CSJ - SP3713-2016(44443)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente S P - 3 7 1 3 - 2 0 16

Radicación n° 44443 (Aprobado Acta n° 93) Bogotá D.C., t r e i n ta de m a r zo de dos mü dieciséis (2016) Se p r o n u n c ia la S a la sobre la vulneración de garantías constitucionales en la individualización de la p e na accesoria, dentro del proceso seguido c o n t ra YULIÁN A L E X IS G A R ZA A M A Y A, en el que el T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta, el 19 de j u n io de 2 0 1 4, confirmó el fallo emitido por el J u z g a do Q u i n to P e n al d el C i r c u i to c on funciones de conocimiento de e sa ciudad, el 10 de a b r il de 2 0 1 4, c o n d e n a n do al m e n c i o n a do Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya procesado c o mo a u t or del delito de Homicidio, c o m e t i do en circunstancias de agravación punitiva. H E C H OS En el fallo demandado fueron narrados de la siguiente manera: Conforme se reseña en la sentencia de instancia y en el escrito de acusación presentado por la fiscalía General de la Nación, el 5 de diciembre de 2011 aproximadamente a las 07:15 de la noche, a miembros

de la Policía Nacional adscritos a la subestación de la libertad les fue reportado a la central de radio que una mujer había sido herida con arma de fuego en la calle 14 No 2-71 del barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta y que los agresores habían emprendido la huida hacia el barrio la libertad. Las características de los agresores: eran dos sujetos, el uno vestía camisa color marrón, pantaloneta tipo bermuda de color oscuro, gorra de color rojo y portaba un bolso terciado, de contextura delgado (sic) y de aproximadamente 1.70 metros de estatura; el otro sujeto vestía camiseta blanca, bermuda oscura, tenis negros, de contextura delgada y aproximadamente 1.70 metros de estatura. Minutos después, los policías procedieron a realizar las pesquisas respectivas, ubicando en la calle 18 con avenida 10 del barrio La Libertad, a dos personas con 2 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya características similares, quienes al percatarse de la presencia de miembros de la policía aceleraron la marcha. Los policías lograron cerrarle el paso a uno de ellos, quien llevaba un bolso marrón; al ver que se encontraba cercado por miembros de la policía nacional el sujeto lanzó hacia el techo de una vivienda demarcada con el número 10-49 el bolso color marrón, el cual posteriormente júe recuperado e inspeccionado por miembros de la policía, quienes hallaron en su interior un arma de Juego, tipo pistola, número de cañón 72059001 y número de corredera 72059001, en regular estado, con

su respectivo proveedor, se encontraba cargada o montada con un cartucho en recámara. El otro sujeto se dio a la fuga. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE En a u d i e n c ia c o n c e n t r a da celebrada el 6 de diciembre de 2 0 1 1, a n te el J u ez 9° P e n al M u n i c i p al c on función de control de garantías de Cúcuta, se legalizó el p r o c e d i m i e n to de c a p t u ra de YULIÁN A L E X IS G A R ZA A M A Y A, se le formuló imputación p or l os delitos de Homicidio, cometido en c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i v a, y Fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, cometidos en c o n c u r so de c o n d u c t as p r m i b l e s, y se le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. 3 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya Presentado el escrito de acusación por parte del Fiscal V e i n te Seccional de Cúcuta, le correspondió al J u z g a do Q u i n to Penad del C i r c u i to con funciones de conocimiento de esa c i u d ad adelantar la etapa de j u z g a m i e n t o, celebrando las

audiencias de acusación y p r e p a r a t o r ia los días 20 de mairzo y 5 de j u n io 2 0 1 2, respectivamente. La a u d i e n c ia de j u i c io o r al y público se Uevó a cabo en sesiones desarrolladas los días 15 de agosto y 5 de diciembre de 2 0 1 2, 30 de abril y 29 de octubre de 2 0 1 3, y 23 de enero de 2 0 1 4. C l a u s u r a do el debate en esta última fecha, se anunció sentido d el fallo declarando culpable al acusado YULIÁN A L E X IS G A R ZA A M A Y A. El 10 de abril de 2 0 1 4, el m i s mo despacho j u d i c i a l, emitió el fallo, siendo condenado G A R ZA A M A YA p or un delito de Homicidio, cometido en c i r c u n s t a n c i as de agravación p u n i t i va (artículos 103 y 104, n u m e r a l es 4, 7 y 1 1, del Código Penal), a la p e na principed de 4 00 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or el m i s mo lapso y privación del derecho a la tenencia y porte de a r m as de fuego por el término de 15 años. Lo absolvió p or el deHto de Fabñcación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones. No se reconoció en favor del condenado el derecho a los

m e c a n i s m os s u s t i t u t i v os de la p e na privativa de la libertad 4 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya de la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y de la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor del acusado, el 19 de j u n io de 2 0 14 la S a la P e n al del T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta lo confirmó, modificándolo en relación c on la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas, que fijó en 20 años. O p o r t u n a m e n te el defensor del sentenciado, i n t e r p u so el recurso extraordinario de casación. El día 25 de n o v i e m b re de 2 0 1 5, esta Corporación inadmitió la d e m a n da de casación. En la m i s ma decisión dispuso que u na vez se s u r t i e ra las notificaciones y el trámite de insistencia correspondiente, el proceso regresara al d e s p a c ho p a ra revisar la probable vulneración de garantías f u n d a m e n t a l es en lo atinente a la legalidad de la p e na accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a. Agotado el trámite d el m e c a n i s mo de insistencia, la Corte e n t ra a resolver lo pertinente. CONSIDERACIONES DE LA SALA Si b i en la d e m a n da de casación fue rechazada al carecer de los presupuestos lógicos y de argumentación exigidos por

el o r d e n a m i e n to adjetivo, c o mo se dejó acotado en la 5 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya providencia q ue decidió sobre su inadmisión, la S a la procederá a corregir el error en q ue se incurrió en la imposición de la sanción accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a, en p r o c u ra de restablecer la garantía de legalidad de la pena. En efecto, YULIÁN A L E X IS G A R ZA A M A YA f ue condenado por el j u ez de p r i m e ra i n s t a n c ia c o mo a u t or del delito de Homicidio, cometido en circunstancias de agravación p u n i t i va -artículos 103 y 104, n u m e r a l es 4, 7 y 11, del Código Penal-. Realizado el ejercicio de individualización, se le i m p u so la p e na principal de 4 00 meses de prisión y las accesorias de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas por el m i s mo lapso -sanción ajustada en su legalidad por el Ad quem a 20 añosy la privación del derecho a la tenencia y porte de a r m as de fuego por el término de 15 años, desconociéndose, en relación c on esta última, q ue en su determinación debe aplicarse el sistema de cuartos, previsto en el art. 61 del Código Penal. Advertido, como ya lo fue, que el T r i b u n al al conocer de la

alzada de la sentencia motivo de impugnación no corrigió el yerro, la Sala casará oficiosa y parcialmente el fallo, razón por la cual y para restaurar el agravio a la garantía f u n d a m e n t al de legalidad de la pena, ajustará la accesoria de privación del derecho a la tenencia y porte de a r m a. 6 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya T i e ne dicho la S a la q ue en su determinación aplica el sistema de cuartos q ue rige la individualización de la p e na (artículo 61 d el Código Penal) h por lo que ha de tenerse en c u e n ta que esa sanción accesoria tiene prevista p e na de entre u no (1) y quince ( 1 5) años (artículo 51 ibídem). En consecuencia, l os cuartos derivados d el ámbito p u n i t i vo de movilidad corresponden a: p r i m er cuarto, de 12 a 54 meses; cuartos medios, de 54 a 138 meses; y, último cuarto, de 138 a 180 meses. Teniendo en c u e n ta los m i s m os criterios que g u i a r on al juzgador en la atribución de la pena de prisión (fijada en el e x t r e mo mínimo d el p r i m er c u a r to d el delito de Homicidio agravado), procede imponerle al procesado un total de doce (12) meses, c o mo p e na accesoria de privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a. En este sentido se casará parcialmente el fallo i m p u g n a d o; en todo lo demás, la decisión d el Ad quem se

mantendrá s in modificaciones. En mérito de lo expuesto, la C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C I A, S A LA DE CASACIÓN P E N A L, a d m i n i s t r a n do justicia en n o m b re de la República y por autoridad de la ley. 1 Cfr., SP-17166-2014, 16 dic. 2014, Rad. 42536; CSJ SP-2636-2015, 11 de mar. de 2015, Rad. 43881 7 Casación 44443 Yulián Alexis Garza Amaya RESUELVE 1.- Casar parcialmente j de ofício el fallo del 19 de j u n io de 2 0 1 4, proferido p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cúcuta, en el sentido de declarar q ue YULIÁN A L E X IS G A R ZA A M A YA q u e da condenado a la p e na accesoria de privación del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m a, por el término de doce (12) meses.

2. En todos los demás aspectos la sentencia del T r i b u n al Superior de Cúcuta permanece incólume.

3. C o n t ra lo decidido en el presente fallo no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, devuélvase al T r i b u n al de origen y cúmplase. 8 Secretaria 9 r,' Radicado No. 44443 YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de vot^ / SALVAMENTO DE VOTO C on el respeto de s i e m p re p or la opinión mayorítaria de la

Sala, y acorde c on las mani fe stac iones q ue expresé d u r e m te la discusión d el respectivo proyecto, me p e r m i to reiterar que no c o m p a r to la decisión de casar de oficio y p a r c i a l m e n te la sentencia de segundo grado en razón de la vulneración d el principio de legalidad, c o mo consecuencia de que los talladores de i n s t a n c ia no h u b i e r an aplicado el s i s t e ma de c u a r t os en la determinación concreta de la p e na accesoria de ^privación del derecho a la tenencia y porte de arma. Las razones de mi disenso, s on en esencia las siguientes:

1. La decisión q ue se adoptó por la mayoría tiene c o mo a r g u m e n to c e n t r al q ue el j u z g a d or debe a t e n d er las directrices legalmente establecidas p a ra la determinación de la pena, esto es, a c u d ir al s i s t e ma de c u a r t os previsto en el artículo 61 d el Código Penal, d el c u al no se exceptúan l as sanciones accesorias, c o mo q ue la n o r ma en cita n i n g u na distinción hace al respecto, y dado q ue la restricción del derecho a la t e n e n c ia y porte de a r m as se establece e n t re dos e x t r e m os q ue v an de u no (1) a quince (15) años, según el artículo 51 ibídem.

2. S in embargo, en la providencia de la q ue r e s p e t u o s a m e n te me a p a r to se d e j an de lado los t e m as relativos a (i) la n a t u r a l e za y fines de las p e n as accesorias y (ii) razones de j u s t i c ia m a t e r i a l, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C P ., se ofrece adecuado inaplicar el s i s t e ma de c u a r t os en la dosificación de

1 Radicado No. 44443 YuuAN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de voto/ 7 las penas accesorias, h a b i da c u e n ta q ue t al labor ha de entenderse c o mo un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem. 2.1 En c u a n to al p r i m er aspecto, cabe a n o t ar q ue l as penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C P .) s on aquellas q ue p r i v an o r e s t r i n g en a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas d i s t i n t as a la libertad p e r s o n al o a su peculio. D i c h as sanciones p u e d en s er principales c u a n do así se consagren en el respectivo tipo p e n al (art. 35 ídem) o accesorias, c u a n do no o b r en c o mo tales (art. 34 ejusdem).

D el artículo 52 de la codificación citada se extrae q ue la a l u d i da clase de penas solo p u e d en ser aplicadas por el j u ez (i) c on ocasión de la imposición de u na p e na p r i n c i p al y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la p e na accesoria exista u na «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la c o n d u c ta p u n i b le cometida. De otro lado, si b i en o r i g i n a l m e n te el legislador consideró que en q u i en recaía u na c o n d e na de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción p a ra el ejercicio de a l g u n os de s us derechos políticos y, p r i n c i p a l m e n t e, p a ra desempeñar cargos públicos, lo c u al explica la existencia de ciertas penas accesorias d e n o m i n a d as obligatorias o «automáticas»^, aquella visión evolucionó h a c ia un concepto preventivo^, c u yo propósito es c o n j u r ar el riesgo de reiteración de delitos q ue de f o r ma ' Art. 52, inc. 3°, CP.; art. 16 C. Co.; art. 163 de la Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. ^ Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 2 Radicado No. 44443

YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de voto directa t e n g an relación c on d e t e r m i n a d as actividades o derechos, finalidad q ue s u s t e n ta la aplicación de las l l a m a d as penas accesorias discrecionales o «facultativas»^. Sobre cómo se d e t e r m i n an c u a n t i t a t i v a m e n te l as penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos p e r m i t en concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos -art. 61 CP.-, el c u al está previsto p a ra la individualización de l as penas principales, ellos son: (i) la función p r i m o r d i al que c u m p l en las penas accesorias difiere de la q ue tienen asignada l as penas principales; y, (ii) el m a r g en de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 5 2, inc. 1, y 59 ídem, lo faculta p a ra i m p o n er o no en cada caso l as penas accesorias que estime necesarias, así c o mo p a ra fijar el término de duración de las m i s m a s. 2.1.1 En relación c on el p r i m er p u n t o, cabe destacar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2 0 0 0, la p e na en sentido amplio c u m p le varias funciones, tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial,

reinserción social y protección al condenado»"^, p or lo que puede afirmarse q ue no se adscribe a u na tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la p e na es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión d el delito, ni a aquellas d e n o m i n a d as relativas q ue consideran a la p e na c o mo un medio p a ra conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar q ue se c o m e t an delitos en el futuro, sino q ue se u b i ca dentro de las concepciones m i x t a s, que s on aquellas que 5 Art. 52, inc. ]",C.P. "Art. 4° Código Penal. 3 Radicado No. 44443 YULIAN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de votiút I b u s c an conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero s in desligarla del c u m p l i m i e n to de fines preventivos, bien sea generales o especiales^. Ahora, c o mo se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en c u ya imposición e individualización el j u ez goza de un m a r g en de apreciación motivado, no h ay u na determinación legislativa absoluta d el aspecto cualitativo. Éste es flexible, al p u n to q ue corresponde al juzgador d e t e r m i n ar en qué casos r e s u l ta

necesaria su imposición, atendiendo a l as particularidades d el a s i m to concreto, obviamente respetando las p a u t as establecidas en la ley -art. 52, inc. 1°, C P .- y considerando que aquéllas t i e n en u na m a r c a da finalidad preventiva^, en t a n to q ue c on su aplicación se pretende precaver la afectación f u t u ra de bienes jurídicos concretos m e d i a n te la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a l as q ue r e s u l t an l i m i t a d as c on la aplicación de la sanción principal - c on injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico-. En otras palabras, si b i en las penas en general, principales y accesorias, obedecen a u n os específicos fines consagrados en el artículo 4° del C P ., d a da la particular n a t u r a l e za y función que aquéllas c u m p l e n, itérese, f u n d a m e n t a l m e n te utilitarista m e d i a n te la prevención del delito, d e m a n d an en su determinación la existencia de un estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho q ue se b u s ca restringir, de donde se sigue q ue su afectación emergerá necesaria solo en la m e d i da en q ue surja ' Morrillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del detito, Madrid, 1991, pág. 18. Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el

derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 4 Radicado No. 44443 YUUAN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de votd' patente q ue la restricción de l os derechos q ue conlleva la imposición de l as penas principales, r e s u l ta insuficiente p a ra prevenir, en el caso particular, el c o m p o r t a m i e n to delictivo''. Por tanto, s in desconocer q ue l as penas principales de prisión y m u l t a, así c o mo l as restrictivas de otros derechos c u a n do están previstas c o mo tales, amén de la función de retribución j u s ta q ue apareja la realización d el delito, también c u m p l en fines preventivos -generales y especiales-, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la sanción principal, no sean medidas suficientes p a ra proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por t al razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la p e na con el principio de proporcionalidad {arts. 3°, inc. 1°, y 4° d el CP.), i m p o ne la necesidad de a m p l i ar e sa cobertura c on la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: ¡E}s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento iniciaímente sancionado, a través de

efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal^ ' ídem, pág. 337. ^ Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. 5 Radicado No. 44443 YULIAN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de vot En esa medida, r e s u l ta coherente c on las finalidades de la p e na principal, m e n c i o n a d as ut supra, q ue en su individualización se a c u da al s i s t e ma de c u a r t os previsto en el artículo 61 d el Código Penal, puesto q ue la determinación concreta de aquella obedece prímordialmente a factores objetivos que t i e n en relación c on el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que explica que en la fijación del m a r co de punibilidad se d e b an tener en c u e n ta circunstancias modificadoras de los e x t r e m os mínimo y máximo de la sanción prevista p a ra el respectivo tipo básico o especial, tales c o mo las causales específicas de agravación y atenuación p u n i t i v a, la tentativa, la complicidad, la i ra o i n t e n so dolor, entre otras, que no r e s u l t an aplicables a los límites que fijan la duración de las

penas accesorias, pues n a da t i e n en que ver c on el propósito q ue éstas persiguen. En efecto, la finalidad preventivo-especial de l as penas accesorias, se relaciona directamente c on el a b u so del derecho que se pretende restringir p a ra evitar f u t u r as afectaciones d el bien jurídico protegido, lo c u al exige un análisis diverso en el que no t i e n en cabida factores objetivos c o mo l os atrás e n u n c i a d os respecto de la individualización de la p e na principal, sino prímordialmente subjetivos, relativos a la p e r s o na del a u t o r, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a l os principios q ue o r i e n t an el derecho p e n al y su consecuencia jurídica en un E s t a do Social y Democrático de Derecho, sino a partir de los fines de la pena, p a r t i c u l a r m e n te el de prevención, según se desprende d el articulo 4" d el Código Penal. 6 Radicado No. 44443 YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de voto En t al sentido, la doctrina considera p r i m o r d i al q ue en el proceso de individualización j u d i c i al de la pena, el sentenciador tenga c o mo n o r te de su actividad, en general, l os fines de la p e na y, en particular, un propósito específico, q ue en el caso de l as sanciones facultativas q ue afectan otros derechos es

m a r c a d a m e n te preventivo-especial, según quedó visto, y a partir de t al e n t e n d i m i e n t o, fije la sanción. Sobre el p u n t o, el t r a t a d i s ta E d u a r do D e m e t r io Crespo, en su o b ra «Fines de la Pena e Individualización Judicial de la PennT^, sostiene: Aunque ello sea bastante obvio a tenor de lo ya dicho hasta ahora, sobre todo en el análisis del concepto de «factor final de la I.J.P^°», no es recurrente señalar que los fines de la pena son el presupuesto fundamental de la LJ.P. La determinación de qué fines persigue la pena, en qué momento y con qué intensidad en cada momento de la intervención del sistema penal, es la clave a partir de la cual se obtiene respuesta tanto a la cuestión de la dirección válorativa de los factores reales que concurren en la I.P.J., como a la del peso de los mismos en la pena final a imponer^ h Creo que no es exagerado decir que la racionaUzadón de la LJ.P. debe empezar por clarificar la cuestión de los factores finales de la LJ.P., ya que dependiendo de qué fin de la pena se tome como punto de referencia, ta individualización de la pena por el juez en el caso concreto puede conducir a resultados muy diferentes. (Negrilla y subraya fuera del texto original) Siendo ello así, emerge razonable que el juzgador disponga de cierta discrecionalidad - s i e m p re m o t i v a d aen la determinación

' Ediciones Universidad de Salamanca, 1" Edición: mayo de 1999. " Individualización Judicial de la Pena. " «///ríc/i, Günter, «Vorbemerkungen...», Op.cit, p. 9; Gribbohm. Günter, «Vorbemerkungen...», Op.cit, p. I03^>. "2 Página 73. 7 Radicado No. 44443 YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA —7 cuantitativa de las penas accesorias, en o r d en a materializar su fin primordial de n a t u r a l e za preventivo-especial, s in estar sometido a factores p u r a m e n te objetivos q ue en no pocas ocasiones t o m an i n a ne la restricción de otros derechos, en t a n to su propósito es proteger un interés jurídico específico de f u t u r as afectaciones m e d i a n te efectos distintos a los que produce la p e na principal y que ésta no alcanza a cobijar; no de otra m a n e ra se explica q ue la inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas (art. 4 3 -1 CP.) esté prevista en algunos tipos penales c o mo sanción principal y en otros acceda a ésta, o que a la prohibición de c o n s u m ir bebidas alcohólicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas (art. 4 3 -8 ejusdem) el legislador no le h a ya fijado duración. 2.1.2 En c u a n to a la segunda cuestión, valga decir, la atinente al ejercicio de ponderación aplicable por el juzgador en

o r d en a establecer la procedibilidad de la p e na accesoria en el a s u n to particular -factor cualitativo-, lo q ue se advierte es u na armonización d el principio de legalidad de la p e na c on el de proporcionalidad - el c u al también ostenta la categoría de principio rector y garantía f u n d a m e n t a l i ^ -, h a b i da c u e n ta que, a diferencia de lo que ocurre con las penas principales, las cuales h an sido reguladas de m a n e ra a b s o l u ta p or el legislador en la parte especial p a ra cada delito, frente a l as p r i m e r as h ay un m a r g en de apreciación j u d i c i al reglado q u e, atendiendo a l os factores generales previstos en el inciso p r i m e ro del artículo 52 de la Ley 5 99 de 20001", d e t e r m i na en qué casos r e s u l ta necesaria la " Cfr., C.S.J. SP. 27/02/13, rad. 33254 y 24/06/15, rad. 40.382, entre otras. '" «Art. 52. Las Penas accesorias. Las penas privativas de otros derechos, que pueden imponerse como principales, serán accesorias y ¡as impondrá el Juez cuando tengan relación directa con la realización de la 8 Radicado No. 44443 YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de voto, / imposición de u na restricción o prohibición de derechos, adicional a la que c o m p o r t an las penas principales.

A h o r a, la limitación del principio de estricta legalidad de la p e na en p u n to de la elegibilidad de la sanción accesoria facultativa, se explica en que «no en todos los casos es justificado, desde el punto de vista de la prevención, la proporcionalidad y la necesidad de la pena, preestablecer efectos agregados a los contemplados por las penas principales frente a un determinado hecho punible, sin considerar las circunstancias y características concretas de su realización»^^. En esa medida, si la ley atribuye al j u ez la facultad reglada de i m p o n er o no cierta p e na accesoria, c u a n do la restricción de otros derechos se ofrezca necesaria p a ra c u m p l ir s us fines preventivo-especiales de protección d el interés jurídico, también emerge razonable q ue en su determinación c u a n t i t a t i va aquel tenga la posibilidad, atendidas l as particularidades d el caso, de fijar la cantidad de sanción que, de acuerdo con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, se requiera p a ra que se obtenga el propósito perseguido, s in q ue en e sa labor deba acudir al sistema de cuartos. En efecto, t al c o mo se indicó párrafos atrás, l as reglas contenidas en l os artículos 60 y 61 d el Código Penal p a ra la conducía punible, por haber abusado de ellos o haber facilitado su comisión, o cuando la restricción del derecho contribuya a la prevención de conductas similares a la que fue objeto de condena». '5 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el

derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 339. 9 Radicado No. 44443 YuLiAN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de votq¿ I determinación del m a r co de p u n i b i l i d ad y la individualización de la pena, responden principalmente a factores objetivos relacionados c on el injusto típico, q ue no s on aplicables a l as penas accesorias, p u es no cabe d u da que los e x t r e m os mínimo y máximo de estas últimas no se modifican porque c o n c u r ra u na causal específica de agravación o atenuación punitiva, q ue se predican del tipo básico o especial, t a m p o co c u a n do el delito es tentado, ni frente a eUas se p u e d en considerar circunstancias tales c o mo la influencia de p r o f u n d as situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza e x t r e m as -art. 56 C P . -, o la i ra e intenso dolor -art. 57 ídem-, entre otras, lo c u al se explica en que el fin preventivo-especial de las sanciones accesorias obedece a factores subjetivos de la conducta, q ue corresponde al j u ez valorar p a ra fijar el m o n to de la p e na atendiendo, verbi gratia, el criterio legal de la intensidad d el a b u so d el derecho en la realización del delito, contenido en el artículo 5 2, inc. del C P. Lo anterior no significa que la cantidad de sanción accesoria quede librada al capricho o arbitrariedad del juzgador, pues éste,

en todos l os casos, deberá exponer en la sentencia «la Jundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena», c o mo lo o r d e na el inciso segundo del artículo 52 del Código Penal, en concordancia con el artictüo 59 ibídem, labor en la c u al tendrá especial cuidado en velar porque se c u m p l an l os principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad q ue o r i e n t an la imposición de 10 Radicado No. 44443 YULIÁN ALEXIS GARZA AMAYA Salvamento de voto las sanciones penales, según el articulo 3 ibidem, y teniendo en c u e n ta las circunstancias del caso particular. De esa m a n e ra se garantizan el debido proceso sancionatorio y el principio de estricta jurisdiccionalidadi^, según el c u al la actividad j udicial debe ser comprobable y verificable, aspectos que se reflejan en la motivación de la sentencia y que obviamente c o m p r e n d en la determinación de la p e na en sentido general. Consecuente c on lo anterior, considero que en la aplicación cualitativa y c u a n t i t a t i va de las penas accesorias de que trata el artículo 52 del E s t a t u to Punitivo, debe p r i m ar el fin preventivo especial, así que no tiene cabida el s ist ema de cuartos que, según quedó visto, está diseñado p a ra fijar las penas principales, en tanto éstas si tienen u na regulación a b s o l u ta en cada tipo penal,

dado l os efectos q ue de a n t e m a no le señaló el legislador a la sanción de la conducta punible, f u n d a do en razones de política crimi