CSJ - SP37205(21-09-2011)

lepública de Col-magia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

Aprobado Acta No. 340 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la defensa, contra la sentencia emitida el 2 de agosto de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante el cual condenó al doctor JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO en su condición de ex Fiscal Primero del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual CAIVAS de Bucaramanga, por el delito de prevaricato por acción. 1 grIppública de Col-alubia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de justicia HECHOS Y ANTECEDENTES Fueron narrados por la fiscalía en el escrito de acusación de la siguiente manera, "MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE ARIZA, universitaria de 19 años de edad, el 31 de octubre del 2008 se encontraba en la discoteca "RIPLAY", entre otros, con el docente GERMÁN SAMIENTO. En las primeras horas de la mañana del 01 de noviembre, MARÍA DE LOS ÁNGELES, en estado de embriaguez, fue llevada por el profesor SARMIENTO al apartamento de él ubicado en la

calle 48 No. 28-27 apto 502. Según el profesor la llevó por el estado de embriaguez en que ella se encontraba para que se tomara un Alka Seltzer. MARÍA DE LOS ÁNGELES amaneció tan solo con su ropa interior en el apartamento del profesor. En horas de la noche del mismo día MARÍA DE LOS ÁNGELES denunció al profesor SARMIENTO por haberla accedido carnalmente en estado de embriaguez y en incapacidad de resistir. La investigación correspondió a la Fiscalía Primera Seccional a cargo del Dr. JAVIER CARRIZOSA CAMACHO, quien luego de entrevistas y dictámenes periciales decidió archivar la investigación con fundamento en el Art. 79 del C.P.P. por no existir evidencias o 2 Rfipública de Colbm6ia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia elementos probatorios o información legalmente obtenida que permitiera atribuirle responsabilidad al indiciado

GERMÁN SARMIENTO".

En razón del archivo ordenado la víctima MARÍA DE LOS ÁNGELES MAESTRE ARIZA presentó denuncia penal en contra del ex fiscal JAVIER CARRIZOSA por el presunto delito de prevaricato por acción, siendo asignada a la Fiscalía Sexta Delegada ante el Tribunal bajo el radicado 680016000160200908209, quien adelantó la investigación correspondiente y decidió formular imputación en audiencia realizada el 20 de agosto de 2010 en la cual el procesado no aceptó los cargos. Mediante escrito radicado el 7 de septiembre de 2010 el

delegado de la fiscalía presentó acusación en contra de JAVIER CARRIZOSA por el presunto punible de prevaricato por acción descrito en el artículo 413 del Código Penal, audiencia que se realizó el día 20 de octubre de 2010 para luego adelantar audiencia preparatoria el 30 de noviembre del mismo año. Con base en la actuación procesal efectuada y el material probatorio recaudado dentro del juicio oral, mediante sentencia de 3 Ilfpúbfica de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia 2 de agosto de 2011, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga decidió "condenar a JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, de las condiciones civiles consignadas en esta providencia, como autor responsable del delito de prevaricato por acción previsto en el artículo 413 del Código Penal" proveído que fue apelado por la defensa y sustentado dentro del mismo acto procesal de manera oral y pública. IDENTIDAD DEL PROCESADO JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA CAMACHO, identificado con cédula de ciudadanía No. 91.488.532 de Bucaramanga, nacido en Bogotá el 7 de abril de 1976, hijo de Gladys María Camacho y Jesús Ángel Carrizosa Franco, abogado egresado de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el año 2004 en calidad de Fiscal Local de Bogotá, para luego ser designado Fiscal Seccional de Barrancabermeja y finalmente Fiscal Primero del Centro de Atención Integral a Víctimas de Agresión Sexual CAIVAS.

4 (cid:9) Wffipública de Colombia Segunda Instancia 37.205 (cid:9) Javier Carrizosa C. 181 Corte Suprema de Justicia LA SENTENCIA IMPUGNADA La sentencia de carácter condenatorio proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga se fundamentó en el convencimiento al que llegó la Sala sobre la responsabilidad penal en cabeza de JAVIER ANDRÉS CARRIZOSA, pues éste "profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley, toda vez que efectuó una apreciación sesgada y parcializada de los medios probatorios hasta ese momento allegados a la actuación preliminar que como fiscal Primero del CA/VAS de esta ciudad adelantaba contra Germán Enrique Sarmiento Ruiz". Señaló que según lo dispuesto por esta Sala en decisiones anteriores, la comprobación del tipo objetivo exige la constatación de tres elementos básicos: la calidad de servidor público, la competencia funcional a partir de la cual se profiere la decisión cuestionada y que ésta última irrumpa de manera diáfana como ostensiblemente ilegal. Indicó que los dos primeros elementos no suscitan controversia alguna ya que la fiscalía y la defensa acordaron tener 5 —.) Wfpública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. ,9 Corte Suprema de justicia como probada la calidad de Fiscal Delegado ante los jueces del Circuito de Bucaramanga que ostentaba el acusado y bajo esta premisa no se generó discusión frente a la competencia funcional que ejercía JAVIER CARRIZOSA al momento de emitir la decisión

que se discute. Sostuvo que el tercer elemento constitutivo del tipo objetivo también se encuentra presente pues la valoración de acuerdo con la sana crítica de los elementos probatorios presentes en la indagación que adelantaba el procesado como fiscal delegado, permiten sostener más allá de toda duda, la manifiesta ilegalidad de la orden de archivo por la supuesta imposibilidad de determinar o establecer el sujeto activo de la actividad delictiva. Manifestó que el material probatorio recaudado al momento de ordenar el archivo, especialmente el informe pericial del reconocimiento médico legal, la entrevista de la profesional médica que atendió a la víctima, el informe pericial de seminología y el informe del examen forense psiquiátrico eran suficientes para inferir razonablemente que el indiciado en dichas averiguaciones era probablemente autor del delito de acceso carnal con incapaz 6 (cid:9) 4pú6lica de CoCombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de justicia de resistir y en consecuencia la actuación que se debía adelantar era la formulación de imputación. Añadió que en la resolución discutida se descartó la denuncia con base en circunstancias accesorias que no desvirtuaban los indicios en contra del docente SARMIENTO RUIZ como quiera que el lugar donde descendió MARÍA DE LOS ÁNGELES del carro así como otras inconsistencias en su dicho, no eran suficientes para suprimir las evidencias aportadas en la delación. Resaltó que en el proveído que ordenó el archivo de las

diligencias se indicó que no había sido posible verificar la existencia de un delito cuando los exámenes médico periciales y psicológicos ofrecían indicios graves sobre la existencia de un acceso carnal en incapaz de resistir. Así mismo se tenían elementos suficientes para sostener que el docente GERMÁN ENRIQUE SARMIENTO era el presunto responsable de tal delito toda vez que esa madrugada del 1° de noviembre la víctima había pernoctado en casa del indiciado hasta las 11:30 de la mañana aproximadamente. 7 > Wepública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizasa C. Corte Suprema de justicia Reiteró que la imposibilidad de realizar la prueba de ADN por falta de células apropiadas y la ausencia de recuerdos de la víctima sobre cualquier interacción erótica no son suficientes para descartar los demás indicios que mostraban la existencia del delito y la probable responsabilidad del indiciado motivo por el cual -concluyó el Tribunalera evidente que el archivo de la investigación fue manifiestamente contrario a la ley al obviar el material probatorio existente dentro del expediente. Consideró el a quo que se satisface el aspecto subjetivo del prevaricato por acción por cuanto se evidencia una actuación dolosa en la parcialidad de la valoración probatoria ya que otorgó plena convicción a la versión del investigado y descartó los indicios existentes, actitud inaceptable para un funcionario de su trayectoria que conoce perfectamente las reglas de la sana crítica como elemento para la valoración probatoria. Concluyó que el enjuiciado conocía el contenido y alcance

del artículo 79 de la Ley 906 de 2004 pues él mismo hizo referencia a las reglas jurisprudencias que complementan dicha norma, y añadió que el análisis probatorio no revestía mayor complejidad ni conocimientos especiales por lo que era evidente 8 Wfpública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia la necesidad de proseguir con la indagación penal y no renunciar a ella a través del archivo ordenado. En cuanto a los elementos de convicción allegados por la defensa manifestó que los mismos no descartaban la indiscutible ilegalidad de la decisión comoquiera que había elementos probatorios que permitían inferir la responsabilidad del indagado, y añadió que el archivo de la indagación preliminar decidido por la Sala Jurisdiccional del Consejo Seccional de la Judicatura no descarta la responsabilidad penal del aforado. LA IMPUGNACION En audiencia de lectura de fallo realizada el 2 de agosto de 2011, el abogado defensor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentando el mismo de manera oral dentro de la misma diligencia. Indicó que según los distintos pronunciamientos de esta Sala el prevaricato por acción debe ser resultado de una decisión ostensible, patente, groseramente contraria a la norma aplicable situación que no se evidencia en este caso, inicialmente, porque 9 República de Colombia ‘- Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema cíe justicia la orden de archivo no tiene naturaleza de resolución, dictamen o concepto según lo prescrito por el texto legal, pero además

porque la decisión en ella contenida no es manifiestamente contraria a la ley sino resultado de una de varias interpretaciones frente a la tipicidad del delito aquí discutido, argumento que complementó añadiendo la inexistencia de dolo en cabeza de

JAVIER CARRIZOSA.

Realizó un recuento de la normatividad y jurisprudencia aplicables al procedimiento de archivo de las diligencias, analizando los elementos de convicción existentes en el proceso especialmente las decisiones de otros funcionarios que prosiguieron con la investigación y de aquellos que estuvieron de acuerdo con la decisión de archivo. Argumentó que el texto legal hace referencia a la orden de archivo cuando el fiscal encuentra que no es posible demostrar la existencia del delito en donde se deben incluir todas las causales de exclusión de la responsabilidad indicando su desacuerdo con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C-1154 de 2005. Hizo un llamado por la aplicación del principio in dubio pro reo toda vez que los elementos probatorios existentes dentro de la 10 qtrpública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia indagación generaban duda sobre la responsabilidad penal del docente GERMÁN SARMIENTO, en tanto se debe aplicar el mismo principio toda vez existe duda sobre la actuación dolosa y manifiestamente contraria a la ley que se habría generado en la orden de archivo cuestionada. Introdujo en su argumento el error invencible como causal que exonera la responsabilidad para sostener que el acusado, pese a su éxito profesional, es aún muy joven y no tiene la experiencia suficiente por lo que pudo haber incurrido en un error al momento de evaluar el material probatorio recaudado,

circunstancia que excluiría la responsabilidad penal de JAVIER

CARRIZOSA.

Concluyó haciendo un extenso análisis de la sentencia apelada y de los hechos probados dentro del proceso para indicar que la decisión debatida puede considerarse cuestionable o permitir varias interpretaciones, pero nunca se puede endilgar que la misma es manifiestamente contraria a la ley y mucho menos es factible predicar dolo en su actuación habida cuenta que la decisión contenía un relato completo de los hechos y de la totalidad de elementos de convicción recaudados, lo que 11 —1 Wfpública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizasa C. Corte Suprema de Justicia demuestra la buena fe y diligencia del ex fiscal al momento de dirigir la indagación preliminar, característica que lo llevó a considerar oportuna la orden de archivo de las diligencias. INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES La fiscalía Dentro del mismo acto procesal el delegado de la fiscalía descorrió el traslado para oponerse a los argumentos elevados por la defensa y solicitar la confirmación del fallo condenatorio aclarando inicialmente algunas apreciaciones previas hechas en cuanto al interés del ministerio público, la importancia del archivo de diligencias en el proceso disciplinario, la ausencia de antecedentes y la reanudación de la investigación, elementos que no tienen relación directa con el fondo del asunto aquí analizado. Señaló que contrario a lo alegado, la orden de archivo tiene carácter de resolución según lo dispuesto por el estatuto de la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual no se estaría contrariando el tenor literal del tipo penal y añadió que la Fiscalía

debía hacer referencia constante al proceso adelantado contra 12 Rrpública de Corombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. 1 Corte Suprema de justicia GERMÁN SARMIENTO ya que fue en dicho contexto en que se materializó la actuación delictual. Se refirió al trabajo en equipo al que acostumbraba el ex fiscal JAVIER CARRIZOSA para manifestar que el mismo no puede entenderse como eximente de responsabilidad penal ya que la decisión de archivar o no estaba en cabeza del acusado y añadió que sus colaboradores otorgaron testimonios a su favor en razón de la cercanía que tenían, lo que no es suficiente para descartar la manifiesta ilegalidad de la decisión. Recordó que el prevaricato no es un juicio de acierto sino un juicio de legalidad el cual no se logra superar en estas diligencias ya que era evidente la inexistencia de los presupuestos del artículo 79 del Código de Procedimiento Penal que fundamentaran una orden de archivo. Añadió que la defensa alega inexistencia de la tipicidad objetiva por no existir elementos que caracterizaban el hecho como delito, apreciación alejada del material recaudado en donde se evidenciaba la probable existencia de un delito y la posible autoría de GERMÁN SARMIENTO. 13 > Wfpública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia En cuanto a la asimilación entre el archivo de las diligencias y la resolución inhibitoria sostuvo la fiscalía que son instituciones totalmente distintas limitándose la primera a un análisis de la

tipicidad objetiva mientras la segunda incluía un estudio sobre las causales de ausencia de responsabilidad y del elemento subjetivo del tipo. Concluyó su intervención insistiendo en la evidente ilegalidad del archivo por ser contraria a los presupuestos previstos en la norma penal y en la jurisprudencia, a lo cual añadió que el dolo se hace presente "de comparar la norma jurídica, los hechos con la solución que se le da al caso y desconociendo los requisitos probatorios o actos probatorios y las normas jurídicas que debía aplicar en ese caso concreto"» Representante de víctima De forma inmediata se otorgó la palabra al representante de la víctima quien manifestó acoger los planteamientos hechos por la Fiscalía y oponerse a los alegatos de la defensa añadiendo que el acusado aceptó que de los elementos de convicción I A folio 280, transcripción de audiencia de lectura de fallo. 14 lepública de Colombia Segunda instancia 37.205 Javier Carrizosa C. ft Corte Suprema de Justicia recopilados se podía inferir la existencia de un delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir, pero que no era posible determinar que su autoría radicaba en GERMÁN SARMIENTO, consideración que de ser cierta debía tramitarse según lo previsto por el artículo 332 de la ley 906 de 2004 mediante solicitud de preclusión y no a través del archivo de las diligencias. Insistió que los informes periciales médico y de seminología allegados por el Instituto Nacional de Medicina Forense otorgaban suficientes indicios sobre la existencia del punible y la posible

autoría del docente, elementos que fueron abruptamente obviados por el acusado, quien en contra de lo dispuesto por la ley procesal emitió decisión groseramente contraria al ordenamiento jurídico, razones por las cuales solicita mantener el fallo condenatorio emitido por el Tribunal de Bucaramanga. Ministerio Público Seguidamente se otorgó la palabra al Ministerio Público quien compartió lo manifestado por la defensa y solicitó a esta Corte declarar inocente a JAVIER CARRIZOSA CAMACHO por el 15 Wppública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia delito de prevaricato por acción con base en la ausencia de móvil, la presunción de inocencia y la buena fe. Llamó la atención sobre varios elementos que no fueron discutidos o debatidos durante el proceso y que aportan a la decisión de archivo ordenada por el procesado, especialmente la actitud de la presunta víctima y la falta de claridad sobre el lapso transcurrido dentro de la discoteca en donde un tercero pudo haber ultrajado la persona de MARÍA DE LOS ÁNGELES. Señaló que el incriminado actuó apegado a los elementos materiales de prueba y evidencia física que le fueron aportados y realizó un estudio consciente y detallado en compañía de su equipo de trabajo para concluir que la mejor decisión era el archivo de la investigación. Argumentó que la conclusión a la que arribó el Tribunal en cuanto el ex fiscal no debía ordenar el archivo no es suficiente para demostrar la existencia del dolo como elemento constitutivo del tipo penal ya que no se demostró el conocimiento y la voluntad del acusado lo que se puede enmarcar en una equivocación de

buena fe que se encuentra amparada por la ley, y la cual se 16 gypública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia subsana mediante la doble instancia a partir de los recursos de apelación e incluso de casación. Reiteró sus argumentos esgrimidos en los alegatos finales en cuanto no podían admitirse como pruebas aquellas trasladadas por la Fiscalía en violación de los artículos 377, 379 y 381 del Código de Procedimiento Penal toda vez que las mismas no se practicaron en audiencia de juicio oral. Exhortó a esta Corte para que se haga un estudio pormenorizado de la presunta violación de las normas procesales al haberse introducido en el material probatorio una serie de elementos que no fueron debatidos en juicio y con base en los cuales se profirió condena en contra de

JAVIER CARRIZOSA.

LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga al tenor de los dispuesto en los artículos 32.3 y 177.2 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal). 17 qlfpública de Cotombia \F. Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia De conformidad con el artículo 204 ibídem la presente decisión se concretará a los asuntos objeto de impugnación y a aquellos que les resulten indivisiblemente vinculados. Respuesta a los argumentos del apelante Dentro de márgenes razonables en la interpretación de la

ley sustantiva en relación con la labor de decidir (de decir el derecho), lo que el ordenamiento jurídico espera de los funcionarios de las distintas Ramas del poder público, entre ellas la rama judicial por antonomasia (fiscales, jueces, y agentes del Ministerio Público) y en general de quienes cumplen funciones que tienen que ver con la contemplación probatoria y la aplicación del ordenamiento jurídico, es que acierten a la hora de la valoración material y jurídica de las pruebas del proceso y en la aplicación del derecho vigente al caso específico. Así, cuatro son los referentes de exigibilidad: Acierto en la contemplación material de las pruebas Acierto en la contemplación jurídica de las pruebas Acierto en la legalidad de los procedimientos Acierto en la aplicación de las normas sustantivas. 18 Wppública de Colombia Segunda 'Instancia 37.205 Javier Carrizasa C. Corte Suprema de Justicia Ello es lo que se conoce como el amparo presuntivo de acierto y legalidad del que gozan las decisiones judiciales; el delito de prevaricato por acción se estructura cuando el servidor público en ejercicio de sus funciones profiere dictamen, resolución, acto administrativo, providencia judicial o concepto que de manera manifiesta se aparte del sentido de la norma jurídica llamada a regular el caso, con lo cual afecta tanto la credibilidad y la integridad de la administración pública como el funcionamiento del sistema jurídico2, tipo penal que —afectado en su punibilidad por la L 890/04se encuentra consagrado en los siguientes términos: Ley 599 de 2000. Artículo 413.- El servidor público que profiera resolución,

dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años. De acuerdo con lo anterior los supuestos normativos para que se estructure el tipo objetivo son la concurrencia de un sujeto activo calificado, es decir, tener la calidad servidor público; como sujeto pasivo el Estado y la Sociedad; el bien jurídico que este delito viola o pone en peligro es la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia del 18 de junio de 2008, rad. núm. 23051. 2 19 Wfpúbfica de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia administración pública en su específica versión de exigir el respeto de la autoridad a la ley y el derecho; la conducta consiste en conceptuar, proferir el dictamen o la resolución ilegal y como elemento normativo, además de los anteriores, la expresión "manifiestamente contrario a la Ley". 3 Esta Sala ha reiterado que cuando se imputa el delito de prevaricato a un servidor judicial porque se cuestiona la interpretación o aplicación de una norma, se exige "(...) que dicha conducta prohibida se realiza, desde su aspecto objetivo, cuando se presenta un ostensible distanciamiento entre la decisión adoptada por el servidor público y las normas de derecho llamadas a gobernar la solución del asunto sometido a su conocimiento. También ha señalado la Sala que al incluir el legislador en la

referida descripción un elemento normativo que califica la conducta, el juicio de tipicidad correspondiente no se limita a la simple y llana constatación objetiva entre lo que la ley manda o prohíbe y lo que con base en ella se decidió, sino que involucra una labor más compleja, en tanto supone efectuar un juicio de valor a partir del cual ha de establecerse si la ilegalidad denunciada resiste el calificativo de ostensible por lo cual, como es apenas natural, quedan excluidas de esta tipicidad aquellas decisiones que puedan ofrecerse discutibles en sus fundamentos pero en todo caso razonadas, como también las que por versar sobre preceptos legales complejos, oscuros o ambiguos, admiten diversas posibilidades interpretativas por manera que no se revelan como manifiestamente contrarias a la ley. 4 3 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 13 de mayo de 2009. Exp. 31.391 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 13 de julio de 2006, Exp. 25.627. 20 República de Colombia Segunda Instancia37.205 Javier Carrizosa C. 1 t Corte Suprema de gusticia Tiene dicho la Sala que a la hora de hacer el examen de la conducta prevaricadora se ha de observar que su concurrencia puede inferirse a partir de la mayor o menor dificultad interpretativa de la ley inaplicada o tergiversada, así como de la mayor o menor divergencia de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre su sentido o alcance, elementos de juicio que no obstante su importancia, no son los únicos que han de auscultarse, imponiéndose avanzar en cada caso hacia la

reconstrucción del derecho verdaderamente conocido y aplicado por el servidor judicial en su desempeño como tal, así como en el contexto en que la decisión se produce, mediante una evaluación ex ante de su conducta5. Otro aspecto que se debe tener en cuenta es el referido a las simples diferencias de criterios respecto de un determinado punto de derecho, especialmente frente a materias que por su enorme complejidad o por su misma ambigüedad admiten diversas interpretaciones u opiniones, situaciones en las que no es dable considerar la decisión judicial como propia del prevaricato, pues no puede ignorarse que en el universo jurídico 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 25 de mayo de 2005, Rad. 22.855 21 lypública de Colombia Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia suelen ser comunes las discrepancias aún en temas que aparentemente no ofrecerían dificultad alguna en su resolución 6. Como se dijo atrás, el delito de prevaricato por acción tiene como sujeto pasivo la sociedad y por ese camino el Estado porque, si bien es cierto que el particular puede padecer las consecuencias de una conducta de tal naturaleza, no lo es menos que cuando la administración pública como bien jurídicamente tutelado se resquebraja, se modifica o altera y, por tanto se torna en disfuncional, dicha afectación individual la sufre el ciudadano pero como miembro de un grupo social que espera probidad y rectitud de los administradores de la justicia. Por esa razón la Ley 270 de 1995 dispone en el artículo 1 que "La administración de justicia es la parte de la función pública que

cumple el Estado encargada por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener la concordia nacional". La Jurisprudencia de esta Sala ha precisado que: "En general, como importante punto de partida, se puede admitir que el bien jurídico tutelado que se estudia es ofendido cuando se Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 23 de febrero de 2006, Rad. 23.901 6 22 Wffipública de Colombia Segunda Instancia37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia atenta contra la buena marcha de la administración pública, es decir, cuando su organización, estructura o funcionalidad son distorsionadas o víctimas de otros rumbos. Desde luego que dada la amplitud del concepto administración pública, íntimamente vinculada con los intereses y derechos ciudadanos, se hace menester especificar, según la conducta concretamente desplegada. En el delito de prevaricato, no hay duda alguna en cuanto la sociedad, y por esa vía el Estado, sufre las consecuencias del funcionario que se aparta de la Constitución cuando da preeminencia al interés particular -así sea el suyo, aparte del de uno o varios de los sujetos procesalessobre el general; olvida que debe cumplir con una de las funciones esenciales del Estado cual es la de servir a la comunidad y mantener un orden justo; se aparta de las normas superiores y de la ley; en las actuaciones judiciales deja de lado el debido proceso o proceso justo; se aleja de su

obligación que, como persona y ciudadano, tiene de colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia; tacha con su conducta el juramento por el cual ha prometido cumplir sus deberes y defender la Carta; no recuerda que está al servicio del Estado y de la comunidad; se le escapa que su intervención o actuación en los asuntos penales -que se integran al procesotienen que estar sometida al imperio de la ley.7 De otra parte es menester señalar que en virtud de los artículos 21 y 22 de la ley 599 de 2000 el prevaricato por acción sólo admite la modalidad dolosa y se presenta cuando la decisión manifiestamente contraria a la ley se profiere de manera voluntaria y consciente sobre la vulneración al bien jurídico de la administración pública, razón por la cual en el dolo debe coexistir 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 25 de febrero de 2003, Rad. 17.871. 23 Wrpública de Ccdombia /- Segunda Instancia 37.205 Javier Carrizosa C. Corte Suprema de Justicia el conocimiento de la manifiesta ilegalidad de la decisión y la conciencia que con ella se adopta una medida ostensiblemente contraria a la recta administración de justicia, no obstante para su configuración no sea necesaria la demostración de una finalidad específica, la que si bien puede ser relevante en la demostración de la culpabilidad, su falta de acreditación no conduce a declarar la irresponsabilidad del procesado.8 En cuanto a los elementos constitutivos del prevaricato por acción en su aspecto subjetivo ha sido reiterada la posición de

esta Sala en los siguientes términos, "El actuar doloso en el prevaricato, como viene en juzgarlo la Sala, requiere entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que estaba sometido al conocimiento del servidor público, quien podía y debía producir un pronunciamiento ceñido a la ley y a la ju