CSJ - SP37661(07-12-2011)

• -1:79 74,-,

CAS IóN 3751

MARCELO ANDRÉS SANT 'S JIMÉN Z 1 (cid:9) 1;7 t r r(1 d"» f/e/'

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No. 434 Bogotá, D. C., siete (07) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS Decide la Sala acerca de la admisibilidad de los fundamentos lógicos y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante el cual confirmó la condena a dicha persona como autor responsable del delito de prevaricato por omisión agravado, que emitió el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de la referida ciudad.

V,7;„ , 2 IÓN 661

MARCELO ANDRÉS SA S JIM NEZ ift)/4,47

HECHOS Y ANTECEDENTES

1. Lá situación fáctica que suscitó la actuación fue descrita por el ad queM de la siguiente manera: "El 16 de abril de 2008, integrantes de la Policía Nacional, en coordinación con personal de la Armada Nacional de Timbiquí, Cauca, realizaron un procedimiento de incautación de sustancia estupefaciente en el corregimiento Bubuey de Timbiquí, al cabo del cual informaron que no habían capturado a nadie, y pusieron a órdenes de la autoridad competente 350

kilos de cocaína. "Sin embargo, al realizar las averiguaciones pertinentes, se tuvo conocimiento que, para la fecha y hora del operativo, una persona se encontraba a 'cargo de la sustancia estupefaciente encontrada, pero la dejaron huir sin judicializarla, le incautaron armas de fuego, que tampoco judicializaron, y además se estableció que el total de sustancia estupefaciente incautada fue de 650 kilos. "En el trámite se logró establecer que la sustancia se hallaba empacada en .34 bultos de estopa, de los cuales, inicialmente, bajaron 12 y los dejaron en un lugar de la costa, y luego otros 5, para entregar solamente 17 en el Batallón de Infantería. Como autores de tales ilícitos fueron identificados MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ, MARCOS EUGENIO CRIALES MONTERO, Óscar Julián Valencia Torres y Oscar Arturo Bolaños Viveros, quienes fueron privados de la Libertad y colocados a órdenes de la Fiscalía para efectos de la correspondiente investigación penar' .

2. Suicrito y aprobado un preacuerdo entre el entre instructor y Óscar Folios 168-169 del cuaderno principal. • .1: ;/:/i f; iirez 3 CA IÓN 3 661

MARCELO ANDRÉS SAN SJIMs EZ fr 4. • N...

Julián Valencia Torres y Óscar Arturo Bolaños Viveros, la Fiscalía General de la Nación formuló acusación en contra de MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ (oficial de la Armada que dirigía el

operativo) y M E C M por las conductas ARCOS UGENIO RIALES ONTERO punibles de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, peculado por apropiación y prevaricato por omisión agravado, de conformidad con lo previsto en los artículos 376 inciso 3°, 397, 414 y 415 de la Ley 599 de 2000, actual Código Penal, con las circunstancias genéricas de agravación señaladas en los numerales 9 y 10 del artículo 58 ibídem y el incremento que a los tipos básicos introdujo el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. Definido por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que el asunto debía seguir siendo tramitado ante la jurisdicción ordinaria, el juicio oral lo adelantó el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento de Popayán, despacho que condenó a los procesados por los cargos en comento a 372 meses de prisión y 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, así como a la accesoria de ley por el término de 20 años, y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad. Recurrida la decisión por los defensores, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán decretó la nulidad parcial de la actuación, respecto de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y peculado por apropiación, y a partir del acto de acusación, debido a la imprecisión en los términos de las respectivas imputaciones fácticas. Por otro lado, confirmó la condena por el delito de prevaricato por

omisión agravado, imponiéndole, por tal concepto, 84 meses de prisión, 1111 H, Kx ,

CION 7661

4 (cid:9)

MARCELO ANDRÉS SA11

S JI ÉNEZ (":1; (cid:9) • <4 fi/ IX: (cid:9) )4» 33,6 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa y 5 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

5. C ntra la decisión de segundo grado, el defensor de MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ interpuso el recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA

1. Al amparo de la causal del numeral 1 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal, planteó el recurrente un primer cargo, según el cual el cuerpo colegiado interpretó erróneamente el artículo 414 del Códiljo Penal, que consagra el tipo penal de prevaricato por acción, por cuanto el procesado, como oficial de la Infantería de Marina, no tenía el deber funcional de capturar a las personas encontradas con armas de fuegó en el interior de los cultivos ilícitos.

2. COn fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 20041 propuso en un segundo cargo el manifiesto desconocimiento de las reglas de apreciación de la prueba, toda vez que "no se valoraron las pruebas que demostraban la falta e [sic] dominio del hecho sobre la captura realizada"2.

En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal a favor de su protegido MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ. Folio 175 ibídem. 2

5(cid:9) CA (cid:9) ION 31661

MARCELO ANDRÉS SAN OS JIMÉNEZ 11/ (cid:9) fr:r.z

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 181 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto), la casación es un mecanismo de control tanto constitucional como legal que procede contra los fallos proferidos en segunda instancia y que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 180 ibídem, tiene como propósitos lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías fundamentales, la reparación de los agravios inferidos y la unificación de la jurisprudencia.

Dada la naturaleza extraordinaria de este recurso, quien acude a la casación tiene que ceñirse a determinados requerimientos sistemáticos, basados en la razón y en la lógica argumentativa, así como guardar coherencia, precisión y claridad en el sustento de cada uno de los reparos, que debe desarrollar conforme a las causales previstas en el artículo 181 del referido ordenamiento. A su vez, el inciso 2° del artículo 184 del estatuto procesal señala que no será admitida la demanda "cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa de/fallo para cumplir alguna de las finalidades del recurso", lo que ocurre si la Corte halla intrascendente el problema propuesto por el recurrente frente a lo debatido y decidido en el caso concreto, o cuando puede responder a sus planteamientos sin la necesidad de valorar de manera profunda lo sucedido dentro de la actuación.

2. En el asunto objeto de interés, ninguno de los reproches formulados

en el escrito de demanda por el defensor de MARCELO ANDRÉS 6 CAS IÓN 3661 MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ 4 ? • 7t y ?/ (cid:9) e/ SANTOS JIMÉNEZ está llamado a prosperar, bien sea porque carece de fUndamentos frente a la decisión del Tribunal, o porque no formula erroti alguno susceptible de ser atendido a esta altura del proceso.

Veamos: 2.1. Cuando en sede de casación se formula la violación directa de la ley sústancial (que fue lo que en últimas hizo el defensor en el primer cargo), la Corte ha sido enfática aseverando que al demandante le asiste el deber de demostrar que el Tribunal incurrió en un yerro en la seleqción o comprensión de la norma, bien sea porque no reconoció la llamada a regular el caso (falta de aplicación), o ajustó de manera incorrecta el supuesto fáctico a lo contemplado en otra disposición

(apliqación indebida), o asignó al precepto elegido de manera adecrda un sentido o efecto contrario a su contenido (interpretación errónea). El demandante, en el presente asunto, no sólo erró al proponer como un apunto de interpretación lo que debió haber planteado desde el puntc) de vista formal como un problema de aplicación indebida (de la normá que consagra el delito de prevaricato por omisión) y falta de aplicáción (por ejemplo, de la disposición que contempla el principio de estricta tipicidad), sino que además planteó una tesis (de acuerdo con la cual MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ no tenía el deber funciqnal de aprehender a persona alguna durante el operativo) que

no trásciende frente a lo decidido en el fallo impugnado. En la apelación de la providencia de primera instancia, la defensa le habíá propuesto al Tribunal el mismo problema ("ajos integrantes de las Fuerzas Militares de Colombia no tienen obligación de capturar a • :fri/frt"»re ert;, (r(t1/;;M7;;-,. 7 CA CION 37661 MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ (< - / , 5,P,,Me7 <4 persona sorprendida en flagrante delito y ponerla a disposición de autoridad competente por no estar revestidos de funciones de Policía Judicial?" 3) que, luego de un análisis juicioso de la jurisprudencia tanto constitucional como de la Sala, resolvió en un sentido contrario a los intereses del demandante4. En palabras del juez plural: "[...] debe concluirse que los acusados MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ y Marcos Eugenio Críales Montero omitieron acto propio de sus funciones al no dejar a disposición de la Fiscalía General de la Nación a la persona que fuera sorprendida en situación de flagrancia al tener bajo su custodia o cuidado la voluminosa cantidad de estupefaciente descubierta en el operativo al cual acudieron"5. El profesional del derecho no atacó ni los fundamentos jurídicos ni los precedentes jurisprudenciales con los cuales el Tribunal llegó a dicha conclusión. Simplemente, insistió en una postura carente de fuerza persuasiva, que no va más allá de la aislada enunciación. 2.2. Por otro lado, cuando en sede de casación se formula la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho en la valoración de la

prueba (como a la postre obró el demandante en el segundo cargo), es carga procesal de quien lo propone demostrar que su configuración obedeció por lo menos a una de las siguientes tres modalidades: La primera, al falso juicio de existencia, que se presenta cuando al proferir la sentencia objeto del extraordinario recurso el juez o cuerpo colegiado omite por completo valorar el contenido material de un 3 Folio 151 ibídem. ' Folios 133-142 ibídem. 5 Folios 133-134 ibídem. 8 CPACION 7661 MARCELO ANDRÉS SAIITOS JIMaNEZ ? (cid:9) Kdi/ /7" medio de prueba debidamente incorporado a la actuación, o también cuando le concede valor probatorio a uno que jamás fue recaudado y, deppido a ello, supone su existencia. La sOgunda, al falso juicio de identidad, que ocurre cuando en el fallo impugnado el juzgador distorsiona o tergiversa el contenido fáctico de determinado medio de prueba, haciéndole decir lo que en realidad no dice, bien sea porque realiza una lectura equivocada de su texto, o le agre0a circunstancias que no contiene, u omite considerar aspectos relevantes del mismo. Y la tercera, al falso raciocinio, que se constituye cuando el Tribunal valor la prueba en su integridad, pero se aleja en la motivación del fallo 1e los postulados de la sana crítica, es decir, de una concreta ley cient fica, un principio lógico o una máxima de la experiencia. Cualtiwiera de estos yerros debe ser trascendente desde un punto de vista jurídico, lo que significa que frente a la valoración conjunta de la

pruelr realizada por el Tribunal o las instancias (según sea el caso), su eXclusión debería conducir a adoptar una decisión distinta a la recurrida. En e presente caso, el profesional del derecho no propuso error de hecho alguno. Solamente, presentó una explicación personal de lo ocurrido, que conduciría a exonerar de responsabilidad al procesado. Una Sentencia ajustada a la Constitución y a la ley es una en la cual no púeda ser descubierto el error, sin perjuicio de la posibilidad de que coexistan soluciones o decisiones que otras personas, desde su 9 CA CIÓN 3 661 MARCELO ANDRÉS SAN OS JIM NEZ propio criterio de racionalidad, estimen 'mejores' o `más acertadas'. Así lo sostuvo la Sala en reciente providencia: "[...] la conecta decisión dictada dentro del proceso es aquella que se puede calificar como la más próxima a la verdad. "Esta idea de aproximación parte del supuesto de que nadie está en la capacidad de demostrar que sus aseveraciones se corresponden de manera plena con la verdad (aunque de hecho así lo sea), pues todo conocimiento humano dependerá del estado de cosas y las teorías imperantes de la época (en el proceso penal, de las teorías del caso fundadas en las pruebas practicadas durante el juicio). Lo que sí es posible demostrar es la existencia de yerros o falencias, gracias a la crítica racional (ya sea a través de la refutación empírica —probatoria-- o la argumentativa —jurídica). Por lo tanto, la providencia ajustada a derecho es la exenta de error (la que resiste a la crítica), pero de ella no es posible asegurar que contiene la verdad material, sino que obedeció a un esfuerzo

acedado para acercársele. "En la práctica, la lógica del extraordinario recurso de casación siempre se ha regido por esta meta. En efecto, las causales de procedencia no garantizan positivamente la constitucionalidad y legalidad de las sentencias de segunda instancia, sino que tan sólo contemplan todas las variantes por las cuales el Tribunal podría equivocarse (cualquier error es de trámite o de juicio; en este último, hay violación directa o indirecta de la norma sustancial —por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea—; en la violación indirecta de la ley, hay error de hecho y de derecho; en el de derecho, falso juicio de legalidad o falso juicio de convicción; y en el de hecho, falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio)'. 6 Sentencia de 26 de octubre de 2011, radicación 36357. • -.-4]r•Aft./SÉG (cid:9) 7A fi/ %;•7; lo CA ON 461 MARCELO ANDRÉS SANTOS JIMÉ EZ //:? (cid:9) r."~(.7(cid:9) 6,.)(4,e?", Con iel discurso del demandante, no es posible advertir, en la postura sostenida por el juez plural, una omisión o distorsión de la prueba releVante, ni mucho menos la vulneración de una concreta regla empírica, principio lógico o ley de la ciencia en la apreciación de la misráa. Por el contrario, de la lectura del fallo, la Sala encuentra que el Tribunal aportó argumentos, en principio no irrazonables, para

concluir acerca de la responsabilidad penal de MARCELO ANDRÉS SANtOS JIMÉNEZ en el delito de prevaricato por omisión agravado. Adiciánalmente, el demandante no puede pretender que, una vez agotádo el debate, la Sala, por su propia cuenta, aborde y analice detal adamente todo el desarrollo del juicio oral (labor que le fue encomendada a las instancias) para descubrir si las pruebas prac cadas guardan la suficiente importancia como para descartar la reali ad histórica de la imputación formulada por el organismo acu,dor o si, por lo menos, demuestran una duda que deba ser resuelta a favor del procesado. La lÓgica del extraordinario recurso, insiste la Corte, no implica la reali‘ción oficiosa e indiscriminada de una providencia de última instahcia, sino el estudio de la legalidad o constitucionalidad de la sentencia del Tribunal a partir de un enfoque crítico que aluda a la existencia de un error relevante en la decisión. Si el recurrente no es convihcente en este sentido, y si la Sala no observa de bulto la necetidad de proteger una garantía judicial o derecho fundamental (comá ocurre en este caso), la consecuencia inevitable será la de no admitir el escrito.

3. Teniendo en cuenta que contra esta decisión procede el mecanismo 11 CAIÓNH 3/7 611

MARCELO ANDRÉS SAN JIMÉN Z /„/, /»„ „ de insistencia, según lo establece el inciso 2° del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte ha precisado la naturaleza y reglas que habrán de observarse para su aplicación de la siguiente manera':

3.1. La insistencia es un mecanismo especial, de naturaleza distinta a los actos de impugnación propiamente dichos, que sólo puede ser promovido por el demandante dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la providencia mediante la cual se decide no admitir la demanda de casación. 3.2. La solicitud de insistencia puede ser elevada ante el Ministerio Público por intermedio de cualquiera de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado el voto frente a la decisión mayoritaria de no admitir, o ante uno de los Magistrados que no participó en la discusión y dejó de suscribir el referido auto. 3.3. Es facultativo del Magistrado disidente, del que no intervino en los debates o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a la consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en el que informará al solicitante dentro de un plazo de quince días. 3.4. El auto mediante el cual no se admite la demanda trae como consecuencia la firmeza de la sentencia contra la que se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conduzca a la admisión del escrito. ' Sentencia de 12 de diciembre de 2005, radicación 24322.

CASkCIN 3766

12(cid:9) MARCELO ANDRÉS SANTO »ENE ?4. (cid:9) ty4;

•,),,97 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE NO ADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de

MARELO ANDRÉS SANTOS JIMÉNEZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia en relación con lo decidido. Notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen

JAVIER ZAPATA ORTIZ

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JOSÉ LUIS BARC LÓ CAMACHO (cid:9) JOSÉ LEONI BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERT CASTRO CABALLERO SIGIFRED A PÉREZ / 13 (cid:9) C4ACÓN17661

MARCELO ANDRÉS SAN OS JIMÉNEZ fi (cid:9) I. Ifr fr

LUIS G ILLERMO LAZAR OTERO(cid:9) JU u 9 d /.442-Y at4C ji3IA y

LANDA NO GARCÍA

Secretaria