CSJ - SP37392(30-11-2011)

CASACIÓN 37392

JORGE MARIO LEMUS PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ •T /V, I! / //z )4r /a

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 425 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y de debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de JORGE MARIO LEMUS PALACIO, HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO, MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN y ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el cual confirmó la pena de 342 meses de prisión y 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Bogotá impuso a cada una de las referidas personas, luego de declararlas coautoras de las conductas punibles de secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones. • '1,//// 7:1114”, )(-1, 2 CA IóN 737392

JORGE MARIO LEMUS PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN

ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ -1.1.,rn d 1.1,111:e?47Así mismo, estudia la Corte de manera oficiosa la probable vulneración de garantías constitucionales en contra de los procesados.

HECHOS Y ANTECEDENTES

1. La situación fáctica que suscitó la actuación procesal fue descrita por las instancias de la siguiente manera: "Dio origen a la investigación que nos ocupa los actos denunciados por Ana Elva Ossa Zapata el 26 de enero de 2006, según los cuales al parecer su esposo Luis Francisco Páez Bravo se encontraba secuestrado desde el 13 de ese mismo mes y año, atendiendo que recibió llamadas, entre ellas, una del domingo 15 de enero de 2006, en la que le solicitó que buscara las carpetas de los vehículos de placas FTQ-340 y NVO-789, de una camioneta Honda color blanco y de un carro Citróen color gris, a fin de que se las entregara a Carlos Mora para que éste a su vez se las diera a El Capi, señalándole que de eso dependía la vida de él. "Posteriormente, Caños Mora le señaló que al preguntarle a El Capi si tenía a Luis Francisco, éste le manifestó que le habían comentado que lo tenían unos paisas y que él era simplemente un intermediario. "Igualmente, el martes 17 de enero, como a las 9:30 p. m., recibió llamada de Páez Bravo, quien solicitó que Caños Mora llevara las escrituras de una vivienda que tiene en el barrio La Asunción y se las entregara a El Capi, las cuales debía firmar con la persona que éste le indicara, señalándole

que la única garantía que tenía era la palabra de ellos. "El jueves 19, en horas de la tarde, recibió una llamada de Jorge Pontón, persona a quien le habían comprado una casa ubicada en el barrio Santa Elena de Baviera en $90'000.000, de los cuales todavía le adeudaban 10'000.000, quien le informó que lo había llamado un señor de apellido CASA óN 3 392 3

JORGE MARIO LEMUS PA CIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN

ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ

Y 1 7;,.)//te Hoyos, diciéndole que él era el nuevo dueño de esa casa y que necesitaba que le hiciera la entrega y le firmara la escritura. "Finalmente, refirió como deudas que tiene Páez Bravo las siguientes: Jorge Pontón, $10'000.000 de la casa que se le compró; con Rosa Dussán, $15'000.000 por la compra del apartamento donde vive su cuñado Carlos Julio Mora, con quien negociaron en permuta la casa de La Asunción, y manifestó desconocer si su esposo tenía más deudas. "Posteriormente, y una vez en contacto con personal del Gaula, se le brindó asesoría y fue así como se logró el rescate de Luis Francisco Páez Bravo el 30 de enero de 2006, en la vereda Río Frío, jurisdicción del municipio de Tabio (Cundinamama)"l Por lo anterior, la Fiscalía General de la Nación ordenó la apertura formal del proceso y vinculó mediante indagatoria a JORGE MARIO

LEMUS PALACIO (alias El Capi), HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO, MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN y ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ (quienes habían sido capturados, junto con una menor de edad, el día en que fue liberada la víctima y, de acuerdo con esta última, participaron en su secuestro y retención empleando armas de fuego). Una vez finalizada la etapa instructiva, calificó el mérito del sumario acusándolos por los delitos de secuestro extorsivo agravado y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, según lo previsto en los artículos 169, 170 (numerales 2, 3, 5 y 7) y 365 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal. Ejecutoriada la resolución el 31 de enero de 2007 , correspondió la 2 Folios 41-42 del cuaderno VI de la actuación principal y 26-27 del cuaderno del Tribunal. 2 Fofo 236 del cuaderno IV de la actuación principal. • 212,4a r /14 CAS N 37 2

JORGE MARIO LEMIYS PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ 7( ? 4 • ( 2;141%. rrrn ""e‘ / etapa ¡siguiente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, pero en virtud de unas medidas de descongestión adoptadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la

Judicatura (acuerdos 4893 y 5424 de 2008, y 5732 de 2009), las diligencias fueron remitidas al Juzgado Primero Penal del Circuito EspeCializado de Bogotá, despacho que condenó a las referidas personas por las conductas punibles en comento a la pena principal de 342 meses de prisión y 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejerciOio de derechos y funciones públicas por un periodo de veinte años y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un lapso de quince. Igualmente, los condenó al pago por concepto de daño y les negó cualquier mecanismo de sustitución de la sanción privativa de la libertad. En la parte motiva del fallo, el a quo sostuvo que el tipo objetivo atinente al porte de armas estaba demostrado porque no fue allegado al proceso el permiso legal de los procesados para llevarlas consigo. Así mismo, ninguna razón consignó para justificar la pena privativa de ese +echo. Atada la decisión tanto por la defensa material y técnica como la parte civil, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca la confirmó en los aspectos objeto del debate. No realizó análisis alguno acerca de los fundamentos atinentes a las armas de fuego. COntra la decisión de segundo grado, el abogado de LEMUS PA CIO, VERA CUFIÑO, ALBARRACÍN y BARAJAS PÉREZ interpuso el re urso extraordinario de casación. • :4-74,;//a:t ',(1:17A,W 5 CA CIÓN 3/1392

JORGE MARIO LE OS PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN

ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ

LA DEMANDA

1. Formuló el recurrente cinco reproches, el primero al amparo de la causal tercera y los restantes por la vía primera. Los sustentó de la siguiente forma: 1.1. Primer cargo La sentencia fue dictada en un juicio viciado de nulidad debido a la "violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 266 y 279 del ordenamiento procesal penal [sic]"3, así como por vulneración del principio in dubio pro reo.

No fueron practicadas en la etapa del juicio pruebas indispensables para el ejercicio de la contradicción, como las declaraciones de Luis Francisco Páez Bravo, Ana Elva Ossa Zapata, Carlos Mora y la menor

P. A. G. R.4, quienes durante la instrucción habían sido contradictorios, confusos y alejados de la realidad. No hay constancia de que el juez ordenase la conducción de tales testigos, a pesar de la solicitud de la defensa.

Además, en el momento de la captura, los procesados recibieron torturas y maltratos. También fueron indagados por fuera del término legal, lo que les daba derecho a la libertad. 3 Folio 103 del cuaderno del Tribunal. La Sala se abstiene de revelar el nombre de esta persona, así como de cualquier otro dato que permita identificarla, de acuerdo con la interpretación que le otorga al numeral 8 del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006, Código de la Infancia y la Adolescencia, en la medida en que la recepción, difusión y

reproducción de las decisiones de la jurisprudencia, a través de sus mecanismos habituales, pueden ser catalogadas como medios de comunicación de masas o mass media. / /' eybit eftt C'M 6 CAS póN 37S92

JORGE MARIO LEM PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRAGIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ t(t; 11:/...VM47 1.2. Segundo cargo Error ;e hecho derivado de un falso juicio de identidad en la valoración de la rueba por tergiversación, que condujo al desconocimiento de la presuición de inocencia. Al apreciar la declaración de Luis Francisco Páez Bravo, las instancias no tuvieron en cuenta los testimonios de Jairné Enrique Reyes y Henry Escudero en su integridad, con los cuales se demostró que la supuesta víctima distorsionó la realidad. Situaclión similar ocurrió con el relato de Jorge Luis Lozano, así como con 14:: dicho por el primero, por el contenido de la prueba trasladada y por la narración de Juan Raúl Solórzano, quien fortaleció la tesis de la deferia según la cual lo que hubo fue un auto-secuestro. 1.3. llercer cargo Falso juicio de identidad por tergiversación y cercenamiento. El relato que la menor P. A. G. R. rindió ante la jurisdicción ordinaria riñe con "la la [sic]"5. Su versión lógic4 la sana crítica y las reglas de experiencia no compadece con el análisis de las llamadas a su teléfono móvil. SE Tampoco compareció a la audiencia pública ni identificó a quienes ella

habí señalado como captores de Luis Francisco Páez Bravo. Y lo narrado por éste de ninguna manera se ajusta al dicho de la joven. La testigo, entonces, fue manipulada por los miembros del Gaula. 1.4. Cuarto cargo Fals juicio de identidad por tergiversación en el análisis 'link' a los 5 Folió 127 ibídem. .1--)<;)»,¿/.4nr r??:: (-(7-r/z7v /, 7 CA j IóN 3 392

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HÉCTOR ORLANDO VERA CUF ÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN

ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ ,7 rit< 7(n),” 11/47,», t <4' 7i( A registros de entradas y salidas de los celulares incautados. No figuran las llamadas que supuestamente hubo entre los procesados el 26 de enero de 2006, ni la que le hizo JORGE MARIO LEMUS PALACIO a Luis Francisco Páez Bravo el 13 de enero pasado. El contenido de esa prueba desmiente el relato de P. A. G. R. Además, el diálogo entre ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ y LEMUS PALACIO fue explicado por este último. No era posible concluir que las conversaciones entre él y la menor tenían algún tipo de relación con el secuestro. Son conjeturas del Tribunal. Y los familiares de la víctima nunca recibieron llamadas de esos abonados telefónicos. 1.5. Quinto cargo Falso raciocinio. No está demostrada la existencia de una constante comunicación entre los procesados desde el 13 hasta el 28 de enero

de 2006. Las pruebas no fueron sometidas a control de legalidad. Las contradicciones mostradas por la menor le restan eficacia probatoria. Y el indicio del video grabado por los agentes del Gaula el día de la supuesta liberación sólo alcanza la categoría de leve. En síntesis, todo fue organizado por la víctima para defraudar a sus acreedores en una cuantía superior a los $800'000.000.

2. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal y, en su lugar, proferir un fallo absolutorio a favor de los procesados.

JORGE MARIO LEMUS PALACIO, HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO, MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN y ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ. Finalmente, hizo mención a la obligación de casar de manera oficiosa el fallo si la Corte advierte la afectación de un derecho fundamental. ;d:/. 1. 7{5 Y); :in 411»., 4i 8 CASAION 3 92

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HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ :11/41 er:// 1 le 14.%, (45.914

CONSIDERACIONES

1. De la demanda Sala, de tiempo atrás, ha sostenido que la casación es un 1.1. recur o de ámbito restringido en el que la pretensión de examinar la legali ad y constitucionalidad de la sentencia impugnada no puede limita e a un escrito de libre formulación. Por el contrario, debe

apoy rse en un mínimo de claridad y coherencia que posibilite enten er la crítica (o el error o los errores denunciados), así como identi icar sus consecuencias. De a í que la demanda de casación nunca podrá equipararse a un alega o de instancia, máxime cuando los artículos 212 y 213 de la Ley 00 de 2000 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asun ) requieren de ésta una presentación lógica y adecuada a cada una e las causales establecidas en el artículo 207 ibídem, así como el de arrollo de los cargos que por los vicios in procedendo (de mero trámie) o in iudicando (de juicio) haya propuesto el recurrente, con la respectiva demostración de su trascendencia para efectos de la decisOn adoptada. En el asunto que concita la atención de la Sala, el demandante 1.2. incur ió en vicios de claridad y coherencia dentro de la argumentación que i nposibilitan la admisión del escrito. Veamos: En lo que al primer reproche respecta, la Sala tiene dicho que 1.2.1 cuan o el demandante acude a la causal tercera de casación por viola ión de garantías judiciales, le asiste la obligación procesal de 1, : • 4%.1i7;41V, '<É 41? 7.12</- 9 CASACI 37362

JORGE MARIO LEMUS LACIA

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ ? (1/;' 0fr," n/'? /717er.-/

individualizar la irregularidad aludida, así como la de especificar su clase (es decir, si se trata de la afectación de uno de los derechos del sujeto procesal o del menoscabo a una de las bases esenciales de la instrucción o el juzgamiento), los fundamentos que la sustentan, el perjuicio concreto ocasionado y el momento a partir del cual debería decretarse la invalidación o, en su defecto, la consecuencia jurídica necesaria para subsanar la anomalía sustancial. En este asunto, el demandante, en primer lugar, confundió el error de trámite (atinente a la petición de nulidades) con el de juicio, porque invocó la causal tercera de casación y, al mismo tiempo, sostuvo que era por violación indirecta de la ley sustancial, aspecto que, como se verá más adelante, tiene que ver con problemas propios de la prueba y su valoración. En segundo lugar, fue incoherente al hablar en el desarrollo del cargo de la necesidad de invalidar lo actuado para luego, al finalizar el escrito de demanda, efectuar una única solicitud general, consistente en casar el fallo del ad quem y absolver a JORGE MARIO LEMUS PALACIO, HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO, MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN y ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ de los hechos materia de imputación6. En tercer lugar, aludió, en el primer reproche en comento, a por lo menos dos tipos de irregularidades procesales diferentes: (1) la no repetición, en el juicio, de las declaraciones rendidas por los testigos de cargo durante la etapa del sumario y (II) la captura ilegal de los

6 Folio 139 ibídem. (44~74... 10 CA CIÓN 7392

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HÉCTOR ORLANDO VERA CUPIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ (-4; -1/1 i«? eZdf,»;,..21, procesados debido a las torturas y maltratos efectuados en su contra. Com4 en principio parecen circunstancias no relacionadas, debió haberlas planteado en cargos separados, o si consideraba que sólo la c4exión o interdependencia de ellas era lo que constituía una anorrialía suficiente para imposibilitar el desenvolvimiento posterior de la actuación, era su obligación plantearlo específicamente, al igual que demostrarlo, en el escrito. Por qtimo, ni siquiera sustentó de manera convincente la realidad de las pretendidas irregularidades, bien sea desde un punto de vista jurídio o desde el fáctico. En cuanto a la regulación de la práctica de las pruebas durante el juicio (inciso 1° del artículo 401 de la Ley 600 de 2000), la Sala ha desarrollado una pacífica línea jurisprudencial segúri la cual la repetición de los testimonios que los sujetos procesales no tuiieron la oportunidad de controvertir en la fase instructiva "no se puede entender de manera genérica, ya que sólo se debe repetir la prueta que sea viable jurídicamente, es decir, que cumpla con los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad para con el objete del trámite y el convencimiento del juzgador'''. El recurrente nuncá se refirió a esos aspectos. Tan sólo argumentó que durante la

instr9cción dichos testimonios habían sido contradictorios y confusos, razót que no resultaba suficiente para volver a practicarlos en el juicio, pues, aunque así fuera, cualquier ambigüedad, confusión o dudá debió haberse resuelto a favor de los procesados. Y frOnte a las supuestas torturas que padecieron sus protegidos a manes de las autoridades de policía, tampoco indicó qué medios de ' Sentencia de 11 de diciembre de 2003, radicación 17834. 11 CAS 37192

JORGE MARIO LEMUS PALACIO

HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ 5e.,/n 4 ^a1/eceie fr r conocimiento o qué piezas procesales respaldaban la veracidad de dichas afirmaciones, ni mucho menos qué postura adoptaron las instancias al respecto. Adicionalmente, no se refirió a la otra tesis de la Corte, de acuerdo con la cual una captura ilegal, generalmente, no vida de nulidad el proceso. El cargo, en consecuencia, se basa en aseveraciones infundadas, además de incompletas e incoherentes, y, por eso mismo, está destinado al fracaso. 2.2. En relación con los reproches restantes, es menester recordar que cuando en sede de casación se plantea la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la apreciación de la prueba, la Sala ha insistido que su configuración tan sólo puede obedecer a una de estas tres modalidades: La primera, al falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia objeto del extraordinario recurso el juez o cuerpo

colegiado omite por completo valorar el contenido material de un medio de prueba que hace parte de la actuación (y que, por lo tanto, fue debidamente incorporado al expediente) o también le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, por consiguiente, supone su existencia. La segunda, al falso juicio de identidad, que ocurre cuando el juzgador, al emitir el fallo impugnado, distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o porque le agrega aspectos que no contiene, o porque 2 9 .4 . 21.%,A2 47 c,%: (-(7).-1:7-;n/L-)e. 12 CA ION 3 392''

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MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN

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) Y, (Cr? /1/' omite tener en cuenta partes relevantes del mismo. Y la tercera, al falso raciocinio, que se constituye cuando el Tribunal valor la prueba en su integridad, pero se aleja en la motivación del fallo cle los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley cientíTica, principio lógico o máxima de la experiencia. Por puesto, cualquiera de estos yerros tiene que ser trascendente, lo qu significa que frente a la valoración en conjunto de la prueba reali ada por el Tribunal o por ambas instancias (según sea el caso), su e clusión deberá conducir a adoptar una decisión distinta a la que

fue ateria de impugnación. En l presente caso, aunque el demandante formuló formalmente falso juicios de identidad para los cargos segundo, tercero y cuarto, así c mo un falso raciocinio para el último, en realidad jamás propuso algúrti error de hecho en cualquiera de los sentidos señalados. En lOs tres primeros reproches, por ejemplo, nunca mencionó cuál era 'lel contenido fáctico tergiversado por las instancias. En los cargos segundo y quinto, ni siquiera se comprende qué medio probatorio en concreto o qué razonamiento presente en los fallos quería atacar. Y en e supuesto error de inferencia, no sólo dejó de mencionar cuál fue la concreta ley científica, principio lógico o máxima de la experiencia tranégredida, sino que incluso mezcló el género con la especie al inclúir a las en la misma categoría o nivel "reglas de la sana crítica" de Ir anteriores8. 8 Véáse la cita a la que hace referencia la nota al pie de página número 5. (1:::///rrr ./Yrre 13 CASIC16N 3 92

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MIGUEL ANTONIO ALBARR CIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ r /,r • r.,),4 //vi /rivr, El demandante, simplemente, bajo la apariencia formal de enunciar cinco cargos de casación, presentó una opinión personal acerca de cómo debió valorarse la prueba y concluyó con dos tesis que en su sentir explicaban la captura en flagrancia de sus protegidos. Una, que

la víctima Luis Francisco Páez Bravo se 'auto-secuestró' y, dos, que la prueba de incriminación obedeció a un montaje, a una conjura, por parte de los miembros del Gaula. Formular una hipótesis, teoría o explicación que podrían ajustarse a las pruebas practicadas o a las circunstancias no discutidas del caso, independientemente de lo plausibles que sean o no, carece de trascendencia alguna en sede del extraordinario recurso. Son válidas como alegato de instancia (es decir, como propuestas de solución a los problemas, tanto fácticos como jurídicos, que deben resolverse en el proceso y que buscan convencer al funcionario encargado de decidirlo de fondo). Pero en casación lo que se discute es si el fallo de segunda instancia desconoce o no la Constitución o la ley. Y una decisión conforme a derecho es aquella en la cual no se descubra el error, sin perjuicio de la posibilidad de que haya posiciones que otras personas, desde sus propios ámbitos de racionalidad, estimen 'más acertadas' o 'mejores'. Así lo sostuvo la Sala en reciente providencia: "[...] la correcta decisión dictada dentro del proceso es aquella que se puede calificar como la más próxima a la verdad. "Esta idea de aproximación parte del supuesto de que nadie está en la capacidad de demostrar que sus aseveraciones se corresponden de manera plena con la verdad (aunque de hecho así lo sea), pues todo conocimiento humano dependerá del estado de cosas y las teorías imperantes de la época (en el proceso penal, de las teorías del caso z ;, • (4 2 )(; 4, (2z 64(

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MIGUEL ANTONIO ALBARRACÍN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ fundadas en las pruebas practicadas durante el juicio). Lo que sí es posible demostrar es la existencia de yerros o falencias, gracias a la crítica racional (ya sea a través de la refutación empírica -probatoria-- o la argumentativa -jurídica). Por lo tanto, la providencia ajustada a derecho es la exenta de error (la que resiste a la crítica), pero de ella no es posible asegurar que contiene la verdad material, sino que obedeció a un esfuerzo acertado para acercársele. "En la práctica, la lógica del extraordinario recurso de casación siempre se ha regido por esta meta. En efecto, las causales de procedencia no garantizan positivamente la constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segunda instancia, sino que tan sólo contemplan todas las variantes por las cuales el Tribunal podría equivocarse (cualquier error es de trámite o de juicio; en este último, hay violación directa o indirecta de la norma sustancial -por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea-; en la violación indirecta de la ley, hay error de hecho y de derecho; en el de derecho, falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; y en el de hecho, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio)"9. De esta manera, si lo único que persiste a esta altura de la actuación es una disparidad de criterios con el Tribunal, lo que debe prevalecer

para efectos del extraordinario recurso es la presunción del acierto y legalidad del fallo por encima de cualquier otra consideración que no implique desde un punto de vista sustancial un error susceptible de ser Istudiado en sede de casación, es decir, la configuración de una de sus causales de procedencia. 1.3. pon fundamento en lo anterior, la Corte concluye que el abogado se alejó de los principios de no contradicción, sustentación suficiente, 9 Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357. • :".fri://47, 15 CASA N 373 2

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MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ crítica vinculante y coherencia, de los cuales se extrae que la argumentación debe bastarse por sí misma para propiciar, desde una óptica de lo razonable, la existencia de un error en el fallo de segunda instancia que lo deslegitime. Por lo tanto, el escrito no será admitido.

2. Casación oficiosa 2.1. Tradicionalmente, la Corte ha manejado el criterio de que, en los casos en los cuales no admitía la demanda de casación pero a la vez advertía la vulneración de una garantía o derecho fundamental, debía disponer el traslado de ésta al Ministerio Público para que emitiera concepto antes de hacer cualquier pronunciamiento oficioso.

Esta postura, sin embargo, fue abandonada por la Sala a partir de la decisión de fecha 12 de septiembre de 2007 10, en la que estimó que, en virtud de los principios rectores de celeridad, eficiencia y eficacia

en la administración de justicia, y en armonía con el fin de la casación de garantizar la efectividad del derecho material (que a su vez es un postulado propio del Estado Social de Derecho), lo consecuente era, frente a este tipo de situaciones, subsanar de manera inmediata el yerro encontrado. Lo anterior, por supuesto, en la medida en que la irregularidad hallada de oficio por la Sala corresponda a un error susceptible de atenderse en sede del extraordinario recurso (pues, de lo contrario, no podría variar el criterio de las instancias) y la solución que ofrezca no lleve a afectar de manera irrazonable otros principios o garantías de igual o 1 ° Radicación 26967. 16 CASACi6N 373

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MIGUEL ANTONIO ALBARRACIN

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(y 7 superiar raigambre. Por lo tanto, la Corte procederá a pronunciarse de manera oficiosa en este a unto, no por la petición absurda que al final del escrito realizó el de andante (pues cuando alguien presenta un escrito solicitando la casación es porque, de buena fe, considera que hubo violación de las garantías fundamentales de sus protegidos, y no porque guarda la ine ta o malintencionada expectativa de que la Sala encuentre una que é no haya reparado), sino por la concurrencia de dos situaciones que n puede ignorar: la una en franco menoscabo de la presunción de inccencia y la otra del principio de legalidad de la pena. 2.2. La Sala, en reciente providencia del sistema acusatorio" (que, dada sus repercusiones sustanciales, también tiene aplicación para

la Le 600 de 2000), sostuvo que el ingrediente del tipo objetivo "sin previsto en el artículo 365 del perro o de autoridad competente" Códi o Penal (i) tiene un indiscutible componente descriptivo, en el sentido de que alude a una situación fáctica según la cual el agente debe realizar la acción sin contar con autorización o salvoconducto legal; (ii) la Fiscalía tiene la carga procesal de sustentarla con medios probatorios; (id) por lo tanto, no es posible 'presumir' la configuración de difrio enunciado sin que haya prueba de la cual pueda predicarse su eistencia; y (iv) tampoco podrá extraerse argumentativamente, ni siquiéra con base en máximas de la experiencia. Así lo analizó la Corte: "El inciso 1° del artículo 365 del Código Penal [...] se compone de los 11 Serltencia de 2 de noviembre de 2011, radicación 36544. • / ) 7,4,, , d. Yr 4'„, /„.„ CASA N 373 ?2 17

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7,-;117.< (142,P-<</;97 siguientes elementos: Una pluralidad de acciones: importar, traficar, fabricar, transportar, almacenar, distribuir, vender, suministrar, reparar o podar. Un objeto material, consistente en por lo menos un arma de fuego de defensa personal o en municiones de la misma índole. "Y (iii) un ingrediente, 'sin permiso de autoridad competente', que es

normativo en la medida en que contempla una valoración de índole jurídica (autorización legal), pero que es más descriptivo en tanto alude a una situación o circunstancia predominantemente fáctica (no tener el salvoconducto). "En lo que a este último elemento se refiere, salta a la vista que para su corroboración es menester partir de unos datos o hechos de naturaleza objetiva, derivados de los medios probatorios recaudados durante la actuación. (Lo mismo puede predicarse con cualquier otro elemento del tipo, incluso de los subjetivos o eminentemente normativos.) "Lo anterior significa que, para demostrar en un asunto concreto la falta de autorización legal para comerciar, distribuir; llevar consigo, etc., un arma de fuego, deberá introducirse al juicio oral prueba (o, por lo menos, una estipulación de las partes en ese sentido) de la cual pueda colegirse, de manera razonable, que el comportamiento descrito en la ley no estaba amparado por el orden jurídico. Ello, claro está, sin perjuicio de la aplicación del principio de libertad probatoria (artículo 373 de la Ley 906 de 2004 [artículo 237 de la Ley 600 de 200n E...1. "Sin embargo, si no se parte de una circunstancia o fundamento fáctico claro para decidir acerca de la configuración de tal ingrediente típico, es incuestionable que su existencia tampoco podrá presumirse, ni siquiera argumentativamente, pues de ser así se estaría ignorando la norma según la cual 'corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad, tal como lo prevé el inciso 2° del artículo 7 del

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CA -1 CIÓN 3 02" 1 8 '

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HÉCTOR ORLANDO VERA CUFIÑO

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ORBAL FREDY BARAJAS PÉREZ //la pódigo Procesal Penal [inciso 2° del artículo 234 de la Ley 600 de 2000]. 'En este orden de ideas, [. si un funcionario propone una máxima empírica sin contar con material probatorio del cual haya p