CSJ - SP37106(24-08-2011)

Casación - Maten, No. 37106 / Daniel Olave Monea (cid:9) ' República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado acta N°303 Bogotá, D.C., agosto veinticuatro (24) de dos mil once (2011). VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Daniel Olave Moncayo, contra la sentencia anticipada dictada por el Tribunal Superior de Cali, el 8 de febrero de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 24 de mayo de 2010, que lo condenó como coautor de las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el juzgador de segundo grado de la siguiente manera: Casación - inadmite No. 37106

Daniel Olave Moneayqf República de Colombia Corte Suprema de Justicia "... se dieron a conocer mediante informe de Policía Judicial proveniente del CT1, calendado el 28 de marzo de 2008, por medio del cual la Fiscalía General de la Nación, logró establecer la existencia de sendas denuncias de ciudadanos que dijeron haber tramitado préstamos de cuantiosas sumas de dinero, bajo la modalidad de hipoteca, inversiones con dividendos y pago de impuestos de predial,

a través de la Empresa denominada SUR TIFINANCIERA que funcionaba en la Avenida 5 Norte No. 21-22, oficina 704 de esta ciudad (Cali). Verificado lo anterior, por parte del ente investigador, se logró determinar que para la constitución de la Empresa Surtifinanciera ante la Cámara de Comercio, en donde aparecía registrada, se suplantó a la señora Maria Teresa Briceño Albanes y se aportó documentación falsa. Se logró establecer durante la investigación, que la labor a cargo de la señora Marisol Rodríguez Betancourt, consistía en recibir los dineros cobrados como pago de trámites en las diferentes notarias, en donde se realizaban los negocios para supuestos préstamos hipotecarios, cuyo dinero en algunas oportunidades nunca fue entregado a quien lo solicitaba, y que trabajaba de la mano con la señora Patricia Reina, de quien se dijo en su momento era la líder de la organización delincuencia!, ya que según la versión de los afectados, era a través de esta última que se iniciaban las negociaciones y quien se adjudicaba la función, por ejemplo, de cancelar embargos ante juzgados a nombre de quienes acudían a la Empresa, con el propósito de obtener un préstamo que les permitiera saldar obligaciones de ese tipo. Del señor Daniel Ola ve Moncayo, se determinó que tenía vinculación directa con la Empresa SURTIFINANCIERA, dentro de la 2 Casación - n'admite No. 37106 Daniel Olave Moneayqf República de Colombia Vfi Corte Suprema de Justicia cual ocupaba el cargo de Gerente; que aparecía como acreedor en todos los procesos hipotecarios y ejecutivos que adelantó contra los

propios clientes de la empresa ante diferentes juzgados civiles de esta ciudad. Además, que era el compañero sentimental de la señora Patricia Reina y que fue quien se encargó de otorgar poder a diferentes abogados para que se iniciaran los procesos de ejecución en contra de los deudores hipotecarios, con pagarés y letras de cambio en blanco, que le hizo (inflar a las víctimas al momento de solicitar los créditos."

2. Por los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, luego de abrir la correspondiente investigación y por razón de la petición elevada por Daniel Olave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt de acogerse al trámite de sentencia anticipada, según el artículo 40 de la Ley 600 del 2000, el 5 de febrero de 2009, se celebró la audiencia de formulación de cargos, en la cual los citados aceptaron la comisión de los delitos de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento publico, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso, en concurso heterogéneo y sucesivo.

3. El Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Cali, el 24 de mayo de 2010, dictó sentencia anticipada en la que condenó a Olave Moncayo y Rodríguez Betancourt a la pena principal de 120 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período de 6 años, como coautores de los delitos anteriormente enunciados.

3 Casación - Inadmite No. 37106 ;

Daniel Olan ~cayo .1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así mismo, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria.

4. Apelado el fallo por el defensor y el procesado, el Tribunal Superior de Cali, el 8 de febrero de 2011, lo confirmó en su integridad.

5. Contra la anterior decisión, el profesional del derecho que vela por las garantías de Olave Moncayo, la recurrió en casación.

LA DEMANDA Basado en la causal primera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta tres reproches contra la sentencia, así: Primer cargo Acusa al Tribunal de haber violado directamente la ley sustancial, por aplicación indebida, 'asignándole efectos distintos a su contenido, como también lo hizo la funcionaria de primera instancia, errándose al incrementar la punición, en una tercera parte del mínimo y la mitad del máximo...". Comenta que la anterior situación condujo a que se hubiese incrementado la pena para el delito de fraude procesal en 8 años la mínima y 18 años el máximo. En su criterio, tal extremo de punibilidad debió ser de 6 años el mínimo y 24 años el máximo. 4 Casación - Indina.' No. 37106 Daniel Clave Manca ' República de Colombia y Corte Suprema de Justicia Segundo cargo Advierte que su defendido acepta la comisión de varios delitos, lo cual implicaba el proceso de determinación de la sanción con base en lo preceptuado en el artículo 31 del Código Penal.

Por tanto, el error del juzgador consistió en fijar la pena en 120 meses, es decir, en el primer cuarto del ámbito de movilidad, pero "recuérdese que por efectos del concurso no es éste punto punitivo, objeto de duplicación como equivocadamente se hizo". Así, como estima que la pena a imponer era 120 meses, se debió incrementar en 60 meses más, en la medida en que se hizo acreedor al 50% de descuento por haberse allanado voluntariamente a los cargos atribuidos por la fiscalía. Además, si se aplica el aumento punitivo reglado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, entonces no debía partirse de los 6 años sino de 8 a 28 años. Tercer cargo Acusa que el juzgador vulneró los principios de proporcionalidad y legalidad consagrados en los artículos 4° y 60 del Código Penal. Después de referirse a la dosificación de la pena, hecha por los sentenciadores, afirma que se trató de un "populismo punitivo". Asevera que los falladores al momento de determinar la sanción, advirtieron las circunstancias de mayor punibilidad, consistentes en la gravedad de la conducta y el daño real creado, razón por la cual no partieron del mínimo del primer cuarto del ámbito de movilidad. 5 Casación - inadmite No. 37106 ít Daniel Olave Monear> República de Colombia p Corte Suprema de Justicia También critica la determinación realizada, en razón del concurso de delitos, situación que igualmente hace extensiva a la sanción de multa impuesta. Y por ultimo, agrega que no se motivó lo relacionado con la

sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cuestión previa En razón a que la sentencia proferida contra el acusado fue anticipada, surge imperioso verificar si el actor tiene interés para acudir en esta sede, en tanto Olave Moncayo se acogió al trámite previsto en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. De acuerdo con el recuento de la actuación procesal, surge claro que el sindicado en la etapa de instrucción, manifestó su interés de aceptar los cargos conforme al instituto de sentencia anticipada, a cambio de la rebaja de pena correspondiente. Por tanto, la defensa sólo tiene interés para controvertir a través de los recursos (apelación o casación) la vulneración de sus garantías fundamentales, el quantum de la pena, los aspectos referidos a su determinación, lo referente a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión carcelaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena. En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, surge fácil advertir que el libelista tiene interés para impugnar en casación, e Casación - l'admite No. 37106 Daniel Olave Moncay República de Colombia Corle Suprema de Justicia puesto que los motivos de inconformidad que plantea en los tres reproches postulados contra el fallo de segunda instancia, no ponen en tela de juicio la responsabilidad aceptada en el trámite de sentencia anticipada, sino el proceso de determinación de la pena. Calificación de la demanda Desde ya anuncia la Sala que inadmitirá el libelo de casación presentado a nombre de Olave Moncayo, toda vez que no cumple con

los presupuestos de lógica y debida fundamentación, según los parámetros fijados para la violación directa de ley sustancial. De acuerdo con la jurisprudencia pacífica y reiterada de la Corte, cuando la censura se postula por la vía de la infracción directa de la ley sustancial, el casacionista está aceptando que los hechos declarados como probados en la sentencia fueron correctamente apreciados, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que la impugnación trate aspectos relacionados con la credibilidad de los elementos de juicio y del acontecer fáctico. Así, la labor de demostración de la trascendencia del vicio debe estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, como se anunció, se impone la inadmisión del libelo. 7 Casación - Mediada No. 37106 / Daniel °leve Monceyó República de Colombia (cid:9) ot 1 71 5. 1 Corte Suprema de Justicia Aclarado lo anterior, se advierte que el actor dejó las censuras en el simple enunciado, por cuanto no demostró los referidos errores de derecho que le atribuye al sentenciador. Con relación al primer cargo, el casacionista acusa la infracción directa de la ley sustancial de una norma. Sin embargo, del discurso que se podría entender como su fundamentación, sólo evidencia una

inconformidad respecto al incremento punitivo que se hizo al tipo base de fraude procesal, sin que se infiera la aludida vulneración de la norma. Es más, en algunos apartes, pareciera que el demandante muestra descontento respecto a los extremos de pena para el delito de fraude procesal, a veces coligiendo que el máximo de la sanción prevista no corresponde a la indicada en la sentencia, pues en su criterio, es de 24 años y no 18 como lo dedujo el juzgador, afirmación que pone de manifiesto su falta de interés, en orden a censurar ese aspecto. En lo atiente al segundo cargo, igualmente el actor no demuestra la transgresión de la norma material, puesto que realiza un personal proceso de fijación de la pena, sin enseñar a la Corte que el suyo es el correcto por ajustarse a los preceptos legales. Mírese cómo el actor critica el aumento punitivo hecho por razón del concurso, el cual, en su criterio, debió reducirse en un 50%, derivado del trámite de sentencia anticipada, y no como lo ejecutó el a 7 Casación - inadmIte No. 37106 Daniel Olave Monca República de Colombia 1151 Corte Suprema de Justicia sentenciador, esto es, al final del proceso de determinación de la sanción. Y por ultimo, en torno al tercer cargo, tampoco el actor pone de manifiesto cómo el sentenciador vulneró los principios de legalidad y proporcionalidad, al momento de tasar la pena que debía cumplir Daniel Olave Moncayo. Es decir, de todos los argumentos que el demandante presenta, en orden a evidenciar la infracción directa de la ley, resultan

insuficientes para que la Sala infiera en qué consistieron los presuntos errores que se atribuyen al Tribunal, razón por la cual la demanda se inadmitirá. Casación oficiosa Advierte la Corte que los juzgadores de instancia, al momento de determinar la pena vulneraron el principio de legalidad, en tanto a los tipos penales por los cuales fueron condenados los acusados, se les hizo el incremento reglado en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, olvidando que el mismo únicamente aplica a los trámites adelantados bajo la Ley 906 de 2004, tal como lo ha dicho de manera reiterada y pacífica la jurisprudencia de esta Corporación. Así las cosas, se determinará nuevamente la sanción, respetando las proporciones fijadas en las instancias, de acuerdo con el artículo 31 de la Constitución Política, la cual se hará igualmente 9 Casación - ¿'admite No. 37106-, Daniel Olave Moncay República de Colombia 111 Corte Suprema de Justicia extensiva a Marisol Rodríguez Betancourt, por expreso mandato del artículo 229 de la Ley 600 de 2000. Recuérdese que el juzgador de primera instancia, atinadamente, por tratarse de un concurso de delitos, estimó que el comportamiento punible más grave, según su naturaleza, era el de fraude procesal, infracción que tiene, entre otras, una pena de 6 a 12 años de prisión, según lo previsto en el artículo 453 de la Ley 599 de 2000, modificado por el artículo 11 de la Ley 890 de 2004, puesto que la vigencia de esta última norma fue fijada por el legislador a partir de

su publicación. Sin (cid:9) embargo, (cid:9) a (cid:9) esos (cid:9) extremos (cid:9) de (cid:9) punibilidad, equivocadamente se aumentaron en una tercera parte al mínimo y la mitad del máximo, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, lo cual arrojó como nuevos límites punitivos 8 años en el mínimo y 18 años en el máximo. A continuación, conforme lo previsto en el artículo 61, procedió a verificar el ámbito punitivo de movilidad, estableciendo el cuarto mínimo entre 96 y 126 meses, el cual debía aplicar en este asunto, en la medida en que a Clave Moncayo y Rodríguez Betancourt no se les atribuyó ninguna circunstancia de mayor punibilidad. Empero, teniendo en cuenta los motivos de ponderación del inciso tercero del citado artículo 61, esto es, la gravedad de la conducta, determinó la pena en 120 meses de prisión, lo que equivale a un 80% dentro de ese ámbito de movilidad. 10 Casación - inadmite No. 37106 , Daniel (lave Monea/ República de Colombia latfi Corte Suprema de Justicia Por razón del concurso de delitos, (concierto para delinquir, falsedad en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso), acatando igualmente lo reglado en el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, al anterior guarismo aumentó 120 meses más, arrojando como pena la de 240 meses de prisión. No obstante, en virtud de que Olave Moncayo y Rodríguez

Betancourt se acogieron al trámite de sentencia anticipada, aplicando por favorabilidad lo estatuido en el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, reconoció una rebaja de pena equivalente al 50%, razón por la cual impuso a los procesados como pena definitiva 120 meses de prisión, 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por una plazo de 6 años. De tal manera, la Sala procederá a realizar el proceso de determinación de la pena, excluyendo el equivocado aumento hecho por las instancias, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Como acertadamente lo reconocieron los juzgadores, el delito más grave según su naturaleza es el de fraude procesal, que tiene una pena privativa de la libertad de 6 a 12 años de prisión, multa de 200 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. Establecido el nuevo ámbito punitivo de movilidad, se conoce que el primer cuarto oscila entre 6 años y 7 años, 6 meses de prisión, el cual resulta aplicable, en tanto únicamente concurren circunstancias de menor punibilidad como lo es la carencia de antecedentes penales. 11 Casación - inadmite No. 37106 Daniel Olave Moncaypo ..... República de Colombia 13, Corte Suprema de Justicia Ahora bien, por razón de los motivos de ponderación estatuidos en el artículo 61 inciso 3 Código Penal, respetando los criterios de las instancias, se incrementará un 80% dentro de ese primer cuarto, lo

cual arroja como suma 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, quantum que será aumentado en una proporción igual por razón del concurso de delitos, es decir, en 14 años, 4 meses y 24 días. La anterior cifra debe rebajarse en un 50%, porque los acusados se acogieron al trámite de sentencia anticipada, motivo por el cual se impone a éstos como pena de prisión 7 años, 2 meses y 12 días. Con relación a la multa, no se mantendrán los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, puesto que no se descontó el mencionado 50%. Por tanto, se establecerá dicha sanción en 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Sin embargo, al respecto valga destacar que la pena de multa fue mal tasada por las instancias, puesto que si se determina conforme a la ley, la misma equivaldrían a 360 salarios, sabiendo que el primer cuarto oscila entre 200 y 400, al que hay que aumentar en una cifra equivalente a un 80% (360), lo cual agravaría la situación del único apelante, aun haciendo la rebaja del citado 50%. Respecto a la sanción de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas prevista para el delito de fraude procesal, quedará en 67 meses y 6 días, aplicando para ese efecto los mismos parámetros anteriormente señalados, puesto que este punible contempla esa sanción entre 5 (60 meses) y 8 años (96 meses), al que 12 Casación - inadmite No. 37106 Daniel Olave Moncayo República de Colombia Corte Suprema de Justicia

igualmente hay que reducir en un 50%, derivado del trámite de sentencia anticipada. En síntesis, se condena a Daniel Olave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt a la pena principal de 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 33 meses y 18 días, como coautores de las conductas punibles de concierto para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre la República de Colombia y por autoridad de ley,

RESUELVE

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el

defensor de Daniel Clave Moncayo.

2. Casar parcialmente y de oficio la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia. En consecuencia, se condena a Daniel Clave Moncayo y Marisol Rodríguez Betancourt a la pena principal de 7 años, 2 meses y 12 días de prisión, multa de 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo de 33 meses y 18 días, como coautores de las conductas punibles de concierto

13 Casación - inadmite No. 37106 .7y Daniel °lave Monc/ay ' República de Colombia .." Corte Suprema de Justicia para delinquir, fraude procesal, falsedad material en documento

público, falsedad en documento privado y obtención de documento público falso.

3. En lo demás, el fallo no sufre ninguna modificación.

4. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. (cid:9)

JOSÉ LUIS BARCEtó CAMACHO JOSÉ LEONIUS SUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO A. CAS24 itaa-d•x.,

ALFREDO GÓMEZ QUINTE

Secretada 14 Irriiiins de 9910mb:a pagine 1 de .1"4 13 Caseadn M 37 106

DANIEL OLAVE MONCAVO

M. P. Dr. Fernando Albedo Castro Caballero Salvamento patria! de voto .Z4 -02-2911 age tarta akirgekra (cid:9) SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las decisiones de la Sala, estimo necesario salvar parcialmente mi voto respecto de lo decidido en el presente asunto, comoquiera que sigo convencido, como se analizó en muchas decisiones anteriores en las cuales la tesis primó, que no es posible aplicar por favorabilidad el porcentaje de atemperación punitiva consagrada en la Ley 906 de 2004, a hechos tramitados dentro de los presupuestos procesales de la Ley 600 de 2000, por lo que procedo a transcribir a continuación lo que sobre el particular he consignado en anteriores ocasiones: 'Para mejor comprensión de las razones que facultan persistir en los motivos que de antaño justificaron decidir de manera contraria a

como se hace hoy, estimo necesario abordar en este salvamento parcial tres puntos concretos:

1. Naturaleza y efectos de los principios de favorabifidad e igualdad.

2. Disimilitud entre los institutos de la sentencia anticipada

(artículo 40 de la Ley 600 de 2000) y los acuerdos y preacuerdos que contempla el Capitulo único del Título II de la Ley 906 de 2004.

3. Vulneración del principio de igualdad a través de la aplicación, por favorabilidad del artículo 351 de la Ley 906 de 2004.

1. En aclaración de voto anterior, cuando apenas se comenzaba a discernir sobre la aplicación de la nueva sistemática acusatoria, estimé pertinente glosar la afirmación de la Sala mayoritaria referida a la posibilidad de aplicar algunas normas de la Ley 906 de 2004 a asuntos tramitados en seguimiento de lo dispuesto por la Ley 600 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, de la siguiente manera'. "1.2. El principio de favorabilidad y sus alcances constitucionales. 'Sentencia de segunda instancia, radicado 23367

(cid:9) M;4,7 . (cid:9)t'aja (cid:9) • Página 2d 11 Casación AP 37.1

DANIEL OLAVE MONCAY

ASP Dr Fernando Alberto Cas1ro Caballero (cid:9) Salvamento parcial de voto ane Orysinove tÓjrtitili7 La favorabilidad es un principio rector del derecho punitivo que aparece consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional como parte esencial del debido proceso, en los siguientes términos: 'Nadie podré ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto

que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aún cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable'. Conesponde por tanto, por su pertinencia, establecer cuáles son los alcances que la Constitución le asigna al mismo. Pero antes, es necesario aclarar que aunque el concepto 'derecho penal', en sentido amplio, es comprensivo del sistema penal y, por tanto, abarca al derecho penal sustantivo o material, al derecho penal procesal y al derecho penal de ejecución, sin embargo, de ello no puede seguirse que el legislador constituyente hubiera querido cobffar bajo el alcance del principio de favorabilidad a todas las normas del sistema penal; empero, tampoco de ello puede concluirse en el sentido de que el principio sólo alcanzarla a los preceptos contenidos en el derecho penal material (Código Penal y leyes penales especiales), por lo que conviene precisar lo siguiente: • El principio nace de la idea de que ley penal expresa la política de defensa social que adopta el Estado en un determinado momento histórico, en su lucha contra la delincuencia. • Que toda modificación de las normas penales expresa un cambio en la valoración ético-social de la conducta delictiva, en el cómo y en la forma en que ha de ejecutarse la acción represora del Estado frente a la realización del hecho delictivo y en las reglas de ejecución de la consecuencia jurídica del delito, esto es, la sanción penal. • Consiguientemente, como lo ha admitido pacíficamente doctrina y jurisprudencia nacional, la aplicación del principio de favombilidad no

puede estar limitado sólo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminafiza la conducta típica o disminuye el quantum de su pena, sino también, cuando la nueva ley (ley penal material, procesal o de ejecución) beneficie al procesado, en el ámbito de su esfera de libertad; siendo comprensiva de tal ámbito, entre otras, las medidas cautelares personales y los parámetros de prescripción de la acción penal. Por lo tanto, el baremo o medida de valoración para la determinación de la aplicación retroactiva de la ley penal favorable no está en que el precepto invocado forme parte del derecho penal material, sino en que el mismo afecte esferas de libertad del individuo, por lo que es cammak, groallénz Página 3 de 13 Casecido N° 37 106

DANIEL OLA VE MONCAY

M P Dr Fernando Alberto Castro Caballero (cid:9) Salvamento parcial (cid:9)de voto ad, jafinwoodetirtfata frecuente encontrar en los códigos de procedimiento penal normas de indiscutible naturaleza sustantiva. Del análisis que precede se extraen las siguientes conclusiones • La prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal se extiende a las normas de contenido sustantivo que se encuentren en leyes tanto materiales como procesales y de ejecución. • Una norma tendrá carácter sustantivo, cuando afecte las esferas de libertad del imputado o condenado, entendiéndose a la libertad aquí aludida, como la facultad de autocleterminarse que tienen los hombres, sin sujeción a una fuerza o coacción proveniente del exterior, en este caso, del sistema penal. Conforme a ello, aquellas

normas contenidas en leyes penales que afecten, restrinjan o limiten los derechos fundamentales de las personas, tendrán carácter sustantivo. Ahora bien, los principios de favorabilidad y retroactividad benigna de las normas penales y en particular de las penas, han sido positivizados como expresión de la tutela de los derechos básicos y fundamentales de las personas en los Estados que se reclaman democráticos de derecho, por lo que además hallan sustento en algunos tratados internacionales de protección a los derechos humanos, así: A) (cid:9) . El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, cuyo artículo 15.1 en su parte final indica que si la ley posterior dispone una pena mas leve, el penado será beneficiado con los alcances de dicha norma. 8) (cid:9) El Pacto de San José de Costa Rica, cuyo artículo 9° en su última parte expresamente declara que debe aplicarse la pena más leve si la nueva ley así lo dispone. Y siendo que de acuerdo con el artículo 93 de la Carta Política, los tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, prevalecen en el orden interno, es decir, que se encuentran incorporados a nuestra legislación a través de la teoría francesa del 'bloque .de constitucionalidad", es claro que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos?, imponen como obligación el respeto del principio de favorabilidad en la aplicación de la ley panal. 2 Incorporados a nuestra legislación interna, por virtud de la Ley 16 de 1972 y de la Ley 74 de 1968,

respectivamente, grrahrto. Página 4 de 1 Casación AP 37.1 DANIEL CLAVE MONCA M.P. Dr. Fernando Alberto Castro Caballo Salvamento parcial S voto (cid:9) . alfr09" >lag 65S 1~ 1.3. Materialización del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal favorable. La igualdad se halla instalada en el ordenamiento jurídico supremo CornO principio y regla y a partir de tal recepción configura un derecho y una garantía. En su condición de principio irradia al resto del ordenamiento, constituye una guía de apreciación y, al mismo tiempo, se define como un mandato de optimización. Mandato que no es disponible para los poderes constituidos, y que por tanto conforma una directriz fuerte en la aplicación de la Ley a un caso concreto. El principio de igualdad constitucional se integra con el concepto de ser mirado como igual y con el de igual tratamiento. En su condición de derecho habilita e los individuos dentro del sistema la facultad de formular oposición frente a normas o actos viola todos de aquel principio en términos generales o francamente discriminatorios desde lo específico, estatus negativo, o de exigir algún comportamiento determinado de los poderes públicos, estatus positivo. Y, finalmente, en su condición de garantía, aunque sustantiva y no meramente procesal, en tanto constituye un presupuesto para la efectividad de las diversas libertades o derechos. Por lo tanto, la igualdad como principio y garantía tiende a condicionar a los poderes públicos en cuanto al grado de su consideración a la hora de reglar, omitir o actuar. La igualdad como derecho interrelaciona con el resto de los derechos fundamentales,

es presupuesto de su ejercicio y está alcanzado por el principio constitucional que establece que no hay derechos en su ejercicio absoluto. En el campo específico del derecho procesal, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que 'El someter las controversias a procedimientos preestablecidos e iguales no sólo garantiza el derecho de defensa: realiza, en primer lugar y principalmente, el principio de igualdad ante la ley, en el campo de la administración de justicia. Y asegura eficazmente la imparcialidad de los encargados de administrar justicia, mediante la neutralidad del procedimiento .? Pero el texto de la ley no es, por sí mismo, susceptible de aplicarse mecánicamente a todos los casos, y ello justifica la necesidad de que el juez lo interprete y aplique, integrándolo y dándole coherencia, de tal forma que se pueda realizar la igualdad en su sentido constitucional más completo. Sentencias de la Corte Constitucional 0409 de 1999 y 0040 de 2002. igerilina ain (alornéla Página 5 de 1 1 CasecIón N°37.1

• (cid:9) DANIEL OLA VE MONCAY

M.P. Dr. Fernando Albedo C