CSJ - SP37113(02-11-2011)

9gfritgra 4 Casací 1/3 Rafael Genaro Velásq ña (7), (cid:9) ._„7/0 ?",-,,,,.-+; ,

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta N° 390 Bogotá D. C., dos (02) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de RAFAEL GENARO VELÁSQUEZ NOREÑA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la dictada en el Juzgado Sexto Penal del Circuito de esta ciudad, mediante la cual fue condenado como autor responsable del delito de receptación agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Según los registros, en Bogotá, el 7 de noviembre de 2006, fue hurtado el rodante tipo campero, modelo 1977, marca Ford Llanero, motor número M46056, distinguido con las placas IBF-431, el cual luego fue ofrecido en venta por Belisario Ramírez Ortiz a RAFAEL ,:4‘,41/6 rK4n4(cid:9) 2 Casa(cid:9) N° 7113

Rafael Genaro Velásquez N reña 9;inenzez a,/4z GENARO VELÁSQUEZ NOREÑA, advirtiéndole de su "mala procedencia", quién sin embargo lo adquirió, y empleó el motor y otras partes del mismo para acomodarlas a un vehículo semejante, siendo incautado

tal automotor por agentes de la Policía Nacional el 10 de mayo de 2007 en la calle 8 con carrera 18-A de esta ciudad.

2. Por esos hechos, tras la judicialización de Ramírez Ortiz, el 14 de octubre de 2009, ante un juez con funciones de control de garantías, la Fiscalía General de la Nación, a través de uno de sus delegados, forpuló imputación contra RAFAEL GENARO VELÁSQUEZ NOREÑA en calidad de autor del delito de receptación descrito en el artículo 447, inciro segundo de la Ley 599 de 2000, diligencia en la que puntualizó el funcionario investigador que para la época del suceso no había entrado en vigor la reforma dispuesta en la Ley 1142 (del 28 de julio) de 2007, y que por ello la sanción para el respectivo comportamiento oscilaba entre sesenta y cuatro (64) y ciento cuarenta y cuatro (144) meres de prisión, cargos que no fueron aceptados por el implicado'. 3. 9on posterioridad, el 19 de enero de 2010, el instructor presentó ac sación formal contra el imputado por la referida conducta punible2, y después de celebrar el 9 de junio de ese año el juicio oral y público, el 23 de septiembre siguiente el Juez Sexto Penal del Circuito de esta ciudad lo declaró autor penalmente responsable del delito endilgado, y en tal virtud le impuso el mínimo de las penas principales señaladas en el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, esto es, prisión de seis (6) afichs y multa de siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes3.

ta principal, folio 15. Registro de audio y video N° 11001600001320070458600_110014088025_3, min to 11:45a 14:30. Ídin, folios 16-30. Registro de audio 11001600000020090073500_110013109006_0101, minuto 20:47 a 2 26:2Q. kern, folios 64, 65 y 70-81. 3 .940,4 (cid:9) (47 /1 11 "1:0: 3 (cid:9) Casac 1, (cid:9) 113 Rafael Genaro Velásquez No ene freJ mb ze, x•

4. Del anterior fallo apeló el defensor del procesado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante el suyo de 8 de junio de 2011, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la cual la misma parte interpuso y sustentó el recurso de casación'', cuya demanda la Corte ajustó y fijó el 10 de octubre del corriente año, como fecha para la sustentación oral de la impugnación s.

DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN ORAL

5. En la audiencia prevista en el artículo 184, inciso final, de la Ley 906 de 2004, el censor no aportó argumentos nuevos a su inconformidad, sino que se remitió a las motivaciones hechas en el correspondiente escrito, en el que propuso dos cuestionamientos del siguiente alcance: 5.1. Con fundamento en la primera causal de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-1), inicia denunciando la violación directa de la ley sustancial, habida cuenta que en la providencia objeto del disenso el

Tribunal, al avalar la decisión de primera instancia, incurrió en indebida aplicación del artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, pues para la época en que se produjo el comportamiento reprochado o para aquélla en que fue descubierto por las autoridades, esa disposición no se hallaba en vigor, y la norma vinculante era el artículo 4 de la Ley 813 de 2003, que modificó el 447 de la Ley 599 de 2000, y estipulaba para entonces un marco punitivo favorable para el enjuiciado. Cuaderno del Tribunal, folios 12-25 y 39-44. 4 Cuaderno de la Corte, folios 4, 20 y21. 5 áaaao Zef,n4, (cid:9) 4 Ces 7113 Rafael Genaro Vel uez rena C?,- Zt.t4 57;;;4-M,Via A kaLa, El demandante estima que el yerro fue grave por vulnerar el debido propeso, ya que su poderdante habría sido juzgado con base en una ley que no era preexistente a la conducta endilgada, y en tal virtud soli ita casar el fallo recurrido para en su lugar anular la actuación de de la formulación de la imputación. Al abrigo de la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artíOulo 181-2), de manera subsidiaria alega que la sentencia fue emttida en un juicio irregular por carencia de una verdadera y efectiva defénsa técnica de su prohijado, ya que el profesional del derecho qué antes lo asistió no se percató de la equivocada invocación del artbulo 45 de la Ley 1142 de 2007, situación que de haber sido

acKlertida por el abogado de entonces habría permitido plantear como est ategia aceptar los cargos formulados en la imputación en aras de obt ner la aplicación del artículo 351 del Código de Procedimiento Pe al, o llegar un acuerdo con la Fiscalía. Po rl lo anterior, reclama la nulidad de lo actuado desde la audiencia de formulación de la imputación.

6. A su turno, el Fiscal Delegado ante la Corte solicitó casar la providencia impugnada, pero en forma parcial, debido a que si bien es ierto, le asiste razón al defensor en cuanto a que los falladores de instancia al fijar las normas en que se subsumía la conducta delictiva atribuida incurrieron en un error del intelecto, dado que seleccionaron un precepto que no estaba vigente, la corrección de un dislate de ese género puede hacerla la Sala mediante un fallo de reemplazo en el que aplique la normatividad que corresponde, con la consecuencia punitiva inherente al mismo, respetando los criterios de dosificación considerados por el juzgador de primer grado. r (cid:9) 2‘,„tin 5 (cid:9) Casagn N° 7113

Rafael Genaro Velásquez N rena •-9.ft>. USt.~ 070 A te., (-; Respecto del cargo subsidiario por nulidad, puntualizó que el actor no acreditó que sus predecesores hubiesen incurrido en asesoría equivocada o que no responda a los estándares constitucionales de la defensa técnica, limitándose el memorialista a reproducir como fundamento de la queja las mismas razones expuestas en la censura

principal y especulando acerca de la posibilidad que tenía su prohijado de aceptar los cargos de haber conocido la pena que legalmente le correspondía al delito atribuido, motivo por el que el fiscal considera que esta censura no está llamada a prosperar.

7. Finalmente, la Procuradora Tercera Delegada coincidió con el ente acusador en cuanto a que el cargo principal tiene vocación de éxito, mas no en los términos que lo reclama el demandante, dado que para restaurar las garantías fundamentales de legalidad y favorabilidad, que considera fueron las vulneradas, la Corporación debe emitir el fallo de sustitución en el que se imponga al acusado la pena mínima prevista en el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, conforme a las modificaciones vigentes al tiempo de los hechos, es decir, las introducidas por el artículo 4 de la Ley 813 de 2003 y 14 de la Ley 890 de 2004, en cuya virtud la sanción imponible oscila entre sesenta y cuatro (64) y ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión, como desde la imputación lo señaló la Fiscalía.

Acerca de la réplica fundada en la causal de nulidad, afirmó que en la actuación no se configuró vicio de procedimiento alguno, ni se indujo en error al procesado o a la defensa técnica acerca de las normas en que se adecua el comportamiento reprochado, como lo alega el demandante, dado que al escuchar los registros de audio se constata que desde la audiencia de formulación de la imputación el fiscal no sólo descartó de manera expresa la aplicación de la Ley 1142 de a,

de:‘%,f- . 4, 6 Casa (cid:9) 113 a' Rafael Genaro Velásquez N tia c...9;4froma )71f,Mia, 20d7, sino que aludió expresamente al ámbito de movilidad punitivo, en 'ara referencia a los preceptos vigentes al tiempo de la conducta, de uerte que el dislate se materializó al momento de proferir la sen encia de primer grado, avalada por el Tribunal, al tasar la sanción con base en la normatividad que rechaza el censor, pero agrega que, la e mienda de tal agravio se alcanza con un fallo de reemplazo sin ne sidad de invalidar lo actuado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

8. Pese a ser dos los cargos propuestos por el recurrente, uno como prircipal, por vía de la causal primera (Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1), y otro como subsidiario, con sustento en el presunto deconocimiento del debido proceso (ídem, numeral 2), en esencia, tal y coMo lo destacaron los Delegados de la Fiscalía y la Procuraduría, el funiziamento de ambos es el mismo, y consiste en la indebida apl cación del artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, yerro que tuvo coMo trascendencia, única y exclusivamente, la imposición al acúsado de una pena más grave que la correspondiente con sujeción a lás normas vigentes al tiempo de ejecución de la conducta punible imiputada.

De ahí que sean también acertadas las críticas que hicieron los int rvinientes en la audiencia de sustentación oral del recurso

exfraordinario, en el sentido de que la forma de reparar el agravio no pude ser la enarbolada por el censor en los dos reproches, al reclamar en éstos la nulidad de lo actuado desde la audiencia de fo ulación de la imputación, pues el vicio denunciado y CasacnN0 33 Rafael Genaro Velásquez Noi-eña efectivamente ocurrido puede corregirlo esta Corporación mediante la expedición del fallo de reemplazo, en el que la consecuencia penal por la conducta delictiva juzgada se corresponda con los preceptos sustantivos vigentes al tiempo de los hechos que la estructuraron.

9. No obstante la anterior precisión, estima la Sala que, así sea en forma somera, debe aclararle al censor que en el presente asunto no se presentó vicio alguno susceptible de debatir con fundamento en la causal segunda de casación (Ley 906 de 2004, artículo 181-2). 9.1. El referido motivo de impugnación permite atacar la sentencia de segunda instancia cuando la misma está precedida o signada por vicios in procedendo, esto es, cuando se ha llegado a esa decisión de fondo con desconocimiento del debido proceso o de las formas propias del juicio (yero de estructura), o con violación de las garantías debidas a cualquiera de las partes (yero de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas6 y que la denuncia, bien sea de vulneración del debido proceso o de garantías fundamentales, requiere de claras y precisas pautas demostrativas'. Además, al abrigo de este motivo de

impugnación es factible reclamar por el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencias. Y si bien de tiempo atrás la Sala ha señalado que en la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales específicas, ello no implica que la correspondiente pretensión esté Ley 906 de 2004, artículo 458. Son ellas: nulidad derivada de la prueba ilícita y cláusula de exclusión 6 (artículos 23 y455 ib.); nulidad por incompetencia del juez (art. 456 ib); y, la nulidad por violación a garantías fundamentales: derecho a la defensa y debido proceso, en aspectos sustanciales (art. 457 ib.). Auto de 24 de noviembre de 2005, Rad. N°24323. 7 Auto de 24 de noviembre de 2005, Rad. N°24530. Cé 119;1€?,12; (cid:9) (1,1Z-t lá lin/&;1 8 (cid:9) Casa./. N° 7113 , Rafael Genaro Velas uez N rena connida en un escrito de libre factura, toda vez que no cualquier anoitnalía conspira contra la vigencia del proceso, en la medida que la afedtación debe ser esencial y estar vinculada en calidad de medio par4 socavar algún derecho fundamental de las partes o intekinientes, de suerte que al proponerla ante esta sede el actor I tiené la obligación de cumplir en su argumentación con ciertos par metros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yen sustancial alegado y la manera como se quebranta la estructulta del proceso o se afectan las garantías a consecuencia del mismo.

Precisamente a asegurar esos cometidos, así como el carácter serio y vinculante del correspondiente reproche, apunta la observancia de los ¡principios que orientan la declaración de nulidades, los cuales, a pesár de no estar previstos en una determinada norma del Código de Prodedimiento Penal que rige este asunto, siguen siendo criterios de inexcusable observancia, como así ha tenido oportunidad de purtualizarlo la Sala9. Talés axiomas se concretan en los siguientes postulados: sólo es po ible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la I y (principio de taxatividad); quien alega la configuración de un vicio enOrvante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (principio de acreditación); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal qu con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro inv lidante, salvo el caso de ausencia de defensa técnica (principio de pro cción); aunque se configure la irregularidad, ella puede cohvalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto Cfr Entre otras, sentencias de 18 de noviembre de 2008 y 18 de marzo de 2009, radicaciones N°30539 y 9 30710, respectivamente. t;Pe4 d i4)o. 4 mr- óz (cid:9) 9 Casac N° 3f 113 Rafael Genaro Velásquez N eña k "<e: "O 4: 4:2 perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación); no procede la invalidación

cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia) y, además, que para enmendar el agravio no existe remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad (principio de residualidad). 9.2. En el cargo analizado el censor postula una aparente lesión del derecho a la asistencia técnica, debido a que el anterior abogado no se percató, según el demandante, de que en la audiencia de imputación se adecuó el comportamiento delictivo en el artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, y tal desatención habría incidido para no escoger el allanamiento a cargos como estrategia para obtener una sanción muy inferior a la impuesta, dado que el correlativo descuento punitivo surtiría sus efectos sobre la pena legal vigente al tiempo de los hechos. El fracaso de la queja es manifiesto por elementales razones: primero, porque la evaluación o percepción que el demandante en sede de casación, en este caso el defensor, tenga acerca del torpe o equivocado desempeño de sus antecesores, no constituye motivo ilustrativo de vicio alguno si la misma no está contrastada fielmente con aspectos objetivos del devenir procesal que enseñen una real, grave e irreparable afrenta a la asistencia técnica que legal y

constitucionalmente debe garantizarse al procesado. „aca it<;dmin 10 Casa Rafael Genaro Velé ZrA Segundo, porque no es verdad que el fiscal en la formulación de la imptlitación haya invocado erradamente la aplicación del artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, por el contrario, tal y como se destacó en la síntesis de la actuación y lo puso de presente la agente del Ministerio Púbfico, el instructor de manera expresa en ese acto público de comunicación de los hechos y normas jurídicamente relevantes, de4artó esa legislación por no estar vigente al tiempo de los hechos e ho énfasis en que la pena de prisión para el respectivo delito °solaba entre sesenta y cuatro (64) y ciento cuarenta y cuatro (144) mees, como en efecto corresponde al considerar los preceptos sustantivos en vigor para la época de los sucesos. Y, nalmente, tras esa precisión, el fiscal ilustró al procesado acerca de l posibilidad de obtener rebaja de pena de hasta el cincuenta por cierto si decidía allanarse a los cargos, a efecto de lo cual el juez que controlaba la diligencia concedió a la parte imputada un receso para que con la asesoría del defensor de entonces resolviera si acogía tal pretrogativa, la cual, al reanudarse el trámite, rechazó en forma expiresa, para optar por el adelantamiento del juicio oral y público, en el ciue con pruebas legal y oportunamente practicadas el instructor quebró con acierto la presunción de inocencia que amparaba al proOesado. En conclusión, ningún agravio a la garantía de defensa técnica, como

cortiponente del debido proceso en sentido amplio, observa la Sala materializado en el presente asunto.

10. Ahora bien, en el cargo sustentado en el motivo de casación corisagrado en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 1, esto es, la Violación directa de la ley sustancial, se aprecia formalmente bien presentado, pues sin controvertir la situación fáctica o la valoración probatoria plasmada en las instancia, el recurrente denuncia la j-4-5 Ádaa 11 casactjn N° 3 13

Rafael Genaro Velásquez Nore a erífr,,,,zez 4, 7L44,4», indebida aplicación del artículo 45 de la Ley 1142 de 2007, empero, se equivoca en la consecuencia inherente a ese vicio, pues no es con la nulidad de lo actuado como el mismo debe corregirse, sino que como se trata de un vicio del intelecto de los juzgadores, quienes en el caso concreto dinamizaron los efectos vinculantes de ese precepto con prescindencia de la fecha en la cual el mismo entro a regir (a partir del 28 de junio de 2007), su corrección o enmienda se consigue con el empleo de las normas sustantivas vigentes para el 10 de mayo de 2007, fecha en la que se develó el último acto constitutivo del delito. El principio constitucional de legalidad en materia de los delitos y las penas presupone que a ningún ciudadano puede atribuirse la comisión de una conducta punible, si previamente al respectivo comportamiento no la ha definido el legislador como un acto lesivo de intereses jurídicamente tutelados y le ha asignado la consecuente

sanción. El aquí procesado fue juzgado y declarado autor penalmente responsable del delito de receptación, hipótesis normativa que fue concebida originalmente en la Ley 599 de 2000, en su artículo 447, en los siguientes términos: "El que sin haber tomado parte en la ejecución de la conducta punible adquiera, posea, convierta o transfiera bienes muebles o inmuebles, que tengan su origen mediato o inmediato en un delito, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir su origen ilícito, incurrirá en prisión de de dos (2) a ocho (8) años y multa de cinco (5) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor. "Si la conducta se realiza sobre un bien cuyo valor sea superior a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes la pena se aumentará de una tercera parte a la mitad' a ra 4 5oif„,4, 12 Casac' (cid:9) 113 Rafael Genaro Velásquez (cid:9) ella (2-7, (cid:9) , c.4 ,er.4(reúr, Con posterioridad, mediante la Ley 813 de 2 de julio de 2003, el matdato transcrito fue reformado, en el sentido de adicionarle un incilo segundo del siguiente tenor: "Si la conducta se realiza sobre medio motorizado, o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años de prisión y multa de cinco (5) a

quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes"10 . Está última era la legislación vigente al tiempo de la conducta rep ochada al acusado, y dado que los actos constitutivos de la infr cción se materializaron en Bogotá, para cuando ya estaba en vig r el sistema de enjuiciamiento acusatorio (Ley 906 de 2004), tamién le era aplicable el incremento dispuesto en la Ley 890 de 7 de jtilio de 2004, según la cual y de acuerdo con su artículo 14: "Las penas previstas en los tipos penales contenidos en la Parte Especial del Código Penal se aumentarán en la terrera parte en el mínimo y en la mitad en el máximo. En todo caso, la aplicación de esta regla general de incremento deberá respetar el tope máximo de la pena privativa de la libertad para los tipos penales de acuerdo con lo establecido en el artículo de la presente ley. Los artículos 230A, 442, 444, 444A, 453, 454A, 4548 y 454C del Código Penal tendrán la pena indicada en esta En Consecuencia, como el comportamiento ejecutado por el acusado fue adecuado a la hipótesis de la infracción adicionada mediante el artíCulo 4 de la Ley 813 de 2003, conforme a la legislación últirnamente citada, las penas principales para el respectivo delito son las de prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) mees y multa de seis coma sesenta y seis (6,66) a setecientos cincuenta (no) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Diario Oficial N°45237 de 3 de julio de 2003. Diario Oficial N° 45602 de 7 de julio de 2004. 11 Podad, 94 Z2,4,?1,, (cid:9) 13 Casa (cid:9)kN°i 71 13 Rafael Genaro Velá quez rana C. (cid:9) ,C.2-1;4~ o:44, 7144aáz. Para la individualización de la sanción en el presente asunto, la Sala tendrá en cuenta los mismos criterios precisados por el a-quo, de suerte que se impondrá al acusado el mínimo de los guarismos atrás señalados, esto es, prisión de sesenta y cuatro (64) meses y multa equivalente a seis coma sesenta y seis (6,66) salarios mínimos mensuales legales vigentes. De acuerdo con el inciso final del artículo 52 de la Ley 599 de 2000, la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se ajustará a la misma duración de la sanción privativa de la libertad. Por último, como el juzgador de primera instancia negó al enjuiciado el subrogado de la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria como sustitutiva de la intramural por no satisfacerse el presupuesto objetivo condicionante de esos mecanismos (Ley 599 de 2000, artículos 63 y 38, respectivamente), y dado que la modificación de la condena por la restauración del agravio acreditado no modifica esa consideración, acerca de esos aspectos no hay lugar a hacer pronunciamiento en esta sede.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. DESESTIMAR el cargo que con base en la Ley 906 de 2004, artículo 181, numeral 2°, se formuló contra la sentencia del Tribunal. ar,4 (K,42.44. (cid:9) 14 (cid:9) Casac (cid:9) 113

Rafael Genaro Velásquez N ña 7 f2'7.+7,41 r_k/Hlea Mne,47, AelaieZ

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia atacada con fundamento 11 en cargo principal expuesto en la demanda. 3. (ponsecuente con lo anterior, IMPONER a RAFAEL GENARO VE SQUEZ NOREÑA, como autor penalmente responsable del delito de eceptación previsto en el artículo 447 de la Ley 599 de 2000, molificado por el artículo 4 de la Ley 813 de 2003 y 14 de la Ley 890 de 2004, las penas principales de sesenta y cuatro (64) meses de pris ón y multa equivalente a seis coma sesenta y seis (6,66) salarios mín mos mensuales legales vigentes.

La fta nción accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y fun iones públicas se ajusta al mismo lapso de la privativa de la libe ad.

3. Ein los demás aspectos se mantiene incólume el fallo impugnado.

Coriftra esta decisión no procede recurso alguno Notifíquese y cúmplase. Sip si AL a N

" ,t JOSÉ LUIS BARCEL CAMACHO (cid:9) JOSÉ LE?: i e ÁS BUSTOS MARTÍNEZ

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_ate FERNANDO ALBERT 9 CASTRO CABALLERO SIGIF PÉREZ - : Nki DEL ROSA - GO A. 4 UNOZ AUGU, TO J I GUZ AN : (cid:9) 1 so 0“-1: 1

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