CSJ - SP37334(12-10-2011)

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CASAC 10 N. RADICACIÓN: 37334

URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta No. 364

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil once. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por la defensora del procesado URIEL FRANCISCO contra la sentencia de segunda BONILLA CURREA, instancia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, confirmatoria de la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá, mediante la cual lo condenó por el delito de omisión del agente retenedor o recaudador. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- Aquellos fueron declarados por el juzgador de la

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA manera siguiente: "El doctor Uriel Francisco Bonilla Currea en su condición de Notario Segundo del Círculo de l'unja, dejó de consignar al erario dineros por él recaudados correspondientes al tercer bimestre del 2000 y segundo del 2003 por IVA y del sexto período del 2000 y cuarto del 2003, por concepto de Retención en la Fuente, en cuantía que en total ascendió a $28.096.000.00, suma que actualizada a 2 de diciembre de 2010, según documental que obra a folio 240 del C. 1 equivalía a $107.392.600.00" (se destaca).

2. Con ocasión de la denuncia formulada por el Administrador de Impuestos Nacionales de 'l'unja y con base en los documentos aportados por éste, el 27 de octubre de 2003 la Fiscalía Trece Especial con sede en (cid:9) esa misma ciudad dispuso la apertura (cid:9) de investigación', el (cid:9) 26 (cid:9) de febrero de 2004 vinculó médiante indagatoria a URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA2 y se abstuvo de definirle la situación jurídica por no considerarlo indispensable 3.

Poisteriormente, previa clausura de la investigación 4, el ' 17 de noviembre de 2004 calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, como presunto autor responsable del delito de omisión del agente retenedor FI. 72 cno. 1. 2 F. 96 y ss. cno. 1 3 FIs. 109 y ss. cno. 1 4 F. 129 cno. 1 2

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA o recaudador, definido por el artículo 402 de la Ley 599 de 20005, mediante determinación que el 28 de julio de 2006 confirmó íntegramente la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de 'funja, al conocer en segunda instancia de la apelación promovida por la defensa.5. 5.- El trámite del juicio inicialmente fue asumido por el Juzgado Primero Penal del Circuito Tunja 7, posteriormente por el Primero Penal del Circuito Adjunto de Descongestión con sede en esa misma

ciudads, autoridad que llevó a cabo la audiencia pública% y, finalmente por el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirálo, en donde el 24 de enero de 2011 se puso fin a la instancia condenando al procesado URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA a la pena principal de 36 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la privación de la libertad, al tiempo que le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por 36 meses, entre otras decisiones, a consecuencia de 5 Fls. 144 ss. cno. 1 Fls. 3 y ss cno. Fiscalía de Sda. lnst. 6 7 Fls. 173 cno. 1 FI. 190 cno. 1. En cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 5627 de 2009 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Fls. 214 y ss, cno. 1 9 lo ri 237 cno. 1. En cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 7102 de 2010 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 3

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA hallarlo penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador a él imputado en la reáolución de acusación 11. Apelado el fallo por la defensa 12 y el Ministerio Público13, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de 'Punja, al conocer en segunda instancia de la

impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2011 resolvió modificarlo, en el sentido de condenar al procesado a la pena de cmarenta (40) meses de prisión y multa en cuantía de S56.192.000.00, negarle la suspensión condicional de lar ejecución de la pena y concederle la prisión d9miciliaria, entre otras determinaciones'''. 6.r Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad la defensa interpuso recurso e>ltraordinario de casación 15 y dentro del término legal piesentó la correspondiente demanda por la vía discrecional, sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte. 11 frls. 241 y ss. cno. 1 12 ÉlS, 272 y SS. cno. 1 13 FIs. 285 y ss. cno. 1 rls. 6 y ss. cno. Sda. Inst. 4 CF -,

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA 2.- LA DEMANDA Invocando lo dispuesto por el inciso final del artículo 205 de la Ley 600 de 2000, la demandante sostiene que para la jurisprudencia nacional resulta indispensable que la Corte se pronuncie en relación con el primer cargo de la demanda, en el que, según dice, planteará "una violación indirecta de la ley penal sustancial por error de hecho consistente en denegar valor probatorio a elementos de juicio legal, regular y oportunamente allegados al expediente y por concurrir motivos específicos para declarar la nulidad de lo actuado, particularmente ante la necesidad de dar alcance jurisprudencial e interpretativo a las

circunstancias especiales que dentro de la estructura del tipo penal del artículo 402 de la Ley 599 de 2000 Parágrafo 1 y del artículo 655 del Estatuto Tributario, Parágrafo 1, pueden dar lugar a la preclusión y/ o a la cesación de procedimiento a favor del sindicado o procesado". Anota que asimismo la intervención de la Corte resulta necesaria en este caso, "para la protección de la dignidad humana, el derecho a la libertad individual y a la igualdad ante la ley, el derecho de defensa, el derecho a la contradicción probatoria, el derecho a la seguridad jurídica y el debido proceso, así como la preservación del principio 'reformado in pejus", cuyos derechos, en su criterio fueron conculcados con la sentencia de segunda instancia. Fls. 74 y ss. cno. Sda. Inst. 15 •

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA Seguidamente, después de identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, así como de resumir los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, bajo el acápite que denomina "introducción", sostiene que si bien es cierto para la época de los hechos su representado fungía como Notario Segundo del Círculo de 'l'unja, no fue él quien dolosamente se hubiere apoderado de bienes asignados al Estado o dejara de consignar a la Dian dentro de los términos legales, las sumas de dinero recbaudadas o retenidas por la Notaría, toda vez que "delegó tales funciones en dos funcionarias de su más

atlsoluta confianza". Con la pretensión de sustentar su aserto, manifiesta que aunque no es materia del recurso extraordinario, debe poner en conocimiento que ante la Fiscalía Quince Seccional de Tunja el doctor BONILLA CURREA instauró una denuncia penal contra dos funcionarias de la Notaría Segunda de 'l'unja, a quienes les había delegado las funciones de recaudar los dineros por concepto de retención en la fuente e IVA y consignarlos oportunamente en la oficina de la DIAN, y pese a ello mnitían la elaboración de las facturas originales. SOstiene que dicha situación la informa a la Corte, con 6 Jyjí

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA el propósito de demostrar que su defendido jamás tuvo la voluntad de quebrantar la ley, ya que siempre actuó de buena fe. Agrega que desafortunadamente la defensa técnica del procesado no allegó los elementos probatorios que demuestran dichos antecedentes, y tampoco la Fiscalía instructora dispuso allegar copia de la denuncia y medios de convicción aportados por el quejoso, sin que de otra parte se tenga conocimiento de haberse proferido algún tipo de pronunciamiento sobre dicho particular. Afirma no ser cierto que en el presente proceso se encuentre acreditada la realización de la conducta y la responsabilidad del procesado, pues, como ya se dijo, había delegado en dos empleadas las funciones de recaudar dichos dineros y consignarlos dentro de los plazos establecidos en la ley, por lo que, según dice,

fueron ellas quienes omitieron realizar las consignaciones y decidieron apropiarse ilícitamente de bienes del Estado. Añade que por favorabilidad ha debido aplicarse el artículo 665 del Decreto 624 de 1989, que establece la posibilidad de decretar la cesación de procedimiento 7

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA pata el retenedor que extinga la obligación tributaria pot pago, compensación o acuerdo de pago, sin que la norma exija la constatación de que el acuerdo se esté cumpliendo en debida forma. En1 el caso de su asistido, dice, se comprobó que sufscribió dos acuerdos de pago, los cuales "por cir2unstancias ajenas a su voluntad no pudo cubrir intpgralmente, pero en gesto de buena voluntad y transparencia ofreció a la DIAN una garantía real con tarflos los bienes raíces de su propiedad, en aras de poder lograr una transacción o compensación para cubrir la deuda", pese a lo cual la División de Cobranzas de la DIAN dejó sin efecto dicho acuerdo. Etima que en el proceso se encuentra acreditada la causal de justificación que excluye la responsabilidad dl procesado y, además, que en el proceso fiscal operó la figura de la prescripción de la acción de cobro, que consiste en la pérdida de la facultad del Estado para exigir el cumplimiento de la prestación fiscal por no haberla reclamado en el término de cinco arios. Séguidamente, con apoyo en las causales primera y tercera de casación de las previstas en la ley 600 de 000, así como la primera de que trata la Ley 906 de

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA 2004, la libelista formula ocho cargos contra la sentencia de segunda instancia, en los que la acusa de incurrir en violación indirecta de disposiciones de derecho sustancial (primer cargo), de haber sido proferida en juicio viciado de nulidad (cargos dos, tres, cuatro, seis, siete y ocho) y ser directamente violatoria de la ley sustancial (quinto cargo). En el primer cargo, postulado con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, sostiene que el sentenciador incurrió en falso juicio de existencia por omisión en cuanto dejó considerar los documentos incluidos en el anexo 1 original, aportados por el procesado. Sostiene que a folio 70 obra la Resolución expedida el 4 de abril de 2001 mediante la cual la administración le concedió a su representado facilidad para el pago de impuestos adeudados por concepto de renta, ventas y retención en la fuente para ser cancelados en el término de 48 meses con cuotas fijas mensuales. En el folio 55 se encuentra la resolución expedida el 22 de abril de 2003 por medio de la cual la DIAN reconoce expresamente que el doctor Bonilla Currea ha efectuado 40 pagos por una suma superior a 262 millones de pesos, pero que con posterioridad surgió 9 4, 91 .# (fr

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA una obligación de 1999 por más de once millones de peos que no ha sido cancelada. También reconoce que

el contribuyente otorgó una garantía consistente en 6 bienes inmuebles pero que el Estatuto Tributario faculta al administrador de impuestos y aduanas nacionales para dejar sin efecto la facilidad de pago por lo cual deja sin vigencia el plazo concedido por un saldo insoluto de más de 142 millones de pesos. "as decir -advierte-, a pesar de que hubo un acuerdo de pago de la obligación tributaria, el cual fue cumplido a cabalidad en las condiciones de pago acordadas, pero la DklIV, argumentando el surgimiento de nuevas obligaciones, dejó sin efecto dichas facilidades revocando intempestivamente dicho acuerdo". Anota que a folios 76 y siguientes obra un memorial suscrito por el procesado manifestando su inconformidad con dicha decisión y solicitándole a la administración de impuestos el levantamiento de las medidas cautelares para que con el producto de la venta de una de las propiedades pudiera pagar totalmente la obligación insoluta. De igual modo, dice, a folios 89 a 91 obra el escrito fechado el 20 de febrero de 1999 mediante el cual el 10

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA Notario Segundo de l'unja ofrece a la DIAN en garantía de pago unos bienes inmuebles de su exclusiva propiedad; a folio 99 otro escrito en el que le pide al Director de la Dian certificar si ha ofrecido bienes en dación de pago y; a folio 102 otro memorial en el que insiste en proponer la entrega de bienes en dación de pago. El Tribunal tampoco valoró la intervención del acusado en la audiencia pública, ni la inspección judicial

practicada el 22 de junio de 2004 al expediente administrativo Fiscal adelantado por la Dian con el cual se acredita que todas las obligaciones tributarias del acusado son una sola, que sí existen bienes de propiedad del acusado que fueron entregados voluntariamente en garantía de sus obligaciones, luego como dación de pago y finalmente compensación, lo que no fue aceptado por la entidad estatal y; por último, que los bienes embargados por la Dian cubren con creces la cuantía de las obligaciones personales como contribuyente. Estas pruebas no apreciadas por el juzgador, dice, demuestran la existencia de circunstancias que dejan sin sustento la decisión condenatoria en contra de su representado e imponen la necesidad de absolverlo de 11

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URIEL FRANCISCO BONILLA.CURREA los cargos que le fueron formulados. Señala que si el Tribunal hubiera valorado las pruebas qus extraña, en conjunto con todos los elementos de convicción que obran en el expediente, habría concluido que no se configuró en su estructura típica el delito contra la administración pública y, al dejar de hacerlo, "no solo se violó indirectamente la ley sust ancial, se quebrantó el debido proceso en su aspecto estructural, sino también la legalidad del prloceso, el derecho de defensa, como consecuencia lógica del error de hecho". SOlicita, en consecuencia, casar el fallo objeto de impugnación y (cid:9) absolver al (cid:9) procesado URIEL FlANCISCO BONILLA CURREA(cid:9) de toda

repponsabilidad por el delito de agente recaudador o retenedor. El segundo cargo, subsidiario del anterior y postulado al amparo de la causal tercera, lo hace consistir la demandante en la denuncia de haberse dictado la séntencia en juicio viciado de "nulidad supralegal por concurrir circunstancias violatorias de las garantías y derechos constitucionales fundamentales del condenado, cqnsagrados en la Carta Política y en los actos y 12

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA convenios internacionales que constituyen el bloque de constitucionalidad". A este respecto sostiene que la nulidad deriva de la "aplicación indebida del principio (reformatio in pejus' ", toda vez que el Tribunal Superior indebidamente agravó la sanción impuesta a su representado por parte del juzgador de primera instancia. Dice no desconocer que el artículo 215 de la Ley 600 de 2000 consagra el principio de no agravación, según el cual, cuando se trate de sentencia condenatoria no se podrá agravar la pena impuesta, salvo que ello hubiere sido demandado por el fiscal, el ministerio público o la parte civil, cuando tuvieren interés para hacerlo, y que en este caso fue el Ministerio Público quien demandó ante el Tribunal la agravación de la pena. Pero en su criterio la motivación de la petición no guarda correspondencia con la realidad procesal y probatoria, pues el Procurador pidió agravar la sanción penal del procesado, sobre la base de haber realizado una conducta punible sobre bienes o recursos que

debía captar la DIAN de 'funja, destinados a las necesidades básicas del Estado y por la posición 13

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA disitinguida que el sentenciado ocupaba en ejercicio de su cargo como Notario Público, por su situación ecOnómica y su ilustración, pese a saber que el prOcesado "no fue la persona que directamente incurrió enl la omisión en el pago oportuno a la Administración de Impuestos Nacionales", ya que la Asesora Jurídica y la Sepretaria de la Notaría habían sido delegadas para dicho efecto, y a que no demostró la concurrencia de una verdadera causal de agravación punitiva. Considera entonces que como la solicitud de agravación realizada por el Ministerio Público carece de asidero fáctico o jurídico, el Tribunal, al desatar la apelación interpuesta, violó la prohibición constitucional de la reformatio in pejus, motivo por el cual solicita casar el fallo objeto del recurso extraordinario. El, tercer cargo, también formulado con apoyo en la causal tercera, la demandante lo hace consistir en que la, sentencia fue dictada en juicio viciado de nulidad pOr prescripción de la acción penal, pues si "los hechos ocurrieron máximo el sexto bimestre del ario 2000, luego, la acción penal prescribía a finales del ario 2006", si se tiene en cuenta que la resolución de acusación "sólo adquirió ejecutoria hasta el 28 de julio de 2006, fecha en 14 •

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal confirmó en segunda instancia la providencia calificatoria". Agrega que cuando el Juzgado Penal del Circuito de Moniquirá profirió el fallo de primera instancia, ya había prescrito la acción penal, siendo esta la razón por la que solicita casar la sentencia materia de impugnación. En el cuarto cargo, la demandante sostiene que el Tribunal violó los principios constitucionales de favorabilidad y non bis in ídem, toda vez que decidió no aplicar el Decreto 2700 de 1991 y la Ley 81 de 1993, que preveían la acumulación de procesos, aduciendo que la Ley 600 de 2000 no había establecido dicha figura, pese a conocer que la denuncia instaurada por la Dian se refería a hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la mencionada Ley. Estima que al no proceder a la acumulación de procesos, propició la injusta vulneración del derecho fundamental al non bis in ídem, "ya que en la práctica los hechos que fueron materia del expediente No. 4.171.850 DIAN generaron 6 procesos penales, donde aparece como denunciante un mismo ente contra un mismo sindicado por unos mismos hechos". 15

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA Cop fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte calar la sentencia de segunda instancia. El quinto cargo, lo hace consistir en que el Tribunal impurrió en la causal primera de casación prevista por el artículo 181 de la Ley 906 de 2004, que considera

aplicable por principio de favorabilidad, relativa a la falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de coristitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. Eri este evento dice, no aplicó el parágrafo 1 del artículo 22 de la Ley 383 de 1997, modificado por el artículo 71 de la Ley 488 de 1998, relativo a la rTponsabilidad penal por no consignar las retenciones eri la fuente y el IVA, y exonera de la misma cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con los correspondientes intereses y sanciones, mediante pago, compensación o acuerdo de pago de las sumas adeudadas. Sostiene que el Tribunal tampoco aplicó, como era su deber, el parágrafo del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, según el cual el Agente retenedor o 16

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o compensación de las sumas adeudadas, junto con los intereses, se hará beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento. Señala que el Tribunal desconoció sistemáticamente que el Estatuto Tributario contemplaba para el procesado la posibilidad de acceder a la cesación de procedimiento al estar demostrado que suscribió con la Dian un acuerdo de pago que cumplió en más del 70%

y fue revocado unilateralmente y sin razón por la acreedora. Además, que existió dación en pago, o por lo menos una compensación materializada en la entrega que el procesado hizo de 6 inmuebles de su propiedad como garantía de pago de la obligación. Después de hacer algunas otras consideraciones, en las que además señala de ser responsables de la conducta a los exempleados de la notaría, considera suficiente la argumentación para solicitar a la Corte casar el fallo materia de impugnación. El sexto cargo lo hace consistir la demandante en 17

CASACIÓN. RADICACtort al334

URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA soltener que el Tribunal incurrió en violación de los derechos fundamentales del procesado por la omisión de allegar al proceso pruebas que fueron solicitadas poz. la defensa. Menciona al efecto que no se allegó copia integral del pites° fiscal No. 4.171.850 adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Secciona' de Tunja, el cual fue objeto de la diligencia de inspección judicial adelantada dentro de este proceso por la Fiscalía instructora, y el cual estimaba indispensable para acreditar, que su representado conipareció a la Dian para ofrecer 6 predios de su propiedad como garantía, de los cuales con polsterioridad hizo oferta de dación en pago, que la Dian accedió a suscribir dos acuerdos de pago con base en los cuales canceló por cuotas cerca de t se ecientos millones de pesos, que la Dian de manera unilateral revocó el acuerdo de pago aduciendo el surgimiento de una nueva obligación por once millones de pesos, acto que fue impugnado sin que se le diera

curso legal, que reiteradamente solicitó autorización para vender al menos uno de los inmuebles a fin de cubrir el valor total de la obligación y que la Dian prefirió continuar con el proceso de jurisdicción coactiva, dentro del cual decretó medidas cautelares 18

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA respecto de los bienes ofrecidos en garantía. Agrega que tampoco se incorporó al expediente la copia integral del proceso penal que cursa en la Fiscalía contra las dos funcionarias que se apoderaron de los dineros recaudados y retenidos a los usuarios de la Notaría Segunda del Círculo de finja, la cual estima importante para demostrar que su representado en ningún momento actuó voluntaria y dolosamente en la conducta que se le atribuye. Sostiene que con la omisión de practicar dichas pruebas se vulneró el debido proceso, el derecho de defensa, el derecho de contradicción probatoria, la presunción de inocencia, el derecho a la seguridad jurídica, el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, y el de acceso a la administración de justicia. Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia materia del recurso. El séptimo cargo la demandante lo funda en afirmar que en la actuación seguida en contra de su representado se presentó "nulidad procesal por aplicación de dos sistemas procesales diferentes, en detrimento de los intereses y derechos fundamentales 19

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA del hoy condenado". So0tiene al efecto que el Juzgado Primero Penal del

Ciffcuito de Descongestión, de manera manifiestamente irregular y violatoria de los derechos fundamentales del procesado, aplicó el sistema procesal previsto en la Ler 906 de 2004, pese a que los hechos materia de insrestigación y juzgamiento ocurrieron durante los años 2000 y 2003, época en la cual se encontraba vigente el sistema de la Ley 600 de 2000. Manifiesta que en las dos diligencias de audiencia pÚblica, el juez de conocimiento decidió omitir la aplicación del artículo 147 de la Ley 600 de 2000, y aplicar el artículo 148 ejusdem, a las dos sesiones de la 0 audiencias públicas, cuando era estrictamente necesario consignarlas por escrito, ya que de no hacerlo se atenta contra la dignidad humana y las garantías constitucionales, como sucedió en este caso, dificultando innecesariamente el ejercicio de la defensa técnica y material, toda vez que si bien de lo ocurrido en la primera sesión de la audiencia pública se cónsignó en acta escrita, no sucedió lo mismo con la segunda, a la cual no tuvo acceso el nuevo defensor para la preparación del recurso extraordinario de casación. 20 • y! (cid:9) i #

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA Solicita, en consecuencia, casar el fallo impugnado. Finalmente, en el octavo cargo, sostiene que la actuación se halla viciada de nulidad "por violación a los derechos fundamentales del procesado por no haber

aplicado el apotegma jurídico 'in dubio pro reo' ". Manifiesta que a través de su defensor, el procesado presentó elementos de juicio con aptitud para desvirtuar el dolo con que se le atribuyó haber actuado, por medio de pruebas de cargo que resultaban dubitativas, contradictorias y orientadas a perjudicar a un inocente. Después de realizar algunas otras consideraciones, manifiesta que "en conclusión, reitera comedidamente la defensa que el proceso no arroja certeza en la imputación y por ello el apotegma jurídico 'in dubio pro reo' se presenta como un medio eficaz para impedir condenar a una persona como URTEL FRANCISCO BONILLA CURREA, contra quien el 'Estado no pudo concretar en forma certera y suficiente los cargos mínimos exigidos para hallarlo responsable de los hechos imputados, motivo por el cual, con el fallo objeto del recurso extraordinario de casación, se desconocieron derechos materiales, garantías fundamentales y, en 21 4/

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URIEL FRANCISCO BONILLA CÚRREA co9secuencia, se requiere de la intervención de la Sala de Casación Penal".

SE CONSIDERA: 1 La Corte ha sido insistente en sostener que la camción discrecional exige para su admisibilidad el cumplimiento de varias condiciones: (i) que el caso no telliza casación común; (ii) que la intervención de la Corte sea necesaria para la protección de las garantías fundamentales o el desarrollo de la jurisprudencia y; (iii) que se presente una demanda que cumpla las condiciones mínimas requeridas por la ley y la lógica casacional para su estudio, en sus

alpectos formal y sustancial. 1.1.- El primer presupuesto implica demostrar que los requerimientos de procedencia de la casación común, previstos en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, por razón de la naturaleza de la sentencia impugnada, su origen, o la pena prevista para el delito por el que se procede, no concurren integralmente, y que la vía de Maque es por tanto la casación discrecional. 1)ie este modo, conforme a dicha normativa, la 22

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA casación discrecional procede contra las sentencias de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de 8 años y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo, siempre y cuando se estime necesario el desarrollo de la jurisprudencia, a partir del caso, o la garantía de los derechos fundamentales. 1.2.- El segundo, comporta acreditar, por tanto, que la sentencia impugnada desconoció un derecho fundamental específico que requiere la intervención de la Corte para su protección, o que se está frente a un tema que no ha tenido desarrollo jurisprudencial, o que teniéndolo es necesario replantear, o que alrededor suyo se presentan posturas interpretativas disonantes que es indispensable unificar.

1.2.1.- Si el motivo de inconformidad radica en aducir la violación de un derecho fundamental, el demandante debe desarrollar una argumentación 23

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA lógica dirigida a patentizar el desacierto. En tal medida, le compete demostrar que el juicio se llevó a cabo con desconocimiento de una garantía por el quebrantamiento de la estructura básica del proceso o la actividad del juzgador, según sea el caso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada. En ese sentido, repetidamente la jurisprudencia ha precisado que cuando se aduce violación del debido proceso, se debe comprobar la existencia de la irregularidad sustancial que afecte la estructura del sistema que lo inspira. Por ejemplo, falta de apertura de investigación, no vinculación del procesado, no definición de la situación jurídica cuando ella sea ol4igatoria, o ausencia de la decisión de cierre de la inVestigación; desconocimiento de la etapa de investigación y/o juzgamiento; dentro del juicio: de la fase probatoria y/o de debate oral; de formulación de cargos o sentencia, o la posibilidad de recurrir en segunda instancia. En cuanto hace a la violación del derecho de defensa, es de cargo de quien la alegue determinar la actuación que estima lesiva de esta garantía fundamental, 24 • r .1 f

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URIEL FRANCISCO BONILLA CURREA indicar las normas que fueron violadas, y dejar

establecido cómo el vicio repercute negativamente en la validez del rito llevado a cabo y por qué el reo fue privado de oportunidades que le permitieran sacar avante posturas favorables a su situación. 1.2.2.- Si lo que se pretende con la demanda es que la Corte emita un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico sobre el cual no exista suficiente ilustración y que por oscuro deba ser clarificado por vía jurisprudencial, resulta indispensable que ello se diga expresamente en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pid