CSJ - SP37300(30-11-2011)

CAS4AIÓN 3 3-00

JOSÉ GERARDO ARÉVALO COR ÉS • 4./.V.:•4•7, (cid:9) 4/ 41,iz,4,7

7 / . »70 • (cid:9) , K

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 425 Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de apropiada argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS contra la sentencia de 5 de julio de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, confirmó la que emitiera el Juzgado Único Penal del Circuito de Villeta condenándolo como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. 2 c44ciÓr 7 oo

JOSÉ GERARDO ARÉVALO COFtTÉS

/.' HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El áspecto fáctico fue presentado por el Tribunal así: "El 26 de octubre de 2010, a las 17:30 horas, en el sitio recreacional 'Los Guaduales' [Villeta-Cundinamarca], un ciudadano informó a las autoridades la presencia de un adulto acompañado de una menor en la piscina en prácticas eróticas; precisamente, los policiales sorprendieron a JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS, de 24 años, besando en la

boca y acariciando a la niña R.P.M.R. de 12 años". El 27 de octubre de 2010 ante el Juez Segundo Promiscuo M nicipal con Funciones de Control de Garantías de Villeta se Ile o a cabo la audiencia preliminar de legalización de captura de JO E GERARDO ARÉVALO CORTÉS, allí mismo la Fiscalía le for uló imputación a título de autor del delito de actos sexuales ab sivos con menor de catorce años y solicitó la imposición de m4iida de aseguramiento de detención preventiva. El imputado no aceptó los cargos y se le afectó con la medida cautelar personal deprecada. Pr sentado el escrito de acusación, el 19 de enero de 2011 se cu plió la audiencia de formulación respectiva ante el Juez Único Pe al del Circuito de Villeta. Evacuadas las audiencias pr paratoria y de juicio oral, fue anunciado en esta última el se tido de fallo, para finalmente el 11 de mayo siguiente emitir co dena contra JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS como 3 CAS4IÓN 31)0T JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS ? -(iy» ?",,y; n-/-c-, /y) Ityiy» autor del delito objeto de acusación a la pena principal de ciento ocho (108) meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, sin concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. En virtud del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del procesado, el Tribunal Superior de Cundinamarca a través de

sentencia de 5 de julio de 2011 confirmó la condena. El defensor interpuso el recurso de casación presentando la respectiva demanda el día que se vencía el traslado correspondiente, sin embargo, en horas posteriores otro profesional aportó un nuevo libelo además del poder conferido por el incriminado. También ese mismo día, el primer abogado sustituyó el mandato al nuevo togado. Las anteriores situaciones llevan a la Corte a estudiar sólo, para efectos de admisibilidad, la segunda demanda. DEMANDA Denuncia que el anterior representante judicial del procesado fue meramente nominal al tener un desconocimiento del sistema acusatorio, pues no ejerció una adecuada defensa técnica, fue muy 4 CA (cid:9) IóN ?. 06 JOSÉ GERARDO ARÉV LO CORTÉS .7:y?, „,„ ,./.: /7,,,,,,„,,, pe 1. misivo y no buscó elementos de prueba para crear una . es rategia, lo cual fue consentido por los operadores judiciales. En concreto detalla los siguientes desafueros del profesional que lo an ecedió: En la audiencia preparatoria dijo no tener elementos m teriales ni evidencia física por descubrir, solicitó y se ordenó re epcionar el testimonio de la progenitora de la niña, pero le fue ne ado el de un niño llamado Miguel, porque no sabía donde se le po la ubicar y no era, por lo tanto, un pedimento concreto. No objetó que se le aceptó al Fiscal una valoración psi ológica forense que ya había requerido al Instituto de Medicina Le al, sin que se supiera hasta ese momento por intermedio de qué pr fesional se iba a incorporar al juicio, mediando así una falta de

pr cisión en esa solicitud. Estipuló la plena identidad del procesado sin conocer los documentos que la acreditaban. No contrainterrogó a la médica-forense Liliana Paola Ortiz. Alegó que el comportamiento del procesado se adecuaba al del o de injuria por vía de hecho sin algún soporte. Y si quería ap yarse en la minusvalía (paraplejia) que padecía el incriminado 5

CA ACIÓN 300

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CO4tTÉS %' 0 .1 P-e", (cid:9) AC.)11»47. debió llevarlo a declarar en juicio o pedir un examen médico forense al respecto. No se opuso a la pregunta de opinión que se le formuló al policial Cristian Alexis Bueno Sánchez, quien relató que el enjuiciado al momento de la aprehensión manifestó que la niña era su novia y que estaban ahí con el permiso de la mamá, cuando se le indagó que: "teniendo en cuenta lo que usted vio, quienes practican esos juegos que usted vio en la piscina?" a lo cual respondió "Esos juegos los hacen una pareja de novios, que se estaban besando y acariciando en la piscina". Agrega que de ese relato se establece incluso que ARÉVALO CORTÉS fue interrogado sin ponerle de presente sus derechos, asunto que tampoco fue puesto de presente por el letrado que lo precedió. No objetó cuando el Fiscal, en el testimonio de Julio Andrés Caicedo Muletones, acudió a la entrevista para refrescar la memoria del deponente sólo para obtener una respuesta que quería, desconociendo que a ello se acude únicamente cuando se

le olvida algo al testigo. - Dijo impugnar la credibilidad de anterior declarante con simple retórica, sin algún fundamento. - En los alegatos de conclusión señaló que su representado no había vulnerado derecho alguno, ni de la sociedad ni de los 6 CACIÓN1OO JOSÉ GERARDO ARÉVALO CQRTÉS pa iculares, que no ejerció algún acto sexual, pues la niña como pa ece un trastorno y sufre de la respiración aquél sólo le dio re piración boca a boca, que remotamente se trataría de un caso típ co de injuria por vías de hecho, el cual aún en el noviazgo es da le. En ese orden, al insistir en que el defensor no era idóneo pide a la C de casar el fallo y declarar la nulidad de lo actuado desde la au lencia preparatoria. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El derecho a la asistencia jurídica cualificada escogida por el pr cesado o provista por el Estado se encuentra consagrado co o garantía fundamental en el artículo 29 del texto co stitucionall, de ahí que se le tenga como garantía material y ef ctiva que impone a los funcionarios judiciales la obligación de vel r por su ejercicio, esto es, vigilar la gestión a fin de que la op sición a la pretensión punitiva del Estado se amolde a los pa ámetros de diligencia debida en pro de los intereses del incriminado. 1g 1 al consagración se establece en los artículos 8.2 literales d) y e) de la Co vención de San José de Costa Rica (Ley 16 de 1972) y 14.3 del Pacto de Nu va York (Ley 74 de 1968).

7 CAS4ÓION O JOSÉ GERARDO ARÉVALO CO TÉS Tratándose del sistema de procesamiento acusatorio, dinámica que exige en todo momento la confrontación adversaria! y prepositiva, la Sala ha insistido en que las pretensiones que en sede de casación postulan el quebranto del derecho de defensa técnica, a partir de censurar el desempeño de los profesionales que han intervenido durante la actuación, no pueden fundarse en un juicio ex post de valoración negativa por los resultados. Precisamente ha destacado que bajo la Ley 906 de 2004 por parte de la defensa se requiere, "... un papel más activo y diligente que en el anterior sistema de procedimiento penal, pues ya sea con medios de conocimiento o con argumentos jurídicos, tendrá la carga procesal de desvirtuar la teoría del caso sostenida por la Fiscalía (o, por lo menos, de plantear una duda razonable al respecto), pudiendo para tal efecto construir una o varias propuestas de solución al problema (es decir, plantear explicaciones altemativas a los hechos imputados), incluso si al final decide no sustentarlas durante el juicio. "En este sentido, el artículo 371 del Código de Procedimiento Penal le impone a la Fiscalía el deber imprescindible de exponer su teoría del caso yapes de proceder a la presentación y práctica de las pruebas". Pero, a favor de la defensa, la norma le consagra la ventaja de que "si lo desea, podrá hacer lo propio", lo que de ninguna manera implica ausencia de preparación frente a la labor desplegada por el organismo acusador, sino la

facultad de escoger entre las estrategias que tenga a la mano. "En efecto, el asistente letrado tiene, en ese momento procesal, varias opciones: "1. Presentar como mínimo una teoría del caso y enfocar todos sus esfuerzos 8 CASA al 3 300

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS

; / ,fr/zry er/.- (cid:9) ifer-ei, durante el desarrollo de/juicio para demostrarla y a la vez defenderla de la critica. "2.No ofrecer explicación alguna y decidirse en el transcurso de la audiencia por una de las varias estrategias metodológicas que haya preparado (incluida la teoría que en un principio hubiera preferido exponer), a fin de controvertir como crea conveniente las proposiciones tanto empíricas como jurídicas que fuera introduciendo la contraparte. "3. Exponer una determinada teoría del caso, sin perjuicio de retirarla, modificada, condicionada, adicionada o replantearía como lo dicten las circunstancias, de acuerdo con el devenir de cada asunto. "4. Y no presentar ni construir hipótesis alguna, limitándose a cuestionar el alcance de las pruebas del acusador, evidenciar la falta de solidez de los argumentos o destacar las inconsistencias de su postura (aunque esto sería recomendable sólo cuando la labor de la Fiscalía fuese muy deficiente). "Todas estas situaciones suponen, a pesar del silencio al que puede optar la defensa en relación con la presentación de teorías, una gestión positiva, acuciosa y dirigente a la hora de refutar las tesis de la parte fiscal y de argüir

las propias.. :2 Be o esta óptica, la labor del demandante en casación en un yerro de esta estirpe debe encaminarse a evidenciar la orfandad de de ensor, es decir, que el incriminado no tuvo asistencia cu lificada, ora de confianza o provista por el Estado, o si pese a te er representante judicial ello sólo fue formalmente, simple pr sencia en evidente desatención de los deberes profesionales orte Suprema de justicia. Sentencia de 26 de octubre de 2011. Radicación 36857 9

CASA (N 37300'

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORf ÉS 4 • (cid:9) 1 que el cargo le impone, cuyo descuido o inercia propició el resultado de condena. En otras palabras, no se basta con plantear una novedosa táctica defensiva, pues, ".. proponer nulidades con un pretencioso argumento desestimatorio de la manera como el abogado defensor asumió su encomienda a partir de sopesar negativamente el método empleado en procura de cumplir con el encargo, implicaría desconocer la libertad de estrategia que impone el ejercicio de la profesión como abogado defensor dentro de un proceso penal y propiciaría en la prácticamente totalidad de los casos admitir que en tanto se discrepe con la metodología de defensa o estrategia utilizada por un abogado, ello daría vía libre para alegar quebranto de derechos, lo cual es desde luego inaceptable, máxime cuando el proceso penal cuenta con la intervención de multiplicidad de sujetos a quienes la ley informa la defensa de las garantías".3

En este caso, se advierte que si bien el recurrente denuncia un vicio de garantía ante la pasividad del profesional que lo antecedió, no dedica espacio a demostrar la trascendencia requerida para dejar sin efecto el fallo de segundo grado, pues no explica qué consecuencia tuvo haber estipulado acerca de la plena identidad del procesado sin tener previamente a vista los documentos, qué aspectos debió abordar el contrainterrogatorio de la médica forense Liliana Paola Ortiz, o qué resultado se 3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de julio de 2009. Radicación 30696. o l

CAS IÓN ,7300

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS ha ría dado de objetar algunas preguntas realizadas a los te igos. El mpugnante no indica cuál habría sido la estrategia defensiva o qu teoría del caso habría frenado, desvirtuado o aminorado la pla teada por la Fiscalía. Tampoco demuestra que los pla teamientos del abogado anterior estaban alejados de la ra ón, pues precisamente las alegaciones del apoderado A ÉVALO CORTÉS merecieron respuesta también argumentada po parte del fallador. En efecto, el defensor desde un principio abogó porque el co portamiento desplegado por el incriminado no se ajustaba a las previsiones del artículo 209 del Código Penal, para ello se ap yó en el dicho de la progenitora de la menor relacionado con la utorización para que la niña fuera la novia de él, así como de su aval para la estadía de la pareja en el sitio de descanso y re reación en el que sucedieron los hechos.

Pa a el fin anterior, pidió y le fue aceptado recepcionar tal te imonio, dicho en el cual la madre de la niña ratificó que no se op so a la relación afectiva aludida, al punto que ha visitado en va as ocasiones a ARÉVALO en su actual sitio de reclusión. De igual forma, el anterior letrado exploró las manifestaciones de la iiña ante la médica legista —de las que también daba cuenta la priclgenitora— acerca de que todo obedeció a la respiración boca a bloca que le dio el procesado cuando ella se desmayó.

11 al CAS 3 00 JOSÉ GERARDO ARÉVALO COR ÉS 24~ A su turno, postuló un error en la calificación jurídica, ya que en su parecer se estructuraba el delito de injurias por vía de hecho, para lo cual se apoyó en una decisión de esta Corporación. Y finalmente, atacó la credibilidad del testigo Cristian Alexis Bueno Sánchez, al refutar que, ante la condición física de su asistido por la discapacidad de sus piernas, los juegos que aquél dijo haber visto haciendo la pareja dentro de la piscina, no le otorgaba verosimilitud a su relato. No obstante, tales aristas de los hechos no encontraron eco probatoriamente toda vez que los testigos de cargo daban cuenta de las caricias y besos que se prodigaban los novios dentro de la piscina en un claro contexto libidinoso. Así, uno a uno fueron estudiados tales tópicos para concluir que ni siquiera se trataba del caso de injurias por vía de hecho por no ser asimilable el caso abordado por la Corte y traído a colación

por el defensor, pues tales actos, "no corresponden a sucesos que ordinariamente se presentan en los servicios de transporte masivo, aprovechando conglomerados humanos, manifestaciones públicas, piropos, galanterías, gesticulaciones, que distan de los correctos modales sociales... "En el presente caso, es abundante el acervo probatorio que permite establecer sin hesitación alguna, que JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS con los actos que realizó buscaba satisfacer desbordados apetitos salaces de clara y pública connotación sexual, como fueron besos en la boca y caricias en el cuerpo, aprovechando su corta edad, 12 CASA ,.%N (cid:9) 150 JOSÉ GERARDO ARÉVAL OR ÉS • -4, ,(V:4;ic're• (cid:9) T:(::•'/(•:,)z•7••:iy 4e• 4', • 14/,••••~zA•7445 no eran inopinados, aunado a que el agresor tenía pleno conocimiento de la minoría de edad, y por consiguiente se presume su incapacidad, por no poder determinarse y actuar libremente en el ejercicio de su sexualidad". En este orden, es evidente la actividad de defensa de los int reses del procesado, reduciéndose la postura del recurrente a un simple apreciación subjetiva, por demás etérea, sin la vi ualidad de menoscabar la presunción de acierto y legalidad qu ampara los fallos. C nno se concluye que el libelo no será admitido, es ne esario señalar que no se observa con ocasión del fallo

im ugnado o dentro de la actuación violación de derechos o ga antlas de las partes, tampoco se ve la necesidad de superar lo defectos de la demanda para decidir de fondo, según lo di pone el inciso 3° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 que a eritaran la intervención oficiosa de la Corte. 3. (cid:9) Precisión final C ntra la decisión de no admitir la demanda de casación procede I de insistencia de conformidad con lo establecido en hecanismo el ártículo 186 de la Ley 906 de 2004, y como allí no se regula su 13

CAIkÓtN300

JOSÉ GERARDO ARÉVAL C RTES z „, p /r <17.Cecmr r-/ trámite, la Sala' clarificó su naturaleza y definió las reglas que habrán de observarse para su aplicación, como sigue:

1. La insistencia es un mecanismo especial, ajeno a la naturaleza impugnatoria que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual la Sala decide no admitir la demanda de casación.

2. La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público a través de sus Delegados para la Casación Penal, ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no admitir la demanda o ante uno de los Magistrados que no haya intervenido en la discusión y no haya suscrito el referido auto de no admisión.

3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se

formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. Sentencia del 12 de diciembre de 2005. Radicación 24322. 4 14

CASAC N 37300

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORT x,„ rK,// :4 e-m / 7 fr o: 4. (cid:9) El auto a través del cual no se admite la demanda de ca ación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de se unda instancia contra la cual se formuló el recurso de ca ación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la ad isión del libelo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE N9 ADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defensor de JOSÉ GERARDO AREVALO CORTÉS, por las razones an tadas en la anterior motivación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en os términos precisados por la Sala en la presente decisión. Notifíquese y cúmplase. 15

CASACIÓN 37300

JOSÉ GERARDO ARÉVALO CORTÉS JOSÉ LUIS BAR LÓ CAMACHO (cid:9) JOSÉ L IDÁS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBE TO CASTRO CABAL RO SIGIFR ÉREZ pr

\\S .

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ AUGU ÁÑEZ G MÁN

4.4

LUIS G9&LERMI • S LAZAR OTERO JULIO- - • UE (cid:9) • ALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria