CSJ - SP36994(13-09-2011)

CASACIÓN N” 36394

HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ 2

Ley 906 de 20

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 7

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado Acta No.327 Bogotá D.C., trece (13) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala en punto de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del acusado HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Ibagué, el 10 de mayo del año que trascurre, a través de la cual confirmó la dictada por el Juzgado 12 Promiscuo del Municipio de Purificación (Tolima), el 24 de febrero hogaño que lo condenó como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los hechos que motivaron esta investigación fueron sintetizados por los juzgadores de instancia en los siguientes términos: “Acaecidos en el área urbana de Dolores, el pasado 15 de noviembre de 2009, aproximadamente a la hora de las 00.05 de la madrugada, cuando al ser recibida una llamada de la Estación de Policía del lugar, se informó por parte de la E

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 20 ciudadanía que un sujeto se movilizaba en una motocicleta y se encontraba disparando un arma de fuego, por lo que se dispuso

el operativo pertinente. En ta¿ fue incautada al señor Harlen Mauricio Rojas Ortíz un arma de fuego tipo revólver y su munición, sin que se presentara el respectivo permiso de porte y tenencia. Los elementos y el capturado en flagrancia se dejaron a disposición de la autoridad competente” ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 1..El ".|5:dei_.diciembre de 2010, la Fiscalía General de la Nación presentó éscrito de acusación contra HARLEN MAURICIO RoJAS ORTÍZ, razón por la que el 9 de febrero del año que trascurre, se cum¡él_fó con el rito de la audienciá de formulación de acúsacj_ón,,¡_¿gn la cual el procesado aceptó su responsabilen.i del addel.it o de fabricación, tráfico y porte de armas y mu.nipi©ñéé, mientras que rechazó su Icompromiso en el delitó dé Ivió'lénóia'contra servidor público, por lo que se ordenó la ruptura de la unidad procesal. a

2. Ante la aceptación de cargos respecto del delito contra la seguridad pública, se llevó a cabo la audiencia de verificación de allanámientd. é51 la que el JuzgadoéPenal del Circuito de Cónocir£1iéntó |51e | Purificación, mediante decisión del 24 de febrero pase_ido, cóndenó a HARLEN MAURICIO ROJAS ORTÍZ como autor del defitpoor , el que aceptó su culpabilidad, imponiéndole una pena de 2¡gf,'|¡¡gg, 1 mes y 15 días dg: prisión, y a su vez le

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTI Ley 906 de 20 negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, disponiéndose su captura.

3. El fallo de primera instancia fue recurrido por la defensa, recurso en razón del cual el Tribunal Superior de Ibagué, el 10 de mayo del año que trascurre, lo confirmó en su integridad.

4. Contra la anterior sentencia, el defensor del procesado recurre en casación, siendo este el objeto del actual pronunciamiento. '

LA DEMANDA

1. Primer cargoCausal tercera: violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia .

Este cargo se fundamenta en la suposición de los medios de convicción que fundamentaron la decisión, de negar el subrogado penal regulado en el artículo 63 del Código Penal, al no concurrir el présupuesto de indole subjetivo ánte la gravedad de la conducta delictiva. Sostiene que el Tribunal para afirmar la gravedad del hecho, aludió a unas gntreyistas que daban cuenta córr.gojel procesado accionó .su arrqa._.d,e fuego contra unos. agent€s de la Policía Nacionai y buscó a unos civiles con el fin de darles muerte, medios de convicción que son acusados por el casacionista de no haber sido incorporados en debida forma.

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Aclara que si bien es cierto, en el presente caso no puede exigirle el cumplimiento de las reglas probatorias propias del

juicio oral por tratarse de un allanamiento a cargos, también lo es que' en esas situaciones procesales, el Estado debe allegar todos los elementos de prueba recaudados, "permitiendo su contradicción como presupuesto para la incorporación”. Advierte que en las audiencias de acusación e individualización de pena y sentencia, no aparecen las entrevistas enunciadas en el fallo como sustento para negar el subrrogado penal, lo cual conlievó a la vulneración del derecho a la defensa, pues se impidió controvertir esos medios de conocimiento. . E . : - La petición Qel censor frente a esta censura es que se case parcialmente la sentencia recurrida y se conceda al procesado la suspensión condicional de la ejecuciónl de la pena.

2. Segundo Cargo: “Afectación al debido proceso y al derecho de defensa al vulnerar el principio de congruencia entre Ia.f9rmu_lac_;¡9n del cargo aceptado y la sentencia.

Sostieneel libelista que el principio de congruencia se ve trasgredido porque el fallador “atendió circunstancias fácticas, no aceptadas poír el acuisado para negar el subrogado penal de la condena de gjecqc¡ón condicionar”.

Indica que Ia af: rmac¡on conten¡da en la sentencia, según la cua| el arma 1ncautada al acusado fue utilizada para atacar a los miembros de la fuerza pública, es una circunstancia que no haCe parte dé Ios hechos aceptados por HARLEN MAURICIO

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ ¿ Ley 906 de 29W

ROJAS ORTIZ, pues al ser retirada la agravante consistente en oponer resistencia en forma violenta ante los requerimientos de las autoridades, dado que tal eventualidad ya hacía parte del soporte fáctico de la imputación por el delito de violencia contra servidor público, la cuai fue rechazada por el sindicado, no era posible tenerla en cuenta como parte de la conducta reprochada a RoJAS ORTIZ, para luego considerarla como el fundamento para ordenar el cumplimiento de la pena en forma intramural. La petición respecto de esta censura, coincide en su totalidad con la del, primer cargo. CONSIDERACIONES DE LA SALA — | MO RO BA al ; e [Nº obstante que la Corte ha precisado que.en la Ley 906 de 2004 no se distingue e_ntrekrec¡tg5sq de cas;ació¿n por la vía común y por ja. discrecional, al,eliminar.ila, exjgencia de quantumde pena del delito.pore l que.se procede para acceder a tal '|Limpugnación, también lo es que corresponde al demandante acreditar la afectación de derechos o garantías fundamentales,. lo, cualle impone contar con interés para impugnar, señalar .la causal, desarrollar los cargos de sustentación del recurso y demostrar la necesidad del fallo de casación para.cumplir alguno de los; fines establecidos por el legislador en el artículo 180 de la referida normatividad para la mencionada ímpugna¿ióp, esto es, !?jºf?º?¡V¡:dad ge| derecho material, . el regpei¿p¡d¡e las garantíag :d;e;¡ lps¡jnt¡ery¡inientes, la

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ — Ley 906 de 20047 reparación de los agravios sufridos por éstos y la unificación de la jurisprudencia'. Además, se tiene que de acuerdo con la preceptiva del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no será admitido el libelo de casación cuando el demandante carezca de interés, no señale la catsal, no desarrolle adecuadamente los cargos de sustentación o cuando se advierta que no es necesario el fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso. Una vez clarificado lo anterior, se abordarán las censuras postuladas por el ¡q19qgnanteí

2. Calificación de la demanda u e - .. peo — 2,1 Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio qe exlstgncl_a. : h Ta

1O rS Z PA . 1. o í | L_g|_:Sala ha, precisado reiteradamente en punto de la violgció¡p Ii_ndiregt_a, de la ley sustancial por.errores. de hecho, que la misma puecié presentarse en los siguientes casos, a saber, falso jujcio de. existencia, falso juiciode identidad y falso raci9ci¡¡_i& En e|!¿!prim¿e[¿ caso el juzgador se equivoca al apreciar la prueba, bien sea pórque obrando en el proceso omite va|orarl£a,_2 o porgue siq ñgurar en la actuación, supone que allí aparece y la tiene en cuenta en su decisión; el segundo error alude a la distorsión del contenido de la probanza cercenándola,

adicionándola ñ> tqrgix)ersándola; y el tercero trata de señalar que el juzgador deriva del medio probatorio deducciones que contravj?nen los pr_in9ipips de =la º'_?'?a. crítica, esto es, los Auto'del 12 de diciembire dé 2005. Rad. 24322; entre otros. .

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 20 postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia. El denominado error de hecho por falso juicio de existencia, no puede adoptar sino dos características: suposición u omisión y es de naturaleza puramente objetiva, pues ocurre en el plano lógico de la aprehensión material de la prueba durante el proceso de construcción de la sentencia, escenario supuesto en el cual el juez olvidando las reglas legales, omite considerar una que está dentro del plenario o incluye en sus consideraciones una que no fue nunca recaudada, esto es, hace uso del conocimiento privado”. En la hipótesis que plantea el recurrente, se trata de un falso juicio de e|.xis£gncia por suposición del medio de convicción, en tanto.que según éste, en la sentenciase consideraron unas entrevistas que nunca fueron incorporada$ al proceso, por lo que no formah parte de él, no ob.stante¿_lo. gual fue.¡ron tenidas en cuenta para _.der¿ilvar¿l_a gravedad del d|elito y por c¡9utera, negar la suspensión gongli_q;gnal de la .ejecuc¡ó¡n de¿¿.Ea pena. .

O_Ividai <—:—_I censor que . pot encontrarnos ante un allanamiento. a los cargos, así sea de manera parcial, la aceptación de responsabilidad por parte del acusado, implica la renuncia a_d¡eblgti¡.__l.gs pruebas con las que cuenta la fiscalía, en orden a demostrar. |a materialidad del hecho y |a¡esponsabilidad d.elacusadq, gpr.¡¿,['nane.ra que es erraglo pretgnder alegar la imposibilidad 'ge…¿ controvertir los elementos materiales probator?os ':y gívi¿c_jéncia física re.copiladg por _.gal_ investigador, c'uando.!el acusado ha decidido¿ de manera Iil:¿re conciente y ? Auto del 6 He mayo del 20041 : — ' Í .

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 20 voluntaria, aceptar su culpabilidad en un hecho cuya existencia y características como delito, se encuentran fundados en esos medios de convicción, es decir, allanarse a los cargos implica también el reconocimiento del contenido de las pruebas que soportarán la sentencia de condena. Aquí corresponde precisar que el libelista en trasgresión al principio de coherencia, al hablar de un falso juicio de existencia por suposición, también alude a la trasgresión al derecho de contradicción y a la indebida incorporación de las entrevistas que menciona, cuestiones estas dos últimas que no corresponden al cargo enunqiadg, pues el primero coinciQe con una vulneración al derecho al d¡¡e_bic¡lo proceso, cuya vía de ataque debe ser la

nulidad, y el_¿se¡gypgip, se ajusta a un error de derecho por falso juicio de legalidad,. sin embargo faltando a los mínimos lógicos y de¿ cohgrengíq,¿¡..ggpde a una violación indirecta de la ley sustancial, y dentro del mismo reparo, desarrolla la censura como un cargo, :¿p.:r9|pio de la causal segunda, desconocimiento del deb.idq proceso, pero también jtercgra, menoscabo a las reglas de producci9n de la prueba. Adicionalmente, en el presente a¡sunto los medios de convicción presuntamente supuestos, sí ¿.fueron incorporados al pFOCB_SO.,E .al ¿n_1¡9¿rr3?pto en que Ituvo Iug¿iar la verificación del allanamiento a, cargos por el que optó el procesado en la a_udjencia qge¿gg¡stal?a—prevista para la fongzulacióq de acusación, oportunidaden la cual, la fiscalía aportó todos los elementos de juicio con Io? que 99ntaba en ese momento, cuya existencia fue conocida por la defensa desde la. presentación del escrito de acusación, qn cuyo anexo se _er¡ume_rar9n las siete entrevistas as AE

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 20047 que se recaudaron inmediatamente después de capturado

HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ.

De lo anterior emerge claro, además de la carencia de los presupuestos de lógica y debida fundamentación del libelo, que la queja del demandante carece de sustento, dado que las entrevistas de las personas que presenciaron el hecho, sí fueron

acopiadas al proceso de la forma que lo demanda los casos de allanamiento a cargos, esto es, en la audiencia de verificación de la aceptación incondicional de la imputac_ién en la cual se ponen de presente al juez de conocimiento los elemeñtosmáteriales probatorios y la evidencia física que permitieron la formulación de imputaciQn,pqn_ el fin de que dicho funcionario ejerza el control sobre el allanamiento, en sus dos extremos, esto es, la confirmación de la decisión libre, conciente, voluntaria y previamgnte¡:in_fg.rma¿llda sobre las consecuencias de la misma por parte del pr9ce3adé, y la constatación de que existe un mínimo probatorio que .?urngdo a la aceptación q;¿—_ responsabilidad, son suficientes para dggvirtuar la presunción de inocencia, dando paso a un fallo de p3ndena. + .. ::l | EAO En este or¿de de ideas,- el cargo por error de hecho por falso juicio de ez¿¿iste¡_ncia, será inadmitido._2.2 Vuln€raqjón al debido prqcesé — Eq_ Itraslg:;;'r¡els:i¿én al princípiq | qp Iógé;:_a' y debida fundamentagiólfl_:. esta censura no es acopiada a ninguna de las causales a Ijas que se refiere el ar_tículo¡'¿l_1_81 de la Ley 906 de 2004, pues se conformó el libelista con decir que la sentencia había désco¡&w¿¡¡dq. ei marco fáctico de la Ximputacihóñ, aludiendo a

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Ley 90€ de 20 E circunstancias que no fueron motivo de allanamiento, pero sí tenidas en cuenta para negar el subrogado que regula el artículo 63 del Código Penal. Al mencionar el desconocimiento en su dimensión fáctica de la relación de congruencia que debe existir entre la sentencia y los cargos aceptados por el acusado RoJAS ORTIZ, omitió el censor el obligado ejercicio de delimitar cuáles fueron las circunstancias modales y temporales que soportaron la atribución del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones, y cuáles las esgrimidas por el séntenciadór, sin poner en evidencia el quiebre de esta relación como requisito necesario para ||g demostración de la censura. A H Lo anterior, muy seguramente porque al ilustrar a la Corte sobre ese aspecto, emergería la falde taciaert o de este reparo. En efectp,jalq.vq£rfiggr el marco fácticode la imputación que se fijó desdela audiencia preliminar de formulación de imputación, es claro cómo el porte indebido del arma c¡|e fuego por parte del procesado, gstúxgq._¡¡¡.acompañado de ia.qtilizacíón de la misma c.ua.ndo fue q.isggrqqa en más de unaopqr¿tunidad. contra civiles y exhibida. a personas que se encontraban en el lugar de los hechos, lo cual motivó el llamado a las autoridades de la policía quienes pr.oqedigrqg¡a la captura de este piudadano.

No es. como. lo pretende hacer ver el defensor que el comporl:gmie;ntq del acusado se haya limitado a llevar consigo un arma de,.fueg_d,…ga¡p¡ciendo de la obligada autorización, pues lo cierto es que es!te::,irl1dividuo amedrentó a algunas personas con el revólver qué portada y lo accionó, motivando la solicitud de ayuda a agentesde la policía, siendo ésta la eventualidad que 10

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 21 tuvieron en cuenta tanto el fallador de primera como de segunda instancia para calificar de grave la conducta de HARLEN MAURICIO RoJAS ORTiZ y estimar necesaria la ejecución de la sanción al interior de un establecimiento penitenciario Resulta equivocado el planteamiento del demandante acerca de que la motivación fáctica de la negativa de ese subrogado penal, se edificó sobre los hechos que llevaron a la imputación del delito de violencia contra servidor público, el cual fue rechazado por el sindicado, pues claramente se lee en la sentencia en el acápite sobre subrogados Ipenaleé: "Si bien es cierto, no registra antecedentes penales y tiene una¿famílfa, tambiénlo es que es unq¿lpersor;7¡a confiictiva, tal como lo ¡g.diggran las personas cercanas al mismo y residentes en el municipio de Dolores Tolima, cuando expresaroqune el ciudadano para esa noche de los hechos estuvo amenazándolos, para lo cual hacía disparos con el . arma de fuego que llevaba consigo;.así es que para el día

de los h¿gchps! no estaba portando _e!¿g:,ma simplemente sino - que la accionó en varías oportunidades — l ee T No se trata en el caso de análisis de un porte de arma de fuego sin permiso legal, en el que.el bien jurídico de la seguridad .púb(ljca aparece ;amena:;?do apenas en forma abst_rac_tg, g¿no_gue al ¿!egai desp¿aza¡miento con un revólver, se agregó su efectiva utilización ¡nc?ysWa contra miembros de la_.fye¡za. pública, amén de haper bugcado a civiles también con el.ánimo de darles muerte, como se aprecia en las entrevistas recogidas. en la faég investigativa y que engmsa¡om¿la é|arpe:a” — 11

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTI.

Ley 906 de 20 Aunque el sentenciador de segunda instancia aludió a los disparos que se hicieron contra miembros de la policía, los cuales se produjeron con posterioridad al llamado de la ciudadanía, siendo éste el soporte fáctico de la imputación por el delito de violencia contra servidor público, cuyo compromiso penal será debatido en la audiencia de juicio oral frente al rechazo de RoJAS ORTIZ respecto de este punible, es claro cómo el fundamento para negar la suspensión condicional de la ejecución de la pena, lo constituye el hecho de que el procesado amedrentó a civiles con su arma de fuego el cual no solo esgrimió sino disparó según se desprende de la imputación hecha en la audiencia preliminar, de acuerdo con el contenido de

las entrevistasa testigos presenciales del hecho, medios de convicción que:_gºg¿[gn ser legítimamente valorados con base en las razones que,$e expusieron al negar el primer cargo de error de [¡ech_o por fa!ggjuiciq de existe_ncia.

E O : . ; — Asi las cogaq_,-¡¿ante las fal_en_ciasg en la postulación del cargo en claro …desapegg a los presupuestos de lógica y debida fundamentación, además de la indemostración de la censura, deviene necesaria su inadmisión. |

3. Por glti_é'go;:;¡esta señalar que no se observa que con ocasiódnel fallo impugnado o dentro de la actuación se violaron derechús o_lgarán¡tíés de los Lntgrvinientés, como para que tal circunstancia i.¡1ápcáñ¿gai superar los defectos del Iibelo, en orden a decidir Qe jondo ||s¿egún lo disppne¿el inciso 3 del artículo 184 de la Ley 906 de 2004.

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MECANISMO DE INSISTENCIA Al amparo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando la Corte decida no darle curso a una demanda de casación, es procedente la insistencia, cuyas reglas, en ausencia de disposición legal, han sido definidas por la Sala en los siguientes términos: “(i) La insistencia sólo puede ser promovida por el demandante, por ser él a quien asiste interés en que se reconsidere la decisión. Los demás intervinientes en el

proceso no _ti¿g!nen¿dicha ,facultgd, en tanto que habiendo tenido ocasión de acudir al recurso extraordinario, el no hacerlo supone conformidad con los fallos adoptados en _ sede de las j¡n;.3[angias. | (il) La solicñud de insistancia pliede elevarse ante el "Min'iéferioilápúb]íco,: a través de sus 'delébados para la casación penal o ante alguno de los Magistrados integrantes de la Sala de Casación Penal, según lo decida el demandante. — — ERO (iv) La solicitud respectiva puede tener dos finalidades: la de rebatir los argumentos con fundamento en los cuales la Sala decidió no admitir la demanda; o pará demostrar por qué no empece las incorrecciones del libelo; es preciso que la Corte haga úiso de su facultad oficiosa para superar sus defectos y decidir de fondo. . [ m H s 0 Auto del 12 de diciembre de 2005 (radicado 24.322). 13

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(Y) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario. Así mismo, cualquiera de ellos puede invocar la insistencia directamente ante la Sala de manera oficiosa. (vi) El auto a través del cual no se admite la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contlra la cu'a| se formuló el

recurso, con ¿I_g consecuente impogibilidad de invocar la prescrigcióq,d?, la acción penal, ef¿¡ctos que no se alteran con la pet_igión...de insistenclia,._ ni con su tr_ámite, a no ser que.eHa¿ p|j9$p:áf& y conileve a la adnjíisión de la demanda. f oc | | Á su turno, como quiera que la leyn o establece términos parae l trámite, cje1¿ la insistencia, es preciso fijarlos conforme la facultad que en tal sentido se consagra en el artículo 159 de la Ley 906d e 2004. .. B - ñ . Con tal _prqpógito, teniendo en cuenta que la decisión a través de la _cugl¡ no.se admite .la_demanc¿l_¡¡a está pontenida en un auto a cuyo enteramiento. o publicidad debe procederse obligatoriámentg, gón arreglo á lo dispuesto en sentencia C-641 del 13 de . agcias:.'gg; de 2002, por vía del ¡?rpcedinjiento señalado en el artículo 169 inciso 3, de la Ley 906 de 2004, esto es "mediante.= c¿ompp¡fg¡gción escrita dirigida por telegrama, correo certificado, facsímil, correo electrónico o cualquier otro medio idóneo áue.ha)(é s|íéo ¡nd¡cado por ¡as pa¡tes", se establecerá el término de cinco (5) días contados a partir de la fecha en que

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZY Ley 906 de 2904 se produzca alguna de las anteriores formas de notificación al

demandante, como plazo para que éste solicite al Ministerio Público o a alguno de los Magistrados integrantes de la Sala, si a bien lo tiene, insistencia en el asunto. A su vez, teniendo en cuenta que el examen de la solicitud de insistencia supone un estudio ponderado de la misma, de la demanda, del auto por el cual no se admitió y de la actuación respectiva, se otorgará al Ministerio Público o al Magistrado interesado un término de quince (15) días para el examen de la temática planteada, vencido el cual podrán soníéter el asunto a discusión de la Sala o informar al peticionario sobre su decisión de no darle ¡I'::ur:s¿o g¿|a petición. | | ; Euxa Úl l En — 2 En mérito de l0¿ .ex¡qyestq, la C,OBTE.SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, — RESUÉLVE Í . E , . D 2 af INADMITIR la demanda presentada por el defensor del procesado HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ,;. - — Contra es_t'a .cl'igcisióin, de copfqrñ1idqd con lo dispuesto en el artículo 184 dé¿!a Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. | EE Notifíquese y cúmplase. 15

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HARLEN MAURICIO ROJAS ORTIZ Ley 906 de 2004 t &,X Du , 7

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE hEMOS r/r I

NUBIA YOLANDA NOVA

Secretaria 16