CSJ - SP372-2021(55532)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente SP372–2021 Radicado N° 55532. Acta 32. Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la defensa de DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN, contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que revocó la absolutoria expedida el 5 de marzo de igual anualidad por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Facatativá (Cundinamarca), para, en su lugar, condenarlo como cómplice del punible de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado.

1 Casación n.° 55532

DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN

II. HECHOS En la tarde del 1 de diciembre de 2013, en la «Tienda Las Mazorcas» del barrio San José Obrero del municipio de

Facatativá, ELIANA PAOLA GUEVARA AGUIRRE, DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN, JOSÉ DAVID VEGA BARBOSA y JUAN SEBASTIÁN CONTRERAS MAHECHA consumieron bebidas embriagantes (cerveza y aguardiente) hasta que, ya en horas de la noche, la mujer perdió la noción de los acontecimientos. El primero de los citados se trataba de un amigo de ELIANA PAOLA, que conocía diez años atrás y los restantes, dos hombres que

BERNAL BELTRÁN le presentó la noche anterior y con los que departió hasta la mañana de ese día, en una fiesta en la localidad de La Vega (Cundinamarca). Ante llamada de la ciudadanía, aproximadamente a las 09:00 p.m., agentes de la Policía Nacional acudieron al Parque Las Tinguas de Facatativá y encontraron a la joven inconsciente, acostada en el césped en posición fetal, con su vestido subido a la altura del pecho, la ropa interior debajo de las rodillas y semen en su expuesta zona genital, mientras que VEGA BARBOSA y CONTRERAS MAHECHA se hallaban posicionados uno al frente de la agredida, y otro en su parte posterior, con su ropa interior abajo y miembros viriles erectos que frotaban en el cuerpo de la fémina, además de manosear sus senos y glúteos, al paso que BERNAL BELTRÁN, sentado al lado del grupo, presenciaba la escena. 2 Casación n.° 55532

DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 2 de diciembre de 2013, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Facatativá, la fiscalía formuló imputación contra DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN, JOSÉ DAVID VEGA BARBOSA y JUAN SEBASTIÁN CONTRERAS MAHECHA como coautores del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado

(artículos 210 y 211 numeral 1° del Código Penal), cargo que no aceptaron1. Se impuso medida de aseguramiento privativa

de la libertad de detención preventiva en la residencia señalada por los imputados. Radicado el escrito de acusación2 por el ente investigador –con relación al anunciado punible–, la actuación la asumió Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma localidad, despacho ante el cual se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación3, preparatoria4 y juicio oral5; finalmente, el 5 de marzo de 2018 se profirió sentencia6 condenatoria en adversidad de VEGA BARBOSA y CONTRERAS MAHECHA7, y absolutoria a favor de BERNAL BELTRÁN. 1 Cfr. Folios 34 y 35, C.O. n.° 1. 2 Cfr. Folios 38 a 43, ib. 3 Marzo 4 de 2014. Cfr. Folio 63, ib. 4 27 de octubre de 2014. Cfr. Folios 146 a 148, ib. 5 Sesiones de 11 de mayo, 6 de julio y 17 de noviembre de 2015; 28 de marzo y 24 de mayo de 2016; 18 de abril, 31 de julio y 26 de septiembre de 2017; y 22 de enero de

2018. Cfr. Folios 169, 185, 235, 262 y 278, C.O. n.° 1 y 48, 77A, 77B, 90, 91 y 136, C.O. n.° 2. 6 Cfr. Folios 148 a 171, C.O. n.° 2. 7 Impuso las penas de 130 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de

derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la corporal. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad. 3 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN Apelada dicha decisión, en lo desfavorable, por la fiscalía y los defensores de los condenados, el 30 de octubre siguiente, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca8 la confirmó, en lo que corresponde a la atribución de responsabilidad en cabeza de JOSÉ DAVID VEGA BARBOSA y JUAN SEBASTIÁN CONTRERAS MAHECHA, pero, la revocó, en cuanto, condenó a DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN como cómplice de la ilicitud de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, y le impuso la pena de 64 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso que la corporal. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura9. La defensa de BERNAL BELTRÁN recurrió en casación y allegó la demanda10 correspondiente, que la Corte admitió por auto del 19 de julio de 201911; el 21 de enero de 2020 se verificó la sustentación respectiva12.

IV. LA DEMANDA El mandatario judicial de BERNAL BELTRÁN formula un cargo único al amparo de la causal tercera de casación, derivado de un error de hecho por falso juicio de identidad,

lo que condujo a la indebida aplicación de los preceptos 30 y 210 inciso 2° del Código Penal. 8 Cfr. Folios 14 a 39, cuaderno del Tribunal. 9 La misma se hizo efectiva el 11 de abril de 2019. Cfr. Folios 143 a 145, ib. 10 Cfr. Folios 77 a 101, ib. 11 Cfr. Folio 7, cuaderno de la Corte. 12 Cfr. Folios 33 y 34, ib. 4 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN Pretende la defensa demostrar que de los hechos y de las pruebas no se puede predicar la participación del procesado en la conducta punible endilgada, ni como coautor, ni a título de cómplice, por tanto, se debe reafirmar su presunción de inocencia. Luego de citar lo declarado por el Patrullero WALDIR ALCALÁ RODRÍGUEZ, señala que el Tribunal tergiversó su dicho pues, este no indicó que DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN vigilaba la escena en la que se cometía una conducta punible, sino que, simplemente, estaba sentado al lado del grupo, vestido, mirando a la víctima, por ende, no realizó actos sexuales sobre ELIANA PAOLA GUEVARA AGUIRRE. De la misma forma, transcribe lo declarado por el Auxiliar de Policía WILMAR MIGUEL SANABRIA ESPINOSA, para significar que BERNAL BELTRÁN estaba sentado con su celular en la mano, de ninguna manera realizaba tocamientos sobre ELIANA PAOLA, o en posición de vigilancia, o de custodia, o de

«campanero», al punto de permitir su realización, como de forma equivocada sentenció el juez colegiado. La defensa no ataca la materialidad de la conducta, es decir, que ELIANA PAOLA haya sido objeto de actos sexuales mientras se encontraba en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, sino que, la prueba apreciada en conjunto no permite llegar al conocimiento más allá de duda razonable de que el acusado haya prestado colaboración a los coacusados, vale decir, que la complicidad deducida por el Tribunal se deriva del falso juicio de identidad respecto de 5 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN las declaraciones de los anunciados gendarmes, afectadas en su entidad material. Posteriormente, trae a colación las exposiciones de la víctima y de los demás testigos de cargo y descargo, en los que, según su dicho, no se advierte la participación de BERNAL BELTRÁN en los hechos juzgados. En suma, para el censor la prueba correctamente apreciada no demuestra que la conducta de DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN, encuadre en el dispositivo de la complicidad, razón por la que depreca casar la sentencia confutada y emitir el fallo absolutorio de reemplazo, en consonancia con lo resuelto por la primera instancia.

V. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 5.1. El recurrente, en lo fundamental, a pesar de que se advirtiera la posibilidad de efectuar un alegato sin el rigor propio de la casación, a efecto de garantizar el derecho a impugnar la condena emitida por primera vez en segunda

instancia, se limitó a reiterar el cargo de la demanda. 5.2 Para el Delegado de la Fiscalía, la censura elevada no está llamada a prosperar. Indicó que para deducir responsabilidad frente a BERNAL BELTRÁN, como cómplice de la conducta acusada, el Tribunal contempló y apreció los testimonios que en juicio 6 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN rindieron los miembros de la Policía Nacional, sin que se advierta en su valoración el falso juicio de identidad alegado. Afirmó que el libelista no abordó las inferencias realizadas por el juez colegiado, a partir de las cuales dedujo que el procesado contribuyó de manera eficaz para la ejecución de los actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en tanto, quedó demostrado que BERNAL BELTRÁN conoció de la acentuada ingesta de bebidas embriagantes por parte de la mujer y de su traslado hasta el Parque Las Tinguas de Facatativá, que, por sus condiciones de aislamiento y de oscuridad, propició el escenario adecuado para ejecutar el comportamiento injusto. Explicó que es cierto que BERNAL BELTRÁN no fue visto realizando el acto sexual sobre la víctima; por ello, su coautoría fue desvirtuada, pero sí prestó apoyo trascendente al resultado final, pues, como colaborador, producto de un acuerdo concomitante para la iniciación y continuación del acto abusivo, de manera consciente y voluntaria contribuyó en la creación de un riesgo jurídicamente relevante que se materializó en el resultado, en razón de su labor vigilante y

de aceptación de la escena que en su presencia se ejecutó y, como cómplice, en manera alguna obstaculizó la consumación del injusto típico. En este caso –agregó– se demostró un vínculo o nexo de causalidad necesario entre la acción desplegada por el sentenciado y el resultado producido por el proceder principal, es decir, el acusado contribuyó elevando la 7 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN posibilidad de producción del hecho antijurídico, de manera que el fallo impugnado no vislumbra incorrección, razón por la que solicita a la Corte no casar la sentencia recurrida. 5.3 El Agente del Ministerio Público indicó que los testimonios de los gendarmes revelan que la actitud del justiciable fue complaciente, permisiva y desentendida respecto de sus amigos y coacusados, pero, en contravía de lo expuesto por el Tribunal, de ella no se puede predicar la complicidad, por cuanto, su conducta no está acoplada probatoriamente con los requisitos propios de esa clase de participación, es decir, no se demostró un acuerdo previo o concomitante con el fin de cometer la ilicitud. El ad quem –agregó– erró al asignar la calidad de cómplice a BERNAL BELTRÁN, sin verificar el requisito objetivo descrito en el artículo 30 del Código Penal, pues, así no lo mencionaron los policiales, ni existe otra pieza procesal que lo indique. Explicó que el comportamiento del procesado no se ajusta a los lineamientos previstos en la aludida disposición y el juez plural se valió de conjeturas de índole subjetivo, al

suponer que la sola presencia en aquél lugar lo hacía partícipe, en condición de cómplice, de la conducta de sus compañeros. Se apoyó en cita jurisprudencial (CSJ SP1402–2017, 8 feb. 2017, rad. 46099) para decir que los elementos de carácter objetivo requeridos para la complicidad, no fueron 8 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN observados por el Tribunal al momento de emitir el fallo condenatorio, error en que incurrió al no tener certeza del grado de participación del enjuiciado en la delincuencia juzgada. Por último, solicitó a la Sala «pronunciarse respecto a la calificación dada por la segunda instancia y las consecuencias que puedan remediar o encausar debidamente y en justicia una decisión final».

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Precisiones iniciales La Sala ha sostenido que una vez admitida la demanda, le corresponde examinar de fondo los problemas jurídicos propuestos por el recurrente, con independencia de los defectos de forma que puedan exhibirse en su formulación; ello, en atención al derrotero según el cual, el recurso extraordinario, en tanto mecanismo de control legal y constitucional de las providencias judiciales, tiene por propósitos, al tenor del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, hacer efectivo el derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia.

Por otra parte, el libelo en el asunto de la especie se declaró formalmente ajustado en garantía del derecho a

impugnar la primera condena de que trata el Acto Legislativo 9 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN n.° 01 de 18 de enero de 201813, habida cuenta que el confutado fallo de segunda instancia revocó la absolución dispuesta por el a quo y, por primera vez, declaró la responsabilidad penal de DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN en el reato de acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado. Agréguese que, en sede de la audiencia de sustentación, al recurrente se ofreció la posibilidad de presentar una alegación desprovista de cualquier tipo de formalidad. Bajo ese derrotero, toda vez que el ataque en la sede extraordinaria estribó en acusar la tergiversación de las atestaciones de cargo, lo cual dio lugar, según lo demandado, a que el Tribunal dedujera la complicidad de DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN en la citada conducta punible, la Corte analizará aquella testimonial a efecto de verificar un presunto yerro por falso juicio de identidad, pero, coetáneamente, en examen de impugnación especial, se encargará de escrutar el conjunto probatorio, desligado del rigor anejo a la casación, con miras a comprobar la legalidad de la declaración de justicia proferida por el juez colegiado. 13 Por medio del cual se modifican los artículos 186, 234 y 235 de la Constitución Política y se implementan el derecho a la doble instancia y a impugnar la primera sentencia condenatoria. 10

Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN 6.2 De la sentencia recurrida La condena emitida por el Tribunal en adversidad de BERNAL BELTRÁN, se estructura sobre los siguientes pilares argumentativos: (i) No existe duda en lo concerniente a la condición que el artículo 210 del Código Penal exige en la víctima del abuso, dado que la desproporcionada ingesta de bebidas alcohólicas por parte de ELIANA PAOLA GUEVARA AGUIRRE, le impidió resistir en la noche del 1 de diciembre de 2013, el embate sexual por parte de sus contertulios ocasionales JOSÉ DAVID

VEGA BARBOSA y JUAN SEBASTIÁN CONTRERAS MAHECHA.

(ii) Tampoco es motivo de controversia el acto atentatorio de la libertad e integridad sexual padecido por ELIANA PAOLA y que, bien pudo tratarse de acceso carnal abusivo, como quiera que la muestra de líquido seminal fue recuperada a través de frotis introito vaginal, es decir, en la zona interna del aparato reproductor de la víctima, sin embargo, tal reato no fue endilgado por la fiscalía, desconociéndose, además, a quién correspondía el fluido. (iii) En la tarde de aquel día, la agraviada acudió al lugar donde DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN departía en compañía de los precitados –desconocidos para ella–, por la única razón que el primero era de su entera confianza, tras diez años de amistad. 11 Casación n.° 55532

DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN

(iv) BERNAL BELTRÁN conoció que ELIANA PAOLA consumía bebidas embriagantes desde la noche del 30 de noviembre de 2013 y, aun así, se trasladó con ella y sus amigos al Parque Las Tinguas, lugar en el que prestó vigilancia mientras se perpetraba el acto sexual abusivo, comportamiento que favoreció su consumación, por ser el único que conocía a la afectada y omitir cualquier acto dirigido a detener el injusto típico. (v) El acuerdo tácito entre BERNAL BELTRÁN, VEGA BARBOSA y CONTRERAS MAHECHA, permitió y contribuyó positivamente a la realización de la ilicitud, al brindar la confianza necesaria para que los autores de propia mano realizaran el acto vejatorio de la integridad sexual de la mujer, razón que lo convierte en cómplice del punible, a la luz del inciso tercero del artículo 30 del Código Penal. 6.3 Cuestión de fondo Como la defensa fustiga la desfiguración de la principal prueba testimonial de cargo en su estricto sentido material, imperioso resulta hacer alusión a la misma, a fin de patentizar el yerro en que incurrió el fallador colegiado. Aunado a ello, aunque no fue objeto de reproche, el escrutinio de la Sala en sede de impugnación especial permite dejar al descubierto que, en últimas, el Tribunal profirió condena por un hecho que no consta en la acusación, como más adelante se precisará. 12 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN 6.3.1 Del cargo demandado

En tratándose del falso juicio de identidad por tergiversación, su forma de verificación se circunscribe a realizar un ejercicio de confrontación en el que, primero se reproduce lo que textualmente dijo la prueba y, después, lo que exactamente se le hizo decir por el sentenciador, para mostrar si, a simple vista, existe falta de identidad entre esta y aquella, de modo que se advierta la desarmonía. En ese propósito, en punto de la testimonial14 de la que se duele el impugnante, la sentencia de primera instancia meticulosamente se encargó de citar15: Las pruebas más importantes que se recopilaron en el trámite del juicio fueron las declaraciones de los dos policiales que atendieron el caso la noche de los hechos. WALDIR ALCALÁ RODRÍGUEZ es Policía activo, bachiller y ha hecho varios cursos tanto virtuales como presenciales. Est[á] adscrito a la Policía Nacional desde hace seis años en labores de vigilancia. En diciembre del año 2013 estaba prestando sus servicios en Facatativá. No recuerda si específicamente el día primero de diciembre estaba prestando turno en este municipio [se refiere a Facatativá] y por ello se le permite consultar el informe de policía para refrescar memoria. Reconoce el informe como de su autoría, él lo elaboró, es su letra y su firma. Una vez lo consulta recuerda que el 1° de diciembre de 2013, atendió una llamada al abonado telefónico del cuadrante donde se hacía alusión a que unos muchachos estaban aparentemente abusando de una muchacha. La persona que llamó nunca se identificó. Él estaba con

el auxiliar WILMER SANABRIA, estaban tomándose un tinto en la esquina del Éxito. La llamada decía que los hechos estaban ocurriendo en el Parque Las Tinguas y como Policía tenía la obligación de atender esos requerimientos y verificar si la información era verdadera o falsa. Ellos condujeron su motocicleta hasta el sitio, que no es muy lejos, tardaron unos pocos minutos, 14 A WALDIR ALCALÁ RODRÍGUEZ se escuchó en sesión de audiencia de juicio oral de 28 de marzo de 2016. Récord 25430600066020130137606_252693104002_1, minutos 01:11:13 a 02:07:15. 15 Cfr. Folio 165 (frente y reverso), C.O. n.° 2. 13 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN como cinco. Cuando llegó al Parque Las Tinguas iba manejando la motocicleta policial y subió el parque con todo y motocicleta. Eran las 21:00 horas como dice el informe. Cuando llegó a una zona verde encontró a los muchachos y una muchacha, no había más personas en el parque. Del otro lado del parque queda un caño, hay [á]rboles, zonas verdes, alrededor del parque queda como una rotonda con unas sillas, cerca donde estaban los muchachos, alrededor del parque hay vías que lo rodean. Los encontró como a la mitad del parque, cerca a unos arbustos, estaban los tres hombres y la muchacha. Los tres sujetos estaban acostados en el pasto con la muchacha, uno del lado izquierdo mirando hacia ella;

la muchacha de medio lado con la falda doblada hacia arriba y su ropa interior en las rodillas; el otro frente a la muchacha. La descripción específica de lo que cada uno hacía est[á] en el informe de policía. Cuando estos sujetos los ven, se suben los pantalones, estaban nerviosos sin saber qu[é] decir. La muchacha estaba con la ropa interior abajo y no respondía a los llamados que le hacían, solo despierta luego de moverle su hombro izquierdo varios minutos. Cuando se despierta ella no respondía ninguna pregunta y no se podía mantener en pie, olía a alcohol y estaba en aparente estado de embriaguez. Los tres muchachos estaban también en aparente estado de embriaguez. No recuerda exactamente cu[á]ntas veces tocó a la muchacha en el hombro para que despertara, solo sabe que fueron varias ocasiones pero no respondía a su llamado. Nunca había visto antes a estos sujetos, a la fémina tampoco. Los dos sujetos que estaban al lado de la muchacha tenían expuestos sus genitales erectos, el otro no. El policial dice que no recuerda los nombres pero señala a JUAN SEBASTIÁN CONTRERAS MAHECHA y JOSÉ DAVID VEGA BARBOSA, presentes en la audiencia, como los dos hombres que yacían al lado de la mujer con los genitales expuestos. El otro muchacho si mal no recuerda estaba a un lado sentado observando, estaba como a dos pasos. A la muchacha que ten[í]a las prendas de vestir en la parte de arriba y la ropa interior abajo se le podían ver los genitales. Cuando ellos llegaron al sitio

se les pidió a los sujetos que se colocaran de pie y así lo hicieron, los registraron y cuando se les pregunt[ó] si sabían qui[é]n era ella, cada uno individualmente contestó que era la novia. [É]l subió el parque en la motocicleta con la luz prendida y en principio los sujetos no se percataron cuando llegó frente a ellos porque estaban concentrados en lo que estaban haciendo. Si mal no recuerda uno de ellos le estaba tocando un seno y estaba en un lado concentrado en lo que estaba haciendo y el otro también estaba concentrado en la muchacha, ella estaba acostada de medio lado, ella estaba acostada como en posición fetal hacia el lado izquierdo, se le veía el cabello. Repite que transcurrieron varios minutos hasta que logro despertarla, momento en el que le ayudaron a ponerse de pie, ella no respondía, no decía c[ó]mo se llamaba, estaba desubicada, él le preguntó cómo se llamaba su mamá, ella despertó y sac[ó] el celular pero no podía buscar el número de la madre, por eso él le buscó el número y la llamó. Estaba de noche 14 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN pero podía ver perfectamente lo que los sujetos estaban haciendo. Dice que también ayud[ó] a la mujer a ponerse la ropa en su sitio cuando se despertó y la ayudó a ponerse de pie. Al lugar llegó la mamá de la muchacha. A los muchachos se les leyeron los derechos del capturado y a la mujer la llevaron al Hospital de Facatativá. A la muchacha la llevaron para que le practicaran la

prueba de embriaguez y a los tres capturados también. Sabe que ella interpuso denuncia por estos hechos. Que el [P]arque Las Tinguas no tiene rejas ni nada, cualquier persona puede ingresar. El informe lo elaboró el 1 de diciembre de 2013 en la Estación de Policía de Facatativá. Antes de ese día no había visitado ese parque en la noche. Cuando vio a los muchachos estaba muy cerca, prácticamente al lado de ellos. Cuando se le pregunta si vio que si los sujetos estaban abusando de la muchacha repite que puede describir la escena: habían dos muchachos a un lado y a otro de la muchacha, prácticamente estaban encima de ella y el otro observando al lado izquierdo, ellos no se percataron que había llegado la Policía, estaban concentrados en los que estaban haciendo. Los dos sujetos [que estaban con la muchacha] tenían los pantalones más o menos en la rodilla, era notorio que tenían el pene erecto, uno de ellos le estaba cogiendo un seno y el otro la estaba manoseando. La muchacha a la que llamó varias veces estaba al parecer inconsciente. La iluminación del parque est[á] dada por varios faros que pone la Alcaldía por todo el lugar, en el parque hay residencias alrededor, esos muchachos tenían una botella de aguardiente, el ruido del motor de su motocicleta se escucha y cuando llegó al sitio dirigió una voz de alerta, un saludo. Los muchachos estaban haciendo movimientos eróticos, lascivos, estaban moviendo sus manos, prácticamente estaban encima de ella. No existe ninguna prohibición para elaborar el informe de

captura en flagrancia en el comando de la Estación de Policía. Él cumplió con todos los protocolos de captura en flagrancia [negrilla original del texto, subrayado por la Sala]. Con este testigo se incorporó al paginario, además de las actas de derechos del capturado y constancias de buen trato suscritas por los acusados (evidencias n.° 8, 9 y 10 de la fiscalía), el informe de policía de vigilancia en casos de captura en flagrancia –FPJ 5– (evidencia n.° 7 ídem), referido por el deponente en su declaración y del cual hizo lectura en la sede de audiencia, en el que describió16: 16 Cfr. Folios 22 y 23, «carpeta de evidencias». 15 Casación n.° 55532

DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN

[s]e encuentran tres sujetos acostados en el pasto con una muchacha, entre ellos hay un sujeto que porta jean color negro, camisa morada, zapatos negro, delgado, se encuentra al lado izquierdo de la muchacha, de medio lado mirando hacia ella, se encuentra con el jean negro arriba un poco de la rodilla con su ropa interior teniendo la pretina abajo, dejando a la vista sus genitales con su pene erecto hacia la parte de los glúteos de la muchacha, la cual se encuentra de medio lado con la falda doblada hacia arriba y su ropa [í]ntima en las rodillas, dejando al descubierto sus zonas genitales a la vista, el otro sujeto se encuentra al lado derecho de la muchacha, mir[á]ndola frente a frente, se encuentra

con una pantaloneta roja con su miembro varonil con el pene erecto, de frente a la muchacha, con un bu[z]o color blanco, con su mano derecha en el seno de la muchacha, al lado derecho del sujeto se encuentra el otro sujeto que viste pantaloneta azul con bu[z]o gris, sentado mirando hacia la muchacha… el sujeto que porta pantaloneta azul con bu[z]o gris, corresponde al nombre de Diego Alejandro Bernal Beltr[á]n[…] [subrayado por la Sala]. El fallo de primer grado también refirió lo testimoniado por WILMAR MIGUEL SANABRIA ESPINOSA17, de la siguiente forma18: Observaron a tres muchachos, y la mujer estaba dormida, como inconsciente. Dos de los muchachos de los que no recuerda la forma de vestir, estaban uno a la derecha y otro a la izquierda de la muchacha, ellos también tenían la ropa abajo y el pene erecto. En el momento en que ellos llegaron les preguntaron que qué estaban haciendo y ellos respondieron que estaban tomando. Ellos se levantaron, les hicieron un registro personal. Ellos estaban al lado de la muchacha, pegaditos a ella, y el otro estaba al lado de [uno de] ellos dos, estaba observando lo que los otros estaban haciendo, él no tenía los genitales expuestos. Ellos no se pararon inmediatamente, apenas llegaron se quedaron como impresionados, los levantaron, les realizaron el registro personal luego hicieron el llamado a la muchacha para que se levantara, pero ella no respondía… Cuando vieron a esas personas estaban cerquita, como a uno o dos metros de distancia. Los tres sujetos

estaban acostados. Un muchacho estaba al lado derecho, otro al lado izquierdo de la muchacha, estaban los cuerpos juntos, estaban teniendo relaciones con la muchacha, ellos estaban con el pene erecto pegados a la muchacha, el otro muchacho estaba al lado de uno de ellos. Dice que estaban teniendo relaciones sexuales porque ellos estaban con el pene erecto pegados a la muchacha y ella tiene su ropa interior abajo y el vestido arriba, 17 Sesión de audiencia de juicio oral de 18 de abril de 2017. Récord CP_0418092102527, minutos 24:25 a 01:08:44. 18 Cfr. Folios 163 (frente) y 164 (reverso), C.O. n.° 2. 16 Casación n.° 55532 DIEGO ALEJANDRO BERNAL BELTRÁN era como si estuvieran teniendo relaciones sexuales. El muchacho que estaba vestido estaba acostado al pie de los otros, le parece que estaba hablando por celular pero no recuerda bien. Se le pone de presente una entrevista que rindió a la Defensa en la que manifiesta que este tercer sujeto estaba jugando con su celular cuando llegaron los uniformados al sitio. Cuando rindió esa entrevista para la Defensa, ten[í]a todo más claro, no había pasado mucho tiempo, allí dijo la verdad y recuerda que ese tercer muchacho tenía el teléfono en la mano cuando ellos llegaron, no sabe si estaba jugando o haciendo otra cosa, lo cierto es que tenía el celular en la mano. La entrevista se rindió el 18 de marzo de 2014 y la firma es suya [subrayado en esta oportunidad]. Aunque párrafos atrás se trajeron a colación los

argumentos basilares del juez colegiado, necesario resulta citar lo textualmente dicho en la sentencia de segunda instancia, habida cuenta que, en ello cimentó su condena, de ahí la trascendencia del error demandado. Así discurrió el Tribunal19: El acusado tenía pleno conocimiento de la fuerte ingesta de bebidas embriagantes por parte de Eliana Paola Guevara, pues había estado con ella desde la fiesta anterior, y aun bajo ese raciocinio, se trasladó con ella y sus acompañantes, a un lugar que por sus condiciones aisladas y de oscuridad –según lo referido por los patrulleros– era propicio para ejecutar el comportamiento lascivo, y ya estando en el parque Las Tinguas de Facatativá, brindó una colaboración de vigilancia mientras se realizaba el acto sexual abusivo sobre su amiga. Este comportamiento sin duda favoreció la consumación del ilícito, como quiera que al ser el único que conocía a la víctima y no haber desarrollado ningún acto para detener el injusto –mientras podía–, brindó a sus conocidos, y por demás, autores materiales del delito, la confianza necesaria para continuar con los actos sexuales abusivos, ya que sabían que Diego Alejandro Bernal Beltrán guardaría una posición de vigilancia y aceptación frente a la escena erótica que a su lado transcurría, y que por lo mismo, no obstaculizaría la consumación del reato señalado. Su presencia en el teatro de los acontecimientos, como es obvio, permite inferir más allá de toda duda razonable que Bernal Beltrán tenía consciencia del ánimo lascivo de sus compañeros

Vega Barbosa y Contreras Mahecha quienes vulneraron la integridad sexual de la víctima, y a sabiendas de tal situación, 19 Cfr. Foli