CSJ - SP3732-2019(51950)

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala de Casación Penal EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente SP3732-2019 Radicación n.° 51950 (Aprobado acta n.° 233) Bogotá, D.C., once (11) de septiembre(cid:9) de dos mil diecinueve (2019). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corté resuelve el recurso de casación formulado por la defensora de VÍCTOR DÍAZ ROMERO contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá, que revocó la absolutoria emitida por el Juzgado 23 Penal del Circuito de la ciudad y condenó al acusado como autor del delito de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo. HECHOS Durante el mes de abril de 2014 y en dos oportunidades, VÍCTOR DÍAZ ROMERO realizó actos sexuales, Casación 51950 VÍCTOR DÍAZ ROMERO f • diversos al acceso carnal, sobre B.D.G.R., sobrino de su compañera sentimental, de 15 años de edad para la época y con déficit cognitivo leve. Los sucesos tuvieron ocurrencia en la casa donde residía aquél, ubicada en Bogotá, a donde el joven iba asiduamente.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 5 de mayo de 2015, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con funciones de control de garantías de la capital del país, se legalizó la captura de VÍCTOR DÍAZ ROMERO, a quien la Fiscalía le imputó el delito

de acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 210, 211 -numerales 2 y 7y 31 del Código Penal), y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario'.

2. El 24 de junio siguiente se radicó el escrito de acusación, en el que el Fiscal 141 Seccional concretó que la conducta atribuida es un concurso homogéneo de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, agravada por el numeral 2 del canon 2112. La formulación respectiva tuvo lugar el 18 de agosto sucesivo bajo la dirección del Juzgado 23 Penal del Circuito con funciones de conocimiento3. 1 Acta en folios 18 y 19 de la carpeta. 2 Folios 24 a 28 de la carpeta. 3 Acta en folio 31 Id.

Casación 51950

VÍCTOR DÍAZ ROMERO

3. La audiencia preparatoria se surtió el 1° de octubre de esa anualidad4 y la del juicio oral en sesiones del 17 de febrero, 9 de septiembre y 13 de octubre de 20165 y 14 de marzo de 20176, última que finalizó con anuncio de sentido de fallo absolutorio y en la que se dispuso la libertad de

Díaz

ROMERO.

4. La sentencia se dictó el 28 de junio posterior7 y contra ella el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de apelación.

5. El 17 de octubre de 2017 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la providencia de primera instancia para, en su lugar, condenar a DÍAZ ROMERO, en

calidad de autor del injusto de actos sexuales abusivos con incapaz de resistir, en concurso homogéneo y sucesivo, a 102 meses de prisión (8 años y 6 meses) e igual término de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas8. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, a la vez que ordenó su captura inmediata9.

6. La defensa acudió en casación y la demanda correspondiente fue admitida por la Corte el 27 de abril de 2018m. 4 Acta en folios 33 y 34 Id. 5 Actas en folios 45, 46, 60, 61, 64 y 65 Id. 6 Acta en folios 69 y 70 Id. 7 Folios 75 a 85 Id. 8 Consideró que la causal de agravación no se probó. 9 Folios 12 a 34 del cuaderno del Tribunal. 10 Folio 6 del cuaderno de la Corte. e

Casación 51950 ViCTOR IMAZ ROMERO La audiencia de sustentación se realizó el 4 de septiembre ulteriorn. LA DEMANDA La jurista asegura que su pretensión es la efectividad del derecho material y la reparación de los agravios inferidos al acusado por razón de la condena impuesta en segunda instancia. En seguida, al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, denuncia al Tribunal por falso raciocinio, en cuanto trasgredió leyes de la ciencia al apreciar el testimonio del menor B.D.G.R. Así lo explica: La Fiscalía adujo que B.D.G.R. padecía déficit cognitivo

leve, disminución que fue estipulada por las partes y se evidenció en el juicio. No obstante, aunque el juez plural la reconoció, aseguró que no es posible exigirle al chico coherencia normal, como la que puede tener una persona que no sufra de esa discapacidad, y sostuvo que el joven siempre mantuvo el mismo hilo conductor. La falencia reside en que la magistratura, al hacer tal afirmación, «suplió la valoración» que de ese relato debía hacer un especialista, la cual era necesaria luego de que al juicio acudieran el médico-legista CARLOS ENRIQUE LOZANO " Acta en folios 45 y 46 Id. Casación 51950 VICTOR DiAZ ROMERO REYES y el psicólogo GERMÁN ANDRÉS NAVARRO CUENCA, puesto que ellos no examinaron el retardo mental del adolescente. Al no existir valoración psiquiátrica, el fallador de segundo grado asumió un rol técnico que no le correspondía y estableció la materialidad del delito y la responsabilidad de su representado. Es más, justificó las incoherencias de B.D.G.R. en el déficit cognitivo estipulado. Sin embargo, la simple estipulación no conlleva a entender la forma en que se ha de valorar el testimonio de un individuo en esas condiciones o el grado de credibilidad que se le debe dar. Tales aspectos son propios de ser estudiados por un especialista en psiquiatría, lo que se echa de menos en esta ocasión. Es necesario que la Corte se pronuncie en torno a la credibilidad de las narraciones que brinda una persona que

padece retardo mental, cuando no hay prueba pericial que idóneamente informe acerca de la incidencia de su enfermedad. Si el ad quem hubiese estimado el testimonio del menor respetando principios técnico científicos, leyes de la ciencia y medicina psiquiátrica, no le habría dado credibilidad. Violentó los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 29 de la Constitución Política, y 6, 404 y 381 del Código de Procedimiento Penal. Solicita se case el fallo y se emita uno absolutorio. t1 r Casación 51950

VICTOR DÍAZ ROMERO

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. La defensora inició admitiendo que, para el momento de los hechos, B.D.G.R. sufría un retardo mental, como lo calificó Medicina legal. Refirió luego que son tres los puntos que reflejan el problema jurídico: el primero, relacionado con la estipulación probatoria frente a la condición mental del joven, sin que se tabulara la discapacidad; el segundo, atañe a la declaración del menor en juicio, y, el tercero, se contrae a que el Tribunal valoró esa declaración sin que se determinaran sus alcances ni las consecuencias de la enfermedad mental, en cuanto no ofreció un relato concordante.

Para la letrada, el ad quem apreció ese testimonio motu proprio, pues no se hizo la evaluación por psiquiatría que en su momento recomendó Medicina Legal y, además, se contradijo en el fallo, toda vez que en el numeral 39 adujo que el deponente hizo un relato hilvanado y coherente, pero

en el 52 indicó que aquél sufre de un retardo mental leve, de donde se deriva que no es posible exigirle una coherencia normal. En criterio de la censora, el juez plural violó una regla de la psiquiatría, pues nó hubo una prueba científica y la reemplazó bajo su propia valoración. En ese orden de ideas, es necesario un pronunciamiento de la Corte en relación con la necesidad de que en estos casos haya una prueba científica sin que ella se pueda suplir con la estimación propia del juez. Casación 51950

VÍCTOR DÍAZ ROMERO

2. La Fiscal Doce Delegada pidió no acceder a los pedimentos de la casacionista por lo siguiente: El sentenciador de segundo grado indicó con acierto que la estipulación depositada por las partes excluía la actividad probatoria sobre el hecho específico; así mismo que, en contravía con lo expuesto por la bancada defensiva, no era viable exigir un dictamen pericial que evaluara el grado de la discapacidad porque esa circunstancia ya estaba probada.

El relato del menor encontró sustento en la acreditación, a través de la copia del informe pericial de clínica forense del 28 de abril de 2014 y de la historia clínica, que dan cuenta sobre ese trastorno de aprendizaje o retraso. Por manera que esa incapacidad no fue apreciada por la propia iniciativa de la magistratura, sino que obedece a ese acuerdo irretractable de dar por probado un hecho, «el déficit cognitivo leve de un menor abusado». El Tribunal consideró en conjunto todos los medios probatorios llevados al juicio y fue así como determinó, frente

a los aspectos sustanciales de la narración del niño, que existía coherencia y, en los no sustanciales, que podría haber incoherencia, precisamente, en razón a ese déficit mental. Así mismo, destacó que lo contado coincide con lo depuesto por su progenitora. Casación 51950(:

VECTOR DIAZ ROMERO

3. La representante de la víctima solicitó que se confirme el fallo impugnado porque el cargo es infundado.

Así lo explicó: El juez plural advirtió que el déficit cognitivo del menor no era obstáculo alguno para desestimar su testimonio, toda vez que aquél fue claro, congruente e hilvanado al contar los vejámenes de los que fue objeto por parte del acusado. El joven brindó detalles en relación con quién y cómo fue agredido.

En el ordenamiento no existe tarifa probatoria que indique que el funcionario judicial deba hacer la valoración a través de una pericia psiquiátrica.

4. La Procuradora Segunda Delegada reclamó no casar el fallo y exhibió así sus razones: Es claro que B.D.G.R. tiene discapacidad cognitiva, tal como lo estipularon las partes. En lo que concierne con su relato, a pesar de que denota alguna incoherencia, se vislumbra que fue enfático en determinar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las agresiones sexuales, e incluso exteriorizó su sentimiento negativo hacia el procesado, manifestando que «él quería matarlo y no volverlo a ver»12.

Récord 24:44 del disco compacto contentivo del audio de la audiencia de

12 sustentación de la demanda de casación. 8 Casación 51950 VICTOR DÍAZ ROMERO El Tribunal valoró la declaración del chico junto con los demás medios probatorios y encontró que su narración guardaba correspondencia. De igual manera, la estipulación probatoria refiere a un hecho, que en sí mismo es prueba, tal como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal. CONSIDERACIONES Garantía constitucional de doble conformidad

1. Teniendo en cuenta que el procesado fue condenado por primera vez en segunda instancia, la Sala hará caso omiso a cuestiones de técnica propias del recurso de casación y resolverá de fondo sobre los temas objeto de disenso por la actora, para así garantizar, en esta sede, el derecho a la doble conformidad.

Los fallos de instancia

2. Con el propósito de ilustrar la decisión, importa recordar lo sostenido por los jueces de conocimiento: 2.1. El a quo absolvió al acusado tras advertir que no se alcanzó el grado de certeza necesario en punto de la materialidad de los hechos y de la responsabilidad el acusado. Ello porque -en su criteriolas versiones de B.D.G.R. distan de la situación fáctica exhibida por la Fiscalía, en tanto dicho ente solo dio cuenta de «dos supuestos eventos acaecidos en el mes de abril de 2014», y el

9 Casación 51950 VICTOR DIAZ ROMERO chico aludió a más, así como a abusos sexuales con sus hermanas, empero no se demostró «que se estuviere adelantando investigación alguna por parte de la Fiscalía

General de la Nación, así como tampoco fueron llamadas esas supuestas víctimas a declarar en el juicio». Adicionalmente, indicó que, a pesar de que el déficit cognitivo del niño se estipuló, no se aportó un dictamen pericial que corroborara si realmente se presentaba y el grado del mismo. 2.2. El Tribunal Superior, por su parte, revocó la anterior determinación y condenó al enjuiciado por considerar que el juez singular se equivocó al desconocer la condición de retraso mental de la víctima, toda vez que fue un hecho que las partes dieron por probado, y, además, erró al reclamar que para ese efecto la Fiscalía debió llevar una prueba adicional. Igualmente, concluyó que, contrario a lo dicho por el inferior, el testimonio del menor es consistente e hilvanado y no contiene incoherencias sustanciales que le resten poder suasorio. El problema jurídico planteado y los temas a abordar

3. El demandante reprueba la providencia de segunda instancia porque en la estipulación probatoria no se tabuló la discapacidad de B.D.G.R., por lo que no se confirmó su grado, y porque le confirió credibilidad a lo declarado por el

10 Casación 51950 VÍCTOR DÍAZ ROMERO menor a pesar de que no hay prueba pericial que dé cuenta sobre las incidencias de su trastorno mental, a la vez que su narración no es concordante. De cara a los reparos hechos, la Sala debe resolver si la estipulación probatoria resulta suficiente para acreditar el trastorno mental del sujeto pasivo de la conducta punible; si

es necesaria una pericia que certifique el grado del mismo; y si al momento de apreciar el testimonio de aquél se incurrió en falso raciocinio por no contar con una valoración psiquiátrica previa que guiara la labor judicial. Adicionalmente, verificará si con el hecho estipulado y las pruebas practicadas en juicio es posible afirmar, más allá de toda duda razonable, que se configuró la conducta punible.

4. Con tales propósitos, recordará su jurisprudencia en torno al valor suasorio de los convenios probatorios hechos por las partes y su valoración judicial; la libertad probatoria que rige nuestro sistema de enjuiciamiento penal; el nivel de discapacidad mental requerido y la capacidad de comprensión para la materialización del delito previsto en el artículo 210 de Código Penal.

Las estipulaciones probatorias

5. Conforme a los preceptos 10 y 356 del Código de Procedimiento Penal de 2004, Fiscalía y defensa tienen la posibilidad de celebrar acuerdos para aceptar como probados

11 Casación 51950 VICTOR DIAZ ROMERO algunos de los hechos o circunstancias que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustancial y que no impliquen renuncia a los derechos constitucionales. Los supuestos fácticos que por virtud de la estipulación se fijen como acreditados por las partes, implican que están relevados de la práctica probatoria propia del juicio, y que el juez se halla en la obligación de tenerlos. como ciertos.

6. Al respecto, la Sala ha afirmado (CSP SP7856-2016, rad. 47666): 4.1. La jurisprudencia de la Corte se ha ocupado del tema, a

efectos de realizar algunas precisiones, de la siguiente manera: (I) El convenio excluye la actividad probatoria sobre el hecho específico, el que el juez debe tener por cierto, de tal forma que no pude admitirse, por improcedente e inútil, la introducción de una prueba que pretenda dar por demostrado un hecho estipulado, como tampoco puede ejercerse contradicción sobre ese aspecto (sentencia del 10 de octubre de 2007, radicado 28.212). (H) Admitida la estipulación, cuyo contenido, alcance y límites debe quedar claro para las partes y el juzgador, no hay lugar a la retractación unilateral, en tanto, de admitirse, se rompería el equilibrio entre los adversarios. Es 'factible acordar o tener por probado que el ciudadano A suscribió el documento B, y, entonces, ese documento puede llevarse a juicio sin necesidad de que el ciudadano A tenga que asistir a la audiencia pública a reconocer tal hecho. En este caso, no se puede discutir la autoría del documento, pero sobre su contenido es factible la controversia probatoria que a bien tengan las partes" (19 de agosto de 2008, radicado 29.001; 17 de octubre de 2012, radicado 39.475). (III) El objeto de estipulación es un hecho concreto, no un determinado elemento material probatorio (26 de octubre de 2011, radicado 36.445). (IV) La estipulación misma, sin más aditamentos, constituye la prueba del hecho, de donde deriva que no hay lugar a anexar elemento alguno para respaldar la estipulación, pero si las partes convienen hacerlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho

acordado, pues si refiere aspectos fácticos diversos, estos no 12 Casación 51950 Ti VÍCTOR DlAZ ROMERO pueden valorarse en ningún sentido, pues el anexo no constituye prueba alguna, en tanto no ha sido introducido ni controvertido en el juicio (6 de febrero de 2013, radicado 38.975).

5. De la última decisión reseñada deriva que, siendo la estipulación prueba en sí misma, carece de sentido, resulta inoficioso, que a ella se hagan anexos, como el objeto del convenio, en tanto el hecho está demostrado por aquella y, por ello, ese anexo no debe ser valorado o, de serlo, solo puede apreciarse en el contexto del hecho que se estipuló como probado De igual forma, en relación con los aspectos objeto de estipulación, la Corporación recordó, en CSJ SP9621-2017, rad. 44932, que pueden ser: hechos jurídicamente relevantes; hechos indicadores; aspectos de la autenticación de una evidencia fisica o de un documento; documentos, siempre que éstos no sean el soporte de la estipulación sino el objeto mismo de ella", o, dependiendo de las particularidades del caso, cualquier otra circunstancia siempre que no conlleve renuncia a derechos fundamentales.

7. El acuerdo así formalizado por las partes y avalado por el juez conduce a la demostración del hecho o de la circunstancia convenida, lo que excluye su controversia en el 13 «Por ejemplo, cuando en los casos de prevaricato la Fiscalía y la defensa dan por probado que el procesado emitió una determinada decisión, y que lo hizo a partir de

una específica realidad procesal. En esos eventos, el documento contentivo de la decisión (sentencia, resolución, etcétera) ingresa como objeto de la estipulación ("esta fue la decisión que el juez tomó"), y lo mismo sucede con los documentos contentivos de las pruebas, los alegatos que en su momento presentaron las partes, etcétera ("estos son los elementos de juicio con los que contaba"). Este tipo de estipulaciones suelen celebrarse por diversas razones, como cuando se trata de hechos difícilmente rebatibles y/ o las partes tienen claro que el debate se reduce a los juicios valorativos orientados a establecer si la decisión tomada bajo esas condiciones puede catalogarse como manifiestamente contraria a la ley, o las inferencias frente a los elementos estructurales del dolo, entre otras. En el mismo sentido, es posible que en un delito de falso testimonio las partes acuerden que el procesado rindió la declaración contenida en un determinado documento (por ejemplo, el registro oficial de la audiencia). En esos casos, el documento (registro) ingresa como objeto de la estipulación ("esto fue lo que el procesado declaró")». 13 Casación 51950 VÍCTOR DÍAZ ROMERO juicio y conlleva inadmisible la exigencia de incorporar una prueba orientada a corroborar lo allí estipulado. La libertad probatoria en el ordenamiento penal

8. Las pruebas tienen como propósito llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los atinentes a la responsabilidad del acusado14. De allí que corresponde a las partes presentar los elementos probatorios que posibiliten al juzgador crear la convicción de que sus

enunciados fácticos son los correctos. Recuérdese que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal rige, en contraposición con la llamada "tarifa legal", el principio de libertad probatoria, previsto en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, conforme al cual «filos hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico que no viole los derechos humanos». Por manera que las partes no están atadas por un determinado medio para formular sus pretensiones, y el juez tiene vedado exigir una específica actividad probatoria para fundar su decisión. Así lo ha reconocido la Corte (cfr. CSJ AP4616-2017, rad. 49140): . . .nuestro sistema probatorio permite y alienta a que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera 14 Artículo 372 del Código de Procedimiento Penal de 2004. 14 Y Casación 51950 VICTOR DÍAZ ROMERO de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados a la actuación, salvo que, de manera expresa, la propia ley exija un elemento demostrativo especial, que en el sistema de la Ley 906 de 2004 está exclusivamente previsto en el artículo 381.2 en lo que concierne a la prueba de referencia, en cuanto impide que la sentencia condenatoria pueda estructurarse exclusivamente en medios probatorios

que no hubieren sido sometidos a contradicción ni sometidos al control que le corresponde ejercer a la parte acusada. En este sentido la Sala ha señalado que15: sistema procesal colombiano de antaño abandonó la tarifa legal de la prueba como medio pczra demostrar la ocurrencia de algunos sucesos y dio preponderancia al método de la libre valoración, documentado en los principios que orientan la sana crítica -leyes de la ciencia, reglas de la lógica y axiomas de la experiencia-, de modo que todo hecho jurídicamente relevante para el derecho penal puede ser demostrado a través de cualquier medio probatorio siempre que se haya incorporado al proceso con observancia de las formalidades legales».

9. De contera que, si la regla general es que no hay restricción alguna para que cualquier medio de prueba, que cumpla parámetros de relevancia y legalidad, sea utilizado para demostrar un determinado hecho -la excepción radica en la imposibilidad de que la prueba de referencia sea único sustento condena-, es inadmisible exigir que aquellas de la circunstancias que tengan alguna incidencia en aspectos técnicos, como sería la medicina, la ingeniería, la física, etc., sean probadas exclusivamente con prueba igualmente técnica o forense «pues una concepción tal, sucumbe a la finalidad intrínseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales (cfr. CSJ SP 11 abr. 2012, rad. 33920).

[cita inserta en texto trascrito] Cfr. CSJ. SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290.

15 15 Casación 51950 i) VICTOR DÍAZ ROMERO Sin embargo, es claro que los elementos probatorios varían en función de lo que se busque acreditar y el convencimiento judicial dependerá, entonces, de la fuerza suasoria de aquéllos. En ese orden, habrá casos en los que, atendiendo sus particularidades, sin que implique el establecimiento de un sistema tarifado, se requiera acompañar la prueba pericial, como cuando no de otra manera sea posible corroborar una condición física o psíquica. Así, en principio, no será obligatorio llevar al juicio un experto con conocimientos científicos o técnicos si lo que se pretende determinar es el grado de credibilidad de un testimonio, en tanto que será el funcionario judicial a quien corresponda tal tarea conforme a los criterios que para el efecto dispuso el legislador16, esto es, examinándolo en conjunto con el resto de material probatorio, atendiendo los principios técnico científicos sobre percepción y la memoria, lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de tiempo y modo, los procesos de rememoración, el comportamiento del testigo en juicio, la forma de respuesta y su personalidad17. Justamente, para adelantar esa labor, la judicatura tendrá en cuenta la conducta desplegada por el testigo, su capacidad de rememorar, sus respuestas y rapidez en ellas, sus emociones, movimientos y gestos, pero también contará 16 Artículo 380 Id. 17 Artículo 404 Id. 16 Casación 51950 ,/

VICTOR DIAZ ROMERO

con la posibilidad de comparar sus distintas versiones, confrontar sus dichos con los exteriorizados por los demás declarantes, así como cotejarlos con los datos objetivos que hayan sido incorporados a la vista pública y, si existe, confrontarlos con el informe pericial de valoración del testimonio elaborado por el psicólogo o el psiquiatra. Ahora, si lo deseado es demostrar, por ejemplo, el compromiso fisiológico de una lesión corporal o la magnitud de una lesión física o mental, podría decirse que es imperiosa la prueba pericial, sin embargo, no siempre será así, en la medida en que puede suceder que con otros medios sea posible determinarlo. La necesidad de una u otra prueba dependerá de las particularidades del caso y del tema a probar. El grado del trastorno mental en los delitos sexuales con incapaz de resistir. La capacidad de comprensión del sujeto pasivo y las facultades volitivas

11. En lo que se refiere a la materialización del delito del que se viene hablando, es imperioso establecer que la persona que se tiene como víctima padecía un trastorno mental y que éste le impidió comprender el contenido de las acciones sexuales desplegadas por el agresor.

Frente a ello, la jurisprudencia ha sostenido que basta que en el proceso se confirme, por cualquier medio apto, la alteración psíquica, sin que se precise demostrar el grado de la afección, pues lo esencial es «que esas condiciones 17 Casación 51950 VECTOR DIAZ ROMERO psíquicas que se pregonan de la víctima, [sean] suficientes para impedirle determinar el alcance de sus actos» (cfr. CSJ

AP, 27 jun. 2012, rad. 38591), al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el abuso sexual que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima (CSJ SP5330-2018, rad. 51692). Fue así como, en la sentencia acaba de citar, acotó: De manera pues, que con el propósito de garantizar a las personas con discapacidad el ejercicio de sus derechos, entre ellos, el de la sexualidad, para lograr el reproche penal de la conducta punible de acceso carnal con incapaz de resistir no basta demostrar que el sujeto pasivo padecía discapacidad mental, sino que esa alteración le impidió comprender y consentir la relación sexual, al punto que el autor aprovechó esa condición de vulnerabilidad para perpetrar el acto carnal que, en condiciones normales, habría sido rehusado por la víctima. Lo contrario —insiste la Corteimplica limitar injustificadamente sus derechos. Para esos efectos, es esencial la labor de la Fiscalía, ente que no puede limitarse, tan solo, a llevar el medio que acredite el padecimiento de una alteración psíquica, sino aquél que sea idóneo para convencer al juez sobre la imposibilidad intelectual del sujeto pasivo de comprender el acto sexual. 4.3. En lo que concierne al conocimiento de la discapacidad y al abuso de esa condición por parte del autor de la conducta punible, importa puntualizar que se trata de dos componentes que van íntimamente atados, pues el conocimiento, sin abuso sobre el sujeto pasivo, hace atípica la conducta.

Es indefectible que para que opere la reprensión punitiva se demuestre, no solo que hubo un acceso carnal y que el sujeto pasivo padece un trastorno mental, sino que ese estado psíquico haya «desempeñado un papel decisivo de forma que el autor se haya aprovechado de la incapacidad»18 de la víctima para «comprender el significado y alcance de su conducta»19. [cita inserta en texto trascrito] Cfr. DIEZ RIPOLLES José Luis, La Protección de la 18 Libertad Sexual. Insuficiencias actuales y propuestas de reforma, 1985, Bosch, Casa Editorial, S.A., p.50. [cita inserta en texto trascrito] Id. 19 18 Casación 51950 VÍCTOR DÍAZ ROMERO De allí que, bajo el principio de libertad probatoria, al juicio debe llevarse, además de la prueba del trastorno mental del sujeto pasivo, aquella encaminada a demostrar que esa alteración incidió en su capacidad de decisión y comprensión en la esfera sexual. Téngase en cuenta que el tipo penal se orienta a reprimir los actos sexuales abusivos con persona que padezca trastorno mental. De modo que no bastará con probar la afección psíquica del sujeto pasivo, sino cómo, por virtud del ella, su capacidad de decisión y comprensión en torno al contenido de las acciones sexuales estaba totalmente disminuida, al punto que el agente se aprovechó de esa vulnerabilidad.

12. Cuando la alteración mental es grave, la labor probatoria de la Fiscalía será más cómoda, atendiendo que la falta de respuesta psicológica y la susceptibilidad de

instrumentalización de la víctima sería ostensiblemente notoria, de modo que, si esta última es llevada a la audiencia pública de juzgamiento, el fallador contará con mejores elementos de juicio para hacer la inferencia lógica directamente. Empero, si el trastorno mental no ostenta tal compromiso, como cuando es leve o moderado, será preciso que esa actividad sea más escrupulosa, a efectos de que se ilustre con suficiencia al juez sobre el nivel de comprensión del sujeto pasivo frente a las acciones sexuales perpetradas. Pese a que, sin duda, en esos eventos lo ideal sería la prueba pericial, en la medida en que el conocimiento 19 Casación 51950 VICTOR DÍAZ ROMERO especializado es esencial, sea en el campo de la medicina o de la psicología, el papel de la Fiscalía es concluyente y, de no contar con la experticia, atendiendo la liberalidad de prueba, habrá de cuidarse en elaborar un adecuado bosquejo del interrogatorio a sus propios testigos, para extraer la información necesaria para sacar avante su pretensión. El caso concreto

13. El trastorno mental. 13.1 En la primera sesión del juicio -17 de febrero de 2016el delegado de la Fiscalía dio a conocer las estipulaciones realizadas con la defensa213 y exteriorizó que como "tercer" hecho probado21 se tiene el déficit cognitivo leve de B.D.G.R., el que se soportó, según adujo, con la copia del informe pericial de clínica forense del 28 de abril de 2014, del Instituto Nacional de Medicina Legal y la historia clínica expedida el 24 de octubre de 2013 por la Clínica Infantil

Colsubsidio, en el que se da cuenta de un «déficit cognitivo con e