CSJ - SP3747-2019(51675)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

JOSÉ FRP NCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3747-2019 Radicación No. 51675 (Aprobado Acta No. 233). Bogotá D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por los

LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, WILLIAM defensores de

LEBER MORALES BARROS, NELSON ENRIQUE NOVOA

RAMÍREZ, JORGE ALFARO OLAYA, DULCE MARÍA

NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ y

MARTÍNEZ VELÁSQUEZ

MARÍA (primer cargo principal de la demanda); y de

OROZCO

(primer cargo principal del ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito libelo), Judicial de Santa Marta de 22 de agosto de 2017, mediante Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros la cual, entre otras determinada:les', confirmó el fallo de primer grado que condenó a los procesados por el delito de falsedad ideológica en documento público. ANTECEDENTES FÁCTICOS Los antecedentes de orden factual que dieron origen a la presente causa se remontan al 7 de mayo de 2010 en las instalaciones del Aeropuerto Internacional Simón Bolívar de la ciudad de Santa Marta, fecha en la que se llevó a cabo un operativo por parte de la Policía Nacional, con base en la

información brindada por el Depar amento Administrativo de Seguridad —DAS-, el cual tenía por objeto aprehender a un grupo de ciudadanos que viajaban de Brasil hacia Colombia, intentando introducir al país divisas extranjeras de procedencia ilegal2. Las actividades de inteligenca de la Policía Nacional al mando de la capitán MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA, con apoyo de los patrulleros LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, JORGE ALFARO OLAYA, DUbCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ en compañía de los agentes WILLIAM LEBER MORALES BARROS y RAMIRO PARRA ARBELÁEZ, lograron interceptar a los ciudadanos Andrés Mauricio Ortega 1 En la misma decisión se decretó la nulidad parcial de la actuación surtida a partir de la audiencia de formulación de la acusación en relación con el encausado JESÚS ALFONSO FORERO HENRIQUEZ ordenando la ruptura procesal con el fin de que se adelantara la etapa de juzgamiento en contra de éste ante la Sala Penal del mencionado Tribunal, en razón del fuero legal cale le cobijaba a raíz de su condición de procurador delegado en asuntos penales. Cfr. Folios 476 a 478 y 830 del cuaderno 4 dei proceso. 2 2 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Giraldo, Jesús Antonio Pinzón Ramírez, Johan Gustavo Núñez Coca y Denis Johana Pinzón León, quienes fueron conducidos al Comando de la SIJIN en donde se realizó una

requisa minuciosa de sus equipajes -en compañía del policía NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO, encargado de fotografiar los equipajes objeto de requisa-, hallándose altas sumas de dinero -alrededor de trescientos mil (300.000) , razón por la cual los hombres fueron capturados. dólares-3 Contrariamente, Denis Johana Pinzón León fue dejada en libertad, a pesar ce las circunstancias que la vinculaban a la situación de flagrancia de la presunta comisión del punible de lavado de activos, situación irregular que fue omitida por los policiales al extender los documentos públicos de rigor4. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Durante la audiencia concentrada, se llevó a cabo la formulación de imputación por el delito de fraude procesal, en concurso materia: y heterogéneo, con falsedad ideológica en documento público y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público agravados. 6, el 7 de Una vez presentado el escrito de acusación diciembre de 2010 fue asignado el proceso al Juzgado Quinto -, CD. Cfr. Archivo de audio No. 2C13-00078-JUICIO ORAL-PARTE 2, record 41":30 3 adjunto del juicio oral, 25 de noviembre de 2013, cuaderno 3 del proceso. Cfr. Folio 477 del cuaderno 4 del proceso. 4 Cfr. Folio 479 ibídem. 5 Cfr. Folios 1 a 26 del cuaderno 2 del proceso. 6 3 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros

Penal del Circuito de Santa Marta, quien se declaró impedido para conocer del asunto por habar fungido como Juez en Función de Control de Garantías en segunda instancia al interior de la actuación; por tal moivo ordenó la remisión del caso, a través del Centro de Servicios Judiciales, al Juzgado Segundo Penal del Circuito7, quien con el mismo argumento decretó su envío al Juzgado Tercero Penal del Circuito8; a su vez, el titular de este último igualmente se declaró impedido, por haber fungido su hijo como juez de primera instancia en sede de Control de Garantías en la presente causa, de modo que ordenó enviarlo a los Jueces Penales del Circuito de Ciénaga, Magdalena9. Efectuado el reparto, correspondió el conocimiento de la actuación al Juzgado Primero Penal del Circuito de Ciénaga; el Director de ese despacho, mediante auto del 19 de enero de 2011, rechazó el impedimento propuesto por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta y ordenó la remisión del legajo al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Martal°, el cual finalmente dispuso asignar el conocimiento de la actuación al juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudadll. Mediante auto del 31 de ene -o de 2011, el Juzgado de Primera Instancia de Inspección General de la Policía Nacional propuso colisión de competencia positiva con la Cfr. Folios 38 a 39 ibídem. 7 Cfr. Folios 41 a 42 ibídem. 13 Cfr. Folios 44 a 45 ibídem. 9 Cfr. Folios 57 a 60 ibídem.

10 u Cfr. Folios 65 a 70 ibídem. 4 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros justicia ordinaria12, cuya definición correspondió a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura; despache que mediante auto del 16 de marzo de 2011 asignó la competencia a la justicia ordinaria13 por considerar que en ese momento «y sin perjuicio de que era imposible establecer posteriormente dicha situación cambie», con claridad si la actuación de los involucrados tenía relación con el servicio, y si los delitos cometidos fueron producto del ejercicio legítimo de autoridad14. Una vez retornó la actuación al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación el 6 de junio de 2012, por los delitos consignados en el respectivo escrito. Igualmente, la fiscalía expresó que solo acusaba al procesado Pedro Polo Robles, por el delito de falsedad ideológica en documento público, y que retiraba los cargos en contra de Yaneth Garzón Álvarez16. La audiencia preparatoria se inició el 5 de febrero de ; sin embargo, luego de efectuarse el descubrimiento y 201316 solicitudes probatorias, el Juez Tercero Penal del Circuito de Santa Marta fue recusado, recusación que fue aceptada, por lo cual se impartió la orden de remisión del expediente al 17. Juez Cuarto Penal del Circuito de dicho centro urbano Cfr. Folios 90 a 100 ibídem . 12 13 Cfr. Folios 114 a 128 ibídem. Cfr. Folio 123 ibídem.

14 Cfr. Folios 182 ibídem. 15 Cfr. Folios 232 a 241 ibídem. 16 Cfr. Folio 242 ibídem. 17 5 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Este último funcionario también se declaró impedido para conocer del proceso18, razón oor la cual envió el asunto 19, a los Jueces Penales del Circuito de Ciénaga (Magdalena) en donde el Juzgado Primero Penal del Circuito reanudó la 20 y 12 de audiencia preparatoria los días 5 de junio septiembre de 201321. Finalmente, durante el 2522 y 2623 de noviembre de 24 de esta 2013, 19 a 21 de febrero de 2014 v 22 a 25 de abri1 última anualidad fue llevada a cabo la audiencia de juicio oral. profirió sentencia el 29 de agosto de 2014, en El a quo la cual declaró penalmente responsable por el delito de falsedad ideológica en documento público a MARÍA ANTONIA

GONZÁLEZ QUINTANA, DULCE MARÍA MARTÍNEZ,

LOEDER GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA

RAMÍREZ, JESÚS ALFONSO FORERO HENRÍQUEZ,

WILLIAM LEBER MORALES 131-kRROS, JORGE ALFARO OLAYA, RAMIRO PARRA ARBELLEZ y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO. Igualmente, los absolvió de los delitos de fraude procesal y destrucción, supresión u ocultamiento de documento público. Cabe indica: que los acusados Pedro

Antonio Robles y Ángel Álvarez C,Iicedo fueron absueltos de todos los cargos25. Cfr. Folio 245 ibídem. 18 Cfr. Folio 246 ibídem. 19 Cfr. Folio 322 a 326 ibídem 20 Cfr. Folio 374 a 388 ibídem 21 Cfr. Folio 404 a 407 ibídem 22 Cfr. Folio 459 a 461 ibídem 23 Cfr. Folio 505 a 507 ibídem 24 Cfr. Folio 474 a 554 del cuaderno 4 del proceso. 25 6 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros Recurrida la anterior decisión, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta decretó la nulidad parcial de la actuación a partir de la formulación de acusación llevada a cabo el 6 de junio de 2012 y ordenó la ruptura de la unidad procesal para que se adelantara la etapa de juzgamiento contra Jesús Alfonsc Forero ante el mismo juez colegiado, por gozar éste último de fuero legal. En los demás aspectos confirmó la condena23. Oportunamente los defensores interpusieron el recurso extraordinario de casación y lo sustentaron en sus correspondientes escritos. El 8 de mayo del ario en curso, la Sala admitió el primer cargo común de las demandas presentadas por los defensores de DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ,

LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE

NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS,

JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO

GÓMEZ OROZCO (primer cargo principal del libelo), y de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA (primer cargo principal del escrito), consistente en el desconocimiento de la estructura del debido proceso por ser dictada la sentencia en un juicio viciado de nulidad, en razón de la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria, e inadmitió los cargos restantes propuestos. Cfr. Folio 829 a 879, ibídem. 26 7 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros El tres de septiembre del añc que transcurre se llevó a cabo la audiencia de sustentación del cargo admitido. LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Como se ha indicado, la Sala admitió el primer cargo común de las demandas presentadas por los defensores de

DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, LOEDER SMITH

GAVIRIA YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ,

WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO

ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO

(primer cargo principal del libelo), y de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA (primer cargo principal del escrito). En dicha censura, al amparo de la causal segunda del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, se reprocha el desconocimiento de la estructura del debido proceso por ser dictada la sentencia en un juicio viciado de nulidad, en razón de la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria. En tal sentido, los demandantes esgrimen que la sentencia del Tribunal se profirió con «un evidente e irrefutable

desconocimiento del debido proceso en si.. caracterización de la figura del juez natural, garantía fundamental, per violación directa y falta de aplicación de normas del bloque de constitucionalidad (C.N., arts. 29, y 522 de 1999, arts. 1 y 2).»27. 116, 221 y 250, leyes (sic) 1047 de 201C Al respecto, traen a colación el fallo de casación penal de radicado 40282 del 5 de abril de 2017, cuya regla por tratarse de una jurisprudencial aplicaría al sub examine Cfr. Folio 1152 del cuaderno 4 del proceso. 27 8 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros situación similar De acuerdo con los recurrentes, el comportamiento de sus prohijados, al igual que el de la procesada en el radicado referido, se manifiesta como un desvío en la función legalmente asignada, de donde se deriva que el juzgamiento de los acusados correspondía a la justicia penal militar, más no a la ordinaria28. Tras citar in extenso la mencionada decisión, así como aludir a las normas de orden constitucional y legal que prevén el fuero penal militar, los casacionistas concluyen que sus representados satisfacían a cabalidad los dos requisitos exigidos para la aplicación del fuero, esto es: (i) el subjetivo, relativo a la calidad de miembro activo de la Fuerza Pública, y (ii) el funcional, atinente a la relación entre el delito cometido y el servicio, de modo que aquel se presenta como una extralimitación, desviación o abuso de poder en desarrollo de una labor propia de la institución29.

De igual manera, el defensor de DULCE MARÍA

MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, LOEDER SMITH GAVIRIA YEPES,

NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO expresa que: «Esta nulidad, es insaneable, no puede prorrogarse por devenir del factor subjetivo (...), ni convalidarse, amén de que no resulta procedente la

30. Asimismo, el aplicación del principie de instrumentalidad.» demandante manifiesta que el vicio fue planteado en sede de audiencia de formulación de acusación fechada el 21 de 28 Cfr. ídem. cfr. Folio 1066 29 ibídem.

Cfr. Folio 1158 ibídem. 3D 9 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros febrero de 2011, oportunidad en la que se solicitó al juez la remisión del expediente al Consejo Superior de la Judicatura con miras a que se definiera la competéncia31. Indica que en esa misma ocasión la Fiscalía manifestó que había sido notificada del conflicto de competencia propuesto por la Juez de Primera Instancia de la Inspección General de la Policía Nacional quien reclamaba el conocimiento del asunto, y que, debido a lo anterior, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Santa Marta ordenó remitir el proceso al Consejo Superior de la Judicatura para la definición de la competencia, motivo por el cual suspendió la audiencia de acusación. Sin embargo, señala el inconforme, el 6 de junio de 2012

se reanudó la diligencia de acusación, en la que el fallador expresó que el Consejo Superior de la Judicatura únicamente se había pronunciado acerca del conflicto de competencia propuesto por la Juez Penal Militar, resolviendo asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria, sin que existiese decisión concreta en torno a la solicitud elevada por la bancada de la defensa. Aduce igualmente, que el juzgador reconoció haberse correo de enterado de la decisión del Cons.jo Superior por » obteniendo una respuesta formal solo hasta que se brujas», ofició al mencionado ente judicial, l cual expresó que el caso 31 Cfr. ídem. 10 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros se encontraba radicado en la Fiscalía 345 Seccional Bogotá, lugar donde permaneció por más de un año32. En línea con lo precedente, el censor manifiesta que ante tales irregularidades la bancada de la defensa nuevamente solicitó •¿ 1 juez de primer grado la remisión del expediente al Consejc Superior de la Judicatura para que se pronunciara sobre el conflicto de competencia propuesto por la defensa, petición que fue apoyada por la Fiscalía para precaver eventuales nulidades. No obstante, según los casacionistas, el juzgador consideró zanjada la discusión con el auto que, a propósito de la solicitud de la Juez Penal Militar, asignó la competencia del caso a la justicia ordinaria33. Por tales motivos, los censores solicitan se case la sentencia condenatoria y se decrete la nulidad de lo actuado 34. a partir de la audiencia de formulación de la imputación

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la vista de sustentación del recurso extraordinario se realizaron las siguientes intervenciones:

1. La defensa Cfr. Folio 1159, ibídem.

32 Cfr. ídem. 33 Cfr. Folio 1163, ibídem. 34 11 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros

El defensor de DULCE MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ,

LOEDER SMITH GAVIRIA YEF ES, NELSON ENRIQUE

NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO informa que ro tiene argumentos para ampliar el libelo y que, por tanto, ratifica la sustentación ofrecida en la demanda de casación. La defensa de MARIA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA recuerda los hechos que dieron origen al presente proceso y la decisión del Consejo Superior de la Judicatura al momento de definir el conflicto planteado definiendo la competencia en la jurisdicción ordinaria, pero dejando abierta la posibilidad de revisarla. Advierte que, durante la audiencia de fouuulación de acusación, el juez de instancia cerró la posibilidad de discutir el anterior asunto indicando que era un tema superado, cuando en realidad no lo estaba. Menciona diferentes referentes jurisprudenciales de la Sala en donde se indica que los :actores determinantes de la competencia obedecen al subjetivo, funcional y el nexo de la función con el resultado final. Considera que los reparos al comportamiento de su

representada debieron procesarse ante la jurisdicción penal militar debido a su competencia, dado el cumplimiento de las exigencias requeridas para ello. 12 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros

2. La Fiscalía Sexta Delegada ante la Corte Suprema de Justicia Comparte la posición de la bancada defensiva y destaca la jurisprudencia de la Sala al fijar los parámetros del fuero penal militar, consistentes en la pertenencia a la institución castrense, la vinculación con el servicio, la inexistencia de un propósito delictivo desde el inicio del operativo y la ausencia de un ilícito de gravedad inusitada, aspectos que desde su punto de vista se cumplen en el presente asunto.

Solicita casar la decisión, decretando la nulidad correspondiente.

3. El Procurador Judicial Segundo Delegado para la Casación Penal Manifiesta compartir el razonamiento esbozado por quienes le precedieron en el uso de la palabra, pues considera demostrados los elementos propios de la jurisdicción penal militar, tales como la pertenencia de los procesados a la fuerza pública, y la relación directa del servicio con el delito cometido.

Solicita que se decrete la nulidad de lo actuado y se envíe la actuación a la justicia penal militar para lo de su competencia.

CONSIDERACIONES

13 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros De acuerdo con el Código de Procedimiento Penal, el recurso extraordinario de casación tiene la finalidad de salvaguardar la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los

agravios a estos inferidos, así como la unificación de la y procede a trav .".s de un escrito riguroso, jurisprudencia35 preciso y conciso en el señalamiento de las causales y su fundamentación, contra las decisiones emitidas en segunda instancia, cuando hayan afectado derechos o garantías fundamentales. En el presente asunto la Sala admitió el primer cargo principal común postulado por los apoderados de DULCE

MARÍA MARTÍNEZ VELÁSQUEZ, LOEDER SMITH GAVIRIA

YEPES, NELSON ENRIQUE NOVOA RAMÍREZ, WILLIAM

LEBER MORALES BARROS, JORGE ALBERTO ALFARO OLAYA y NICOLÁS ALBERTO GÓMEZ OROZCO y de MARÍA ANTONIA GONZÁLEZ QUINTANA, bajo la égida de la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, en el que evidente e irrefutak4e desconocimiento del debido denuncian «un proceso en su caracterización de la figura del juez natural, garantía y falta de aplicación de normas fundamental, por una violación directa del bloque de constitucionalidad (C.N., zrts. 29, 116, 221 y 250, leyes 36. (sic) 1047 (sic) de 2010 y 522 de 1999, arta 1 y 2).» En el desarrollo del cargo, los recurrentes traen a colación la decisión de radicado 43282 del 5 de abril de 2017 Cfr. Ley 906 de 2004, inciso 3' del art. 184. 35 Cfr. Folio 1152 de la carpeta 4 del proceso. 36 14

Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros -la cual consideran precedente del caso bajo estudio-, fallo del que derivan que el proceso debió adelantarse ante la jurisdicción castrense y no ante le ordinaria, como sucedió, en virtud de la concurrencia de los dos elementos esenciales del fuero penal militar, relativos a la calidad de los acusados como integrantes de la Fuerza Pública en servicio activo -elemento subjetivoy la relación entre el punible cometido y la prestación del servicio -elemento funcional-. Desde ya la Sale anuncia que no vislumbra que en el asunto sometido a su consideración recaiga algún yerro que repercuta en la condena impuesta a los encausados, así como tampoco observa la violación de una norma sustancial o de alguna garantía procesal, como erróneamente lo señalan los recurrentes al denunciar la supuesta violación de la garantía del juez natural37. Contrario a lo señalado por los libelistas, se observa que la competencia para investigar y juzgar el caso concreto recae en la jurisdicción ordinaria -como efectivamente sucedió-, y no en la penal militar, en razón de la falta de concurrencia del elemento funcional -atinente a la relación del presunto punible con el servicio asignado constitucional y legalmente-, componente que resulta necesario para la aplicación del fuero castrense, so pena de vulnerar la garantía del juez natural ordinario, así como los derechos fundamentales de igualdad y debido proceso, como reiteradamente lo ha considerado la 37 Cfr. Folios 1066 a 1073 y 1150 a 1163, ibídem. 15 Casación 51675

Jorge Alfaro Olaya y otros jurisprudencia de la Sala, incluso en la decisión del radicado 40282 citado por los demandantes, en donde puntualizó que la conducta delictiva de un miembro de la Fuerza Pública será de competencia de la justicia penal militar, cuando quiera que ocurra en cumplimiento de los fines constitucional y legalmente asignados á la Institución; de lo contrario, la competencia recaerá en la jurisdicción ordinaria, como acontece en el casa que convoca a la Corte. En efecto, en aquella decisión, del 5 de abril de 2017, la que la Sala expuso las siguientes consideraciones en punto al fuero penal militar38: «Primer Cargo Acorde con lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar entra en escena cuando deben tramitarse y decidirse investigaciones originadas en comportamientos presuntamente delictivos, definidos como tales por el Código Penal o por leyes especiales, siempre que los mismos hayan sido ejecutados y en por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo relación con el mismo servicio. En ese sentido, el artículo 221 de la Constitución Política se refiere al fuero penal militar, en los siguientes términos: "...De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cc rtes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.

En la investigación y juzgannento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un erfrentamiento que reúna las condiciones objetivas riel Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los Cfr. CSJ. SP. de 5 de abril de 2017, Rad. 402E 2. 38 16 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Fenal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública...". Se desprenden de dicho precepto constitucional los elementos que definen y limitan el fuero penal militar. En dicho orden de ideas, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, han decantado una serie de parámetros a seguir para dilucidar asunto corresponde a la jurisdicción castrense, esto es, si un si se encuentra cobijado por el fuero militar, o si debe ser adelantado por la justicia ordinaria, lineamientos concretados en los siguientes términos: i)(cid:9) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente active concurren dos elementos: El subjetivo, (relativo a que el sujeto activo del a) comportamiento presuntamente punible debe ser miembro de la Fuerza Pública), y,

De carácter funcional (referido a que el delito cometido b) debe tener relación con el servicio), elemento que representa el eje central para la competencia militar. ii) El ámbito del fuero penal militar debe ser interpretado de restrictiva, en el entendido que el delito cometido manera "...en relación con el servicio..." es aquel realizado en cumplimiento de la labor. iii)(cid:9) Debe existir un vínculo claro en el origen del delito y la actividad de servido. Se impone que esa relación sea directa, un nexo estrecho. una iv) La conducta punible debe surgir como extralimitación, desvío o abuso de poder en desarrollo de una actividad vinculada directamente a una función propia. Si se está dentro de una sana y recta aplicación de la función y er cumplimiento de ella se origina y desarrolla el delito, este tiene un vínculo sustancial con aquella y resulta de buen recibo el fuero. El neyo entre el delito y la actividad propia del servicio y)(cid:9) debe ser próximo y directo, no hipotético y abstracto, de donde deriva que el exceso o la extralimitación deben darse dentro de la realización de una tarea propia de las funciones de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional. 17 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros vi) Si desde el inicio el agente activo tiene propósitos delictivos y utiliza su investidura para delinquir, no lo ampara el fuero. Si se llega a la función con el propósito de ejercerla con fines delictivos y en desarrollo de estos se cumple aquella, se está frente a una actividad criminal que no puede cobijar el fuero. vii) El nexo se rompe cuando el delito es de una gravedad

inusitada, como en aquellos c e lesa humanidad, por la plena contrariedad entre la conduc a punible y los cometidos de la Fuerza Pública, como que se trata de ilícitos manifiestamente contrarios cz la dignidad humana y a los derechos de la persona. viii) Un acto del servicio nunca puede ser delictivo, por ende, aquel no será castigado, corno sí el que tenga "relación con el servicio". ix) La relación con el servicio debe surgir con claridad de las pruebas. Si existe duda, se descarta el fuero y la competencia es del juez común, pues la del extraordinario (el militar) debe estar demostrada plenamente. x) Si el delito comporta la violación grave de un derecho fundamental o del derecho internacional humanitario, siempre debe tenerse como ajeno al servicio. Acorde con los anteriores parámetros, se concluye que lo sancionado por el estatuto punitivo militar y que adjudica el fuero para ser juzgado en esa jurisdicción, parte de la circunstancia necesaria de que el militar o el policía iniciaron una actuación válida, legítima, propia de sus funciones, comportamiento que en manera alguna puede ser reprochable, solo que en el camino, en el desarrollo de la misma, decidieron desviarla, extralimitarse o abusar, pero siempre en el entendido de que estos procederes indebidos tenían una correspondencia un vínculo, un nexo, con la tarea específica propia del servicio correspondiente. Por abusar se entiende usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente la función concreta, específica, que correspondía por ley y reglamento. Desviar implica que el

servidor se aleja, aparta, se ?ara de la función iniciada en forma legítima. Extralimitarse tiene el alcance de actuar más allá, fuera de los Iírnit2s fijados por el servicio correspondiente. En tales condiciones, el fuera parte del hecho necesario de que el militar o el policía dieron comienzo legítimo a un acto propio del servicio, pero en el camino decidieron salirse del mismo para realizar conductas delictivas, siempre en el entendido de que esos actos desviados igual tienen un nexo, 18 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros un vínculo esrecho con esa función válida iniciada y que no se encuentren. dentro de las excepciones ya reseñadas ( )«. Como viene de verse, en ese caso la Sala no hizo otra cosa que reiterar que la conducta ilícita será de competencia de la justicia penal militar cuando se cometa en cumplimiento de la misión constitucionalmente asignada a la Fuerza Pública; de lo contrario, se asignará a la jurisdicción ordinaria39. igual sentdo, se ha pronunciado la Corte En Constitucional, a través de decisiones que destacan el carácter restrictivo del fuero penal militar y desarrollan el elemento funcional del instituto, en armonía con los mandatos Superiores que garantizan la igualdad ante la ley y el derecho al juez natural como componente del debido proceso. Tanto en sede de control abstracto de constitucionalidad, como de control concreto por vía de la acción de tutela, la máxima intérprete de la Constitución ha sostenido de forma pacífica e inveterada que el fuero penal en virtud de la cual «los miembros

militar es una prerrogativa, de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos conductas punibles al ejecutar o eventos en los que incurren en 4° desarrollar sus funciones legales y constitucionales » Cfr. SCC. SU-1184 de 2001 de 13 de noviembre. 39 Cfr. SCC. C-084 de 2016 de 24 de febrero. 4° 19 Casación 51675 Jorge Alfaro Olaya y otros En este sentido, el fuero se traduce en el trato diferencial que reciben los integrantes de la Fuerza Pública, en lo que atañe a la autoridad competente para investigar y declarar la responsabilidad penal, respecto de los delitosen los que incurren los sean típicamente militares o comunes-, funcionarios mencionados en desarrollo de sus labores oficiales. Así, la naturaleza del fuero es excepcional, en tanto «constituye una muy relevante excepción al principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas punibles cometidas por la generalidad de los asociados.»41 (Negritas de la Sala). Esta consideración fue planteada desde tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia, cuando fungía como Tribunal Constitucional -previamente a la entrada en vigencia de la Carta y retomada por la Corte Constitucional, como Política de 1991-, se observa en el sig