CSJ - SP37271(14-09-2011)

e4 Wodndga SEGUNDA TA IA 37271

HERNÁN IRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA ÓVEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ 92 1.4 ,4tenza e á feeattaia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 331 Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el doctor Iván Darío Guerra Mieles, representante judicial de Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros y Gloria Marina Cuellar Salamanca, contra la decisión proferida por la Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que ordenó continuar la audiencia de incidente de oposición y diferir cualquier petición probatoria en el curso del mismo. 2 SEGUNDA 1 (cid:9) AN(cid:9) 37271

HERNÁN IFtAL SERNA

NORBERTO QUIROGA ÓVEDA

JOSÉ DANIEL MOR LÓPEZ 1:2 o-rb /-9ePrstema

ANTECEDENTES

1. Dentro del proceso que en virtud de la Ley 975 de 2005 se adelanta contra HERNÁN GIRALDO SERNA, alias "El Patrón o Taladro", NORBERTO QUIROGA POVEDA, alias "Cinco Cinco, Brasil o El Gato" y JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ, alias "Guerrero o 101", una Magistrada con Funciones de Control de Garantías de

la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Barranquilla ordenó, en audiencia preliminar celebrada el 1° de julio de 2010, la restitución provisional de los predios La Paz y San Carlos, identificados con matrículas inmobiliarias números 222-20692 y 222-25619, ubicados en el corregimiento de San Pedro de la Sierra, municipio de Minca, departamento del Magdalena, a favor de la Cooperativa Agropecuaria San Carlos Coagrosac Limitadal.

2. El 1° de septiembre de 2010, la Fiscal Novena de la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz hizo entrega provisional de la finca San Carlos, diligencia en la cual no se presentó oposición alguna; al día siguiente realizó el mismo acto frente a la finca La Paz, en la que José Ignacio Chávez Castañeda y Edgar Ricardo Bohórquez Betancourt (ocupantes de esta última), así como Saúl

Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán (residentes en la finca San Carlos), nombraron a un apoderado común para que los representara. Folios 1-5 del cuaderno de audiencia preliminar. No obstante, en la referida audiencia, 1 intervino el Fiscal Treinta y Tres de Justicia y Paz, designado para actuar en dicha diligencia, debido a que la Fiscal Novena se encontraba en vacaciones. aftddiTa 4 Klindla 3 SEGUNDA INTANflA 37271

HERNÁN ALDO SERNA

NORBERTO QUIROGA P VEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Z ths ,9,424~22a cáfaileata

Una vez la Fiscal Novena reconoció personería al apoderado, rechazó de plano la oposición presentada en nombre de José Ignacio Chávez Castañeda y Edgar Ricardo Bohórquez Betancourt, y se abstuvo de dar trámite a la reposición y apelación interpuestas en nombre de Saúl Castañeda Castañeda y Carmenza Ingrid Jiménez Beltrán, tras considerar que la oportunidad para oponerse a la entrega y presentar recursos expiró una vez agotada la diligencia pertinente al predio San Carlos, ocurrida el día anterior.

3. Inconforme con lo decidido, el apoderado solicitó ante la Magistrada de Control de Garantías audiencia preliminar con el fin de obtener la nulidad del acto de devolución de los inmuebles, por cuanto en su criterio se violó: i) el principio de imparcialidad, debido a que la Fiscal que presidió la restitución material de los predios fue la misma que solicitó la audiencia preliminar con tal fin; ii) el debido proceso, por cuanto los inmuebles no fueron identificados ni delimitados de manera correcta en el transcurso de la diligencia; y, iii) se desconocieron los derechos fundamentales de los ocupantes de las fincas La Paz y San Carlos, pretensión que negada fue impugnada, motivando el envío a esta Corporación, que mediante proveído de 2 de febrero del año en curso, la confirmó2.

4. Los señores Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros y Gloria Marina Cuellar Salamanca, otorgaron poder a un profesional del derecho para que solicitara amparo de pobreza y presentara oposición a la entrega provisional de los

2 Ver folios 5 y ss. C. de la Corte. ,9.;frildea

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HERNÁN IRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA ISÓVEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ 9,:42-toona gco2.t4s ehteraia predios San Carlos y La Paz, dispuesta como medida cautelar por la Magistrada de Control de Garantías de la ciudad de Barranquilla, en auto de 1° de julio de 2010. En uso de tal mandato, el mencionado representante judicial, en escritos separados argumentó el amparo de pobreza y, presentó oposición por posesión, fundamentando que en el caso de Juan de Jesús Díaz Sanabria, la venía ejerciendo sobre el predio San Carlos desde el año 2002, en tanto Gloria Marina Cuellar Salamanca y Leonor Rodríguez de Walteros en relación con el fundo La Paz, desde los inicios del año 2003, fechas para las cuales esos bienes se encontraban abandonados y no contaban con la presencia de persona alguna que disputara la posesión, ya que con anterioridad se hallaban en poder del Frente 19 de las Farc, grupo que los utilizaba para mantener allí a los secuestrados.

5. En audiencia preliminar de 28 de abril de 2011, la Magistrada de Control de Garantías de Barranquilla, autorizó la sustentación del amparo de pobreza, corrió traslado a los demás intervinientes y decidió desfavorablemente esa solicitud por cuanto el apoderado no aportó, ni acreditó la precaria situación económica, pues la afirmación simple y escueta de carecer él y sus poderdantes de recursos económicos no lo exoneraba del deber

de probar su afirmación, de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, según el cual incumbe a las partes probar el supuesto que persiguen, decisión que al ser notificada, fue recurrida por el representante de aquéllos, quien pidió se le concediera un plazo prudencial para fundamentar el recurso. MAaaa4 Woinadla 5 SEGUNDA INSTANØIA 37271

HERNÁN tIRALDc SERNA

NORBERTO QUIROGA PÓVEDA JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ 970 en. a rad~rs Reanudada la audiencia en horas de la tarde y antes de dar el uso de la palabra al impugnante, la Magistrada adicionó su proveído, señalando que los opositores debían prestar caución en dinero efectivo, póliza de compañía de seguros o garantía bancaria conforme al artículo 96 de la Ley 906 de 2004 inciso 1°, en cuantía de $7.600.000, en observancia de los parámetros de razonabilidad, proporcionalidad, adecuación y prudencia judicial por cuanto la ley no instituye los criterios que deben tenerse en cuenta, ni hay tarifa legal para esta clase de cauciones. Dispuso que dicha garantía debía ser consignada dentro de los 20 días siguientes conforme al artículo 96 inciso 3° de la Ley 906 de 2004, en concordancia con el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil y condenó al solicitante a pagar una multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, atendiendo las previsiones contenidas en el artículo 162 del C.P.C., esto es, por haberse negado el amparo de pobreza.

Inconforme con la decisión, el apoderado de los opositores la impugnó, aduciendo que dicha figura no requiere solemnidad diferente a la manifestación bajo juramenta de carecer de los recursos.

6. El 8 de junio de 2011, esta Corporación revocó el auto impugnado y en su lugar aceptó el amparo de pobreza3, circunstancia que conllevó a que la Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del 3 Ver folio 14 cuaderno de la Corte suprema de Justicia. .9-efrildera Zdndia 6 SEGUNDA IUSTANqA 37271

HERNÁN GIRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA ÓVEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Z 44 e-9,2440~ eá dir euttioica Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en audiencia de 16 de agosto de 2011 diera inicio al trámite incidental de oposición y al requerir al abogado para que esgrimiera los fundamentos de su solicitud, señaló que previo a ello, se hacía necesario que la Magistrada ordenara que se le permitiera el acceso a las pruebas que se descubrieron por parte de la Fiscalía el día de la medida cautelar cumplida el 1 ° de julio de 2010, pues a pesar de haber elevado derecho de petición en tal sentido a dicha autoridad, ello no había ocurrido. Con el fin de verificar la situación expuesta, la Magistrada dispuso suspender brevemente la diligencia y reiniciada, le señaló al apoderado que la audiencia de medidas cautelares es una

actuación que por ley se realiza de manera reservada, y sólo se pone en conocimiento de los interesados una vez queda ejecutoriada la decisión adoptada. Precisó que el profesional del derecho tenía el audio que contiene el desarrollo de la audiencia en la cual se hizo alusión a los documentos por parte de la Fiscalía, entre ellos los clips de las versiones de los postulados que ofrecieron los bienes, por lo cual le parecía extraño que desconociera los elementos materiales probatorios que conformaban la petición de medida cautelar de los bienes. Sin embargo, en aras de garantizarle el derecho de contradicción, indagó al defensor acerca de si lo que quería eran los documentos físicos anexados por la Fiscalía a la petición de medida cautelar, la copia o clip de las versiones o interrogar Zdn t t9e/t4aa 7 SEGUNDA I i.TANIIA 37271

HERNÁN GIRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA ÓVEDA JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ e:0244 9,9‘senua tua&c‘,1z directamente a los postulados, a lo cual señaló que una vez se decretó la medida cautelar, ha debido entregársele a los opositores los videos aportados por la Fiscalía al momento de pedir la misma. Corrido el traslado a los representantes de las víctimas, éstos se opusieron a la pretensión bajo la consideración de que la Fiscalía dio tiempo suficiente para que leyera cada uno de los documentos que había en la carpeta de los predios La Paz y San Carlos, e incluso en la diligencia cumplida en la finca La Paz, ante la falta

de condiciones técnicas se optó porque leerse cada uno de los clips de los paramilitares que operaban en la zona. La representante del Ministerio Público, afirmó que desde la llegada a los terrenos, el abogado tuvo espacio suficiente para leer el contenido de la carpeta, intervino de manera extensa y no presentó recursos. La Fiscalía rechazó de plano las afirmaciones, precisando que la audiencia era de trámite incidental para discutir las condiciones de los terceros de buena fe y por consiguiente era sobre tales aspectos que debía circunscribirse el debate.

7. La Magistrada de Control de Garantías, refirió que el núcleo central del diligenciamiento era el determinar por qué sus poderdantes son terceros de buena fe, cuáles los fundamentos y pedir las pruebas que demostraran su pretensión. Ante tal postura, el apoderado solicitó la declaratoria de nulidad de la

(A)A, dide. 4Wozniáx

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HERNÁN GIRALD4 SERNA

NORBERTO QUIROGA ÓVEDA

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Zt4 atemas audiencia, pues en su sentir, se estaban violando garantías fundamentales. En virtud de lo anterior la Magistratura ordenó: i) continuar la audiencia conforme al orden establecido por la jurisprudencia y la ley, ii) diferir cualquier decisión probatoria para el momento establecido en la ley y iii) resolver el acceso a determinadas piezas procesales dentro del incidente en la respectiva etapa probatoria y no por anticipado. Inconforme con lo resuelto, el apoderado de los incidentantes impugnó la determinación, pidiendo se le concediera un plazo

prudencial para argumentar el recurso, el cual se le otorgó. Reanudada la audiencia y antes de dar el uso de la palabra al recurrente, la Magistrada adicionó su proveído en el sentido de compulsar copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Atlántico para que se investigara la práctica dilatoria del apoderado. Notificadas las partes, el litigante solicitó sin éxito un receso para preparar el sustento de la impugnación de esta última determinación. LA SUSTENTACIÓN Señaló el recurrente que no es posible adelantar la audiencia de trámite incidental, sin antes preservar las garantías fundamentales al debido proceso, específicamente a la contradicción de la prueba, ya que la Fiscalía no permitió el acceso a aquellas (1 aft,A,44 Wodne.4k,

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HERNÁN GIRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA OVEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Zra 9e2y44erna createaia descubiertas y por lo tanto no pudo realizar el estudio y análisis requerido. Sostuvo que si bien la Magistrada de Control de Garantías puso a su disposición el audio de las piezas transcritas, ello no resultaba suficiente para dar por garantizado el debido proceso, porque a pesar de que en ellos se escucha los videoclips de los postulados y se hace referencia a los documentos, dicho audio no es la prueba descubierta a la que se debe acceder para analizarla en forma detallada. El audio de la diligencia sólo sirve para utilizarla a fin de obtener una reproducción idónea para la interposición de recursos, tal como lo señalan los artículos 9 y 146 numerales 2° y

3° de la Ley 906 de 2004. Indicó que no conceder la oportunidad a la parte impugnante de conocer las pruebas y dejarlo para el final, soslayaría el derecho de oposición de los contradictores, lo que implicaría un desequilibro de las partes. Por todo lo anterior, su pretensión se encamina a que se revoque la decisión y en su lugar, se le permita conocer todo el material probatorio hasta ese momento allegado. De manera subsidiaria, solicita que se revoque parcialmente el envio de copias al Consejo Superior de la Judicatura, porque su actuación no constituye maniobras dilatorias sino una situación jurídicamente sostenible. .9:04/dea e‘ Zdáln4z 10 (cid:9) SEGUNDA I$tANCSL 37271

HERNÁN GIRALDO SERNA

NORBERTO QUIROGA P VEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Z.4Símema 4,4,4 .041/2

CONSIDERACIONES

1. La Ley 975 de 2005 "Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios", prevé que en los temas no regulados en ella, se aplicará la Ley 782 de 2002 y el Código de Procedimiento Penar'. Por su parte la Ley 906 de 2004,5 remite en virtud del principio de integración al Código de Procedimiento

Civil.

2. Por esta razón la Magistrada con Funciones de Control de

Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en aras de atender debidamente la oposición presentada en relación con la entrega provisional de los predios La Paz y San Carlos por parte de los señores Juan de Jesús Díaz Sanabria, Leonor Rodríguez de Walteros y Gloria Marina Cuellar Salamanca y siguiendo los lineamientos de esta Corporación6, ordenó tramitarlo como incidente. Dicha situación obligaba a las partes a cumplir con los presupuestos y fases previstos en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil. Así, en relación con los opositores, debían Artículo 62. 4 5 (cid:9) , Articulo 25 Ley 906 de 2004. En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal. Providencia de octubre 28 de 2009! Rad. No. 32452. 6 ‘9.0aas. Zdmin

11 SEGUNDA IN(cid:9) NCI 37271

HERNÁN GIRALDO ERNA

NORBERTO QUIROGA PÓVEDA JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ W t..99 ir ert4 94torna a eciliesiez indicar los hechos fundantes de su pretensión, los medios probatorios que pretendían aducir, y acompañar los documentos y pruebas anticipadas que buscaba hacer valer y que se encontraran en su poder. Agotada dicha etapa se surtía el mismo trámite respecto de los

demás sujetos procesales. Como se trata de un asunto regido por la Ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, el trámite previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Civil "debe aplicarse en los tópicos esenciales, más no en su literalidad, por cuanto el procedimiento de la Ley de Justicia y Paz, se asemeja más al trámite del sistema acusatorio donde prima la oralidad, razón por la cual el trámite incidental y su resolución deben adoptarse en audiencia ante el juez de control de garantías, a efectos de materializar los principios de inmediación, celeridad y concentración"7. Dicha carga no fue cumplida por el apoderado de los opositores, pues llegada la fecha de la audiencia se limitó a alegar la vulneración de garantías fundamentales porque la Fiscalía no había entregado las pruebas en que basó la solicitud de medidas cautelares sobre los mencionados inmuebles, cuestión que aún de llegar a ser cierta, ninguna incidencia tenía en ese proceso específico. Se afirma lo anterior, como quiera que el punto a tratar en la diligencia estaba referido únicamente a los fundamentos de hecho 7 Así lo precisó esta Corporación en auto de 6 de octubre de 2010, radicado 34549 MeAdidea 4 Wirennia 12 (cid:9) SEGUNDA ISTAN4IA 37271

HERNÁN GIRALD SERNA

NORBERTO QUIROGA e/VEDA JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ g57 0.4 5/6044192Za dreatirsia y de derecho por los cuales sus poderdantes debían ser considerados como poseedores de buena fe y al aporte de las

pruebas que acreditaban esa situación, entre ellas las que señala no fueron entregadas por la Fiscalía demostrando su pertinencia, relevancia y utilidad. Ello por cuanto el proceso está compuesto por una serie de pasos previstos en la normatividad procesal, los que por estar encadenados no pueden ser desconocidos por el juez o alguna de las partes, pues de su agotamiento depende el trámite siguiente. En consecuencia, si la norma establece como presupuesto para decretar la práctica de pruebas: i) que se haya fundamentado la oposición y la solicitud de pruebas que pretenda aducir y; ii) de igual manera el traslado a la otra parte para que ejerza el derecho de contradicción, mal podía el impugnante oponerse al inicio de la audiencia de fundamentación del incidente so pretexto de que no conocía las pruebas en las que la Fiscalía basó la solicitud de medidas cautelares y que debía preservársele el derecho a la contradicción, máxime cuando la controversia la podría ejercer una vez que la directora del proceso decretara "la práctica de las pruebas pedidas que considere necesarias y de las que ordene de oficio."9 Agréguese a lo anterior, que de acuerdo con las manifestaciones de los intervinientes en el trámite, el representante judicial sí ha tenido acceso a toda la documentación recaudada y presentada a la Magistrada de Control de Garantías hace más de un año, razón Así lo prevé el numeral 3° del articulo 137 del Código de Procedimiento Civil. M e/daca eá Zion/ea 13 (cid:9) SEGUNDA I S ANC 37271

HERNÁN GIRALD SERNA

NORBERTO QUIROGÁ ÓVEDA JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ Wo-t4 9,42-tenzez e4c)ra..~ por la cual su solicitud de suspender el trámite de la audiencia de oposición se trata de una maniobra claramente dilatoria para impedir el desarrollo normal de la actuación. Así lo precisan los abogados de las víctimas, uno de ellos indica que: "la Fiscalía le dio el tiempo suficiente para que leyera cada uno de los documentos que había en la carpeta de los predios San Carlos y La Paz" y que al no haber condiciones técnicas, "se optó porque se leyeran cada uno de los clips de los paramilitares que operaban en la zona" y, el otro no solo avala lo dicho por su compañero, sino que además afirma que la Fiscalía garantizó al extremo los derechos fundamentales, al punto que "concedió el término al abogado para que conociera las pruebas que existían en la carpeta." Posición que ratifica el Ministerio Público al sostener que: "...a la llegada a los predios el abogado tomó posesión y solicitó en la intervención muy larga, incluso la sentencia que favorece a los menores y tuvo todo el tiempo para leer, intervino y no presentó recursos, al punto que aportó un documento...". También la Fiscalía y la propia Magistrada de Control de Garantías, quien en aras de desentrañar la pretensión del impugnante y velar por el respeto de los derechos fundamentales de todos los intervinientes, en especial los principios de economía eficacia y celeridad lo requirió para que señalara qué pruebas específicas necesitaba en aras de proceder a su entrega y poder

continuar el trámite, explicándole de manera amplia y fundada de qué se trataba la audiencia, pese a lo cual insistió en su posición. afria • Wodm4z 14 (cid:9) SEGUNDA IN$TANCIL 37271

HERNÁN GIRALDÓ ERNA

NORBERTO QUIROGA P VEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ

49 Wess4 tema radidaél Siendo lo anterior así, acertada resulta la decisión emitida por la Magistrada con Funciones de Control de Garantías de la Sala Penal de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en cuanto ordenó continuar la audiencia conforme al orden establecido por la jurisprudencia y la ley, diferir cualquier decisión probatoria para el momento establecido legalmente y señalar que el acceso a determinadas piezas procesales se resolvería dentro del incidente en su debido momento y no por anticipado. Resta señalar que aun cuando la petición de nulidad propuesta por el apoderado de la parte incidentante no recibió respuesta concreta por parte de la Magistrada, sí fue decidida de manera tácita, al fundamentar y señalar el por qué no resultaba viable atender su solicitud de suspender la audiencia hasta tanto no le fueran entregadas la totalidad de las copias que en su sentir tenía la Fiscalía. Acorde con lo que viene de verse, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE Confirmar el auto impugnado. ‘9,04eza Ziondls 15 (cid:9) SEGUNDA INSÇANC 37271

HERNÁN GIR LDO SERNA

NORBERTO QUIROGA PUEDA

JOSÉ DANIEL MORA LÓPEZ

Z44 Contra esta decisión no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase

JOSÉ LUIS BARCE O CAMACHO JOSÉ LEONID BUSTOS MARTÍNEZ

ERNANDO ALB O CASTRO CABALLER SIGIF A PÉREZ o

ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA D L ROSARIO GONtÁLEZ DE LEMOS

AUGU / . Itel 4 a/~ c• ~1--

BIA YOÇCANDA NOVA GARCIA

Secretaria