte que, si bien, lo dicho por esta, en punto del vejamen, es creíble, no lo es la atribución de responsabilidad penal que realiza en contra del acusado. Concluye que los falladores nunca se refirieron a la duda que emerge de lo dicho por la afectada “en sus distintasCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 7 salidas procesales”, con lo cual, desconocieron el principio in dubio pro reo. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia

SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 7 salidas procesales”, con lo cual, desconocieron el principio in dubio pro reo. Pide, acorde con lo anotado, que se case la sentencia atacada, a efectos de revocar la condena y proferir en su reemplazo fallo absolutorio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cargo primero La Corte no entiende necesario profundizar en un tema, el de la prueba de referencia y sus efectos, que ya ha sido ampliamente dilucidado en su pacífica y reiterada jurisprudencia, misma que, acorde con lo consignado en el cargo que se estudia, parece desconocer el demandante. Apenas se dirá, para precisar el punto, que la discusión referida a la imposibilidad de condena solo con base en prueba de referencia, inserta en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, no corresponde a la causal de violación directa utilizada por el demandante, evidente como se hace que el tema compete al ámbito eminentemente probatorio, respecto de los efectos concretos del medio en cuestión. Si se alega, así, que el fallo se basó exclusivamente en prueba de referencia, compete al recurrente enfilar laCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 8 discusión por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, atinente a los casos de tarifa legal, como el examinado. Pero, independientemente del aspecto formal que se

8 discusión por la senda del error de derecho por falso juicio de convicción, atinente a los casos de tarifa legal, como el examinado. Pero, independientemente del aspecto formal que se resalta, la Corte advierte ostensible la carencia de soporte fáctico en lo propuesto por el demandante, pues, la simple verificación del fallo permite advertir que este no se soportó, ni siquiera en aspectos trascendentes, en prueba de referencia, inadmisible o no, como quiera que la víctima del vejamen acudió a juicio y allí narró de forma cabal lo ocurrido, hasta señalar sin ambages al acusado, como responsable del mismo. Fue con base en este medio directo, que el Tribunal soportó la decisión de condena, razón por la cual carece de base la manifestación condensada en el escrito casacional, en la cual refiere la defensa que el fallo se fundamentó en lo que supuestamente dijo la menor a su madre y a los profesionales que la examinaron. El fallo atacado transcribe gran parte de lo referido por la menor en el juicio y a partir de allí examina su credibilidad, hasta advertir que no existe razón para que, sin motivo, acusara a su padre de tan graves conductas, en relación

fáctica que se admitió creíble y soportada con pruebas de corroboración periférica.Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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9 Precisamente, en torno de lo dicho por la madre de la menor, de esta no se tomó lo referido por su hija respecto de lo ocurrido -por lo cual, se desecha la posibilidad de incursión en un error de derecho por falso juicio de legalidad respecto de prueba de referencia inadmisible, acorde con lo insinuado por el recurrente-, sino lo que directamente percibió ella, en concreto, lo ocurrido en una ocasión anterior, cuando el acusado, estando todos en la cama, al parecer trató de manosear a la víctima, y el comportamiento que adoptó esta con posterioridad a los hechos -no quiere tener novio o casarse, disminución de rendimiento escolar-. De los profesionales que examinaron a la menor, además, solo se tomó lo que directamente percibieron y el diagnóstico que corresponde a su especialidad, sin que se hiciera relación, así fuese adjetiva, a lo que la menor les refirió respecto del vejamen y su ejecutor. Por último, el fallador Ad quem examinó la prueba de descargos para significar que no tenía la capacidad suficiente en el cometido de desvirtuar lo narrado por la víctima, entre otras cosas, porque se evidencia el interés por apoyar la postura del acusado. Es claro, así, que el fallador no incurrió en el vicio que postula el impugnante, ni en otro diferente, en lo que toca

otras cosas, porque se evidencia el interés por apoyar la postura del acusado. Es claro, así, que el fallador no incurrió en el vicio que postula el impugnante, ni en otro diferente, en lo que toca con el examen de la prueba y la posibilidad de haber acudido a medios referenciales.Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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10 Ello obliga, se resalta, la inadmisión del cargo. Cargo segundo La imprecisión y vaguedad de lo argumentado en este cargo por el defensor del acusado, impide, aun con el más laxo de los criterios, determinar cuál es el yerro en el que pudo incurrir el Tribunal. Se entiende que el demandante busca derruir la credibilidad entregada a lo dicho por la menor víctima, a partir de contrastar lo dicho por ella, con el dictamen sexológico, en el cual se advirtió no hallar signos de violencia o acceso en el ano de esta. Sin embargo, el casacionista no alcanza a construir un discurso lógico que ate ambas circunstancias con el resultado pretendido, pues, divaga en tormo de aspectos que, incluso, no tienen relación con el caso aquí examinadocomo, cuando dice que el “pene” de la afectada no registra lesiones, pese a que se trata de una niña, o que esta referencia experiencias “oníricas”-. Por lo demás, si lo discutido remite a un falso juicio de identidad por tergiversación, era del resorte del demandante,

referencia experiencias “oníricas”-. Por lo demás, si lo discutido remite a un falso juicio de identidad por tergiversación, era del resorte del demandante, por tratarse de un vicio objetivo que dice relación con la forma en que se lee el medio probatorio, transcribir elCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 11 contenido exacto de lo dicho por el perito o el informe y contrastarlo, también con la correspondiente transcripción, con lo que de ello leyó el Tribunal, para así, sin mayor dificultad, verificar la inconsonancia. No es esta la tarea que acometió el recurrente, con lo cual dejó huérfana de soporte su tesis del error de hecho. Pero, además, la verificación del contenido del fallo de segundo grado permite concluir que el vicio propuesto jamás se materializó, pues, el fallador examinó en todo y su cabal contenido lo referido en el examen médico, para de allí extractar que, si bien, no se hallaron huellas de penetración en el ano de la niña, ello, como expresamente lo dijo el médico, no descarta la existencia del vejamen.

Así lo anotó el Tribunal: Dicho testimonio, advertido sea, no se pone en duda en virtud del examen sexológico que le practicó la médico forense Jackelin Cangrejo Arias, en tanto a pesar de no encontrar evidencia externa de trauma reciente y afirmar que la hipotonía anal podría

examen sexológico que le practicó la médico forense Jackelin Cangrejo Arias, en tanto a pesar de no encontrar evidencia externa de trauma reciente y afirmar que la hipotonía anal podría explicarse por la presencia de material fecal en el recto, concluyó que “hechos como los referidos por la menor pueden suceder sin dejar huella que se encuentren al momento del examen físico, por lo que la ausencia de lesiones no desvirtúa el relato que hace la menor”. En este punto, conviene recordar que, de acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 19 de la Ley 1719 de 2014, “la ausencia de rastros de espermatozoides, fluidos, ADN, o lesiones en el cuerpo de la víctima, no es razón suficiente para concluir la no ocurrencia de la conducta”.Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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12 Y, en el presente asunto, considerando la declaración de la víctima conforme a la cual, en un primer momento, manifestó que el procesado “intentó” accederla por esa zona, pero luego afirmó que, en efecto, logró la penetración, al punto que le causó dolor, es dable inferir que el acceso ocurrió de manera parcial, lo cual explica por qué, a pesar de haber sido examinada al día siguiente a la agresión sexual, no se hallaron lesiones en esa zona del cuerpo. Es evidente, entonces, que el tema referido a la credibilidad de la menor, a partir de la aparente

cuerpo. Es evidente, entonces, que el tema referido a la credibilidad de la menor, a partir de la aparente inconsistencia con lo referido por el médico, fue directamente abordado y explicado con suficiencia por el fallador, sin que ello fuese objeto de estudio o controversia adecuada en el cargo que se examina. Ahora, en lo referente a que la menor registra contradicciones en sus “distintas salidas procesales”, es muy poco lo que puede determinar la Sala, dado que el demandante omitió referir cuáles fueron esas otras incursiones testificales o qué se dijo en las mismas, sin que, tampoco, precisara qué aspectos específicos son los que gobiernan la supuesta desarmonía. Ni siquiera refirió la forma en que ingresaron tales atestaciones, pese a que la menor acudió al juicio y narró lo ocurrido. No sobra señalar, sobre el tópico, que el Tribunal únicamente se soportó en lo dicho durante su declaraciónCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301 SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA 13 del juicio oral por la menor, sin referencia a supuestas atestaciones anteriores. La completa ausencia de argumentación encaminada a verificar la existencia de algún tipo de vicio trascendente en el análisis probatorio realizado por las instancias, convierte la crítica del demandante, en alegato de instancia que necesariamente conduce a la inadmisión de los cargos

el análisis probatorio realizado por las instancias, convierte la crítica del demandante, en alegato de instancia que necesariamente conduce a la inadmisión de los cargos propuestos y, en general, de toda la demanda, que se entiende referida exclusivamente a la condena proferida, en ambas instancias, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años. No sobra recalcar, por último, que una vez superado el trámite que genera esta decisión -sobre la cual puede interponerse el mecanismo de insistencia-, el asunto ingresará al despacho del magistrado ponente, para el pronunciamiento de fondo que amerita el medio de impugnación especial propuesto en torno de la primera condena que emitió el Tribunal, por el punible de acceso carnal abusivo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,Casación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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RESUELVE Primero: INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre de SIXTO MANUEL GUERRA MARCHENA, respecto de la segunda condena que se profirió en contra de este por el concurso homogéneo sucesivo de delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el

delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en seguimiento de las motivaciones plasmadas en el cuerpo del presente proveído.

Segundo: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con el punto.

Tercero: Una vez surtido el trámite de insistencia, de no interponerse o negarse la misma, el asunto regresará al despacho del magistrado ponente para el pronunciamiento de fondo que amerita el recurso de impugnación especial interpuesto respecto de la primera condena que emitió el Tribunal, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. HUGO QUINTERO BERNATECasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

GERSON CHAVERRA CASTRO

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITOCasación acusatorio Nº 64812 CUI 11001610810520168066301

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16 Nubia Yolanda Nova García Secretaria