CSJ - SP37663(30-11-2011)

Rad. 37663. INADMISIO

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 425 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de Hernán Lezaca Cáceres, contra la sentencia del 28 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Superior de Cundinamarca, por medio de la cual confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Gachetá, el 22 de enero de 2010, que lo condenó como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: "El 10 de mayo de 2001, ante la Unidad de Delitos Contra la Administración Corta Suprema de Justicia Pública de la Fiscalía General de la Nación, el doctor CARLOS ENRIQUE RUIZ BAUTISTA, en calidad de síndico de la quiebra de 'INDUSTRIAS ANCON Ltda'. que cursaba en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Bogotá, instauró denuncia contra HERNÁN LEZACA CÁCERES, por cuanto ante el Juzgado Civil del Circuito de Funza se tramitó un proceso de restitución de inmueble contra la sociedad PERFILACEROS, FUENTES OLA YA S.A., decretándose el embargo y

,secuestro de los bienes muebles que la sociedad demandada poseía en el inmueble arrendado, ubicado en el kilómetro 5 vía Cota-Siberia, comisionándose al Juzgado Promiscuo Municipal de Cota, que practicó la diligencia, el 27 de noviembre de 2007, habiéndose designado como secuestre a LEZACA CÁCERES. "Luego, en el mismo proceso, se dictó sentencia decretando la restitución y la parte demandada PERFILACEROS, FUENTES OLA YA S.A., entregó a la demandante quiebra de INDUSTRIAS ANCON Ltda., en dación de pago, todos los bienes muebles y enseres embargados y secuestrados, por lo que se ordenó el referido secuestre la entrega de los bienes que se encontraban bajo su custodia; sin embargo, el secuestre LEZACA CÁCERES los entregó incompletos, pues hizo falta: la línea telefónica 8641198, un equipo de pintura electrostática color amarillo T.Y P. 701 Fab.311014700 con cablería respectiva, una caja eléctrica marca NORSONS para pintura serial número AA89D-1 76-44 color azul, 50/60H101 AMP, un compresor sin motor referencia AFMO 1234 color amarillo, los volantes y él resto en cuero azul, una caja eléctrica NORSON o cabezote para pintura serial A.A. 89D-176454 en CHEZ101 AMP, y una troqueladora, húmero 511609SAN color rojo. 'En síntesis, el doctor RUIZ BAUTISTA, en su denuncia, refirió que el ex

lecuestre HERNÁN LEZACA, no ha devuelto la maquinaria y material recibido en calidad de depósito; tampoco ha cancelado el valor de la lámina o chatarra We confesó haber 'cogido' para construir tanques, puertas y ventanas, ni ha devuelto el valor de los arrendamientos causados durante más de tres años que éstuvo ocupando indebidamente las bodegas de propiedad de la masa OIDUSTRIAS ANCON Ltda., todo lo cual tenía un costo aproximado de CIEN

MILLONES DE PESOS ($100.000.000.00)".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. Pqr los anteriores hechos, la Fiscalía General de la Nación, el 21 de diciembre de 2005, profirió resolución de acusación contra Hernán Lezaca

2

Rad. 37663. INADMISIÓN

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Cáceres por el delito de peculado por apropiación, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 24 de agosto de 2006. El expediente pasó al Juzgado Penal del Circuito de Gachetá que, el 22 de enero de 2010, condenó a Hernán Lezaca Cáceres a las penas principales de 6 años de prisión e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. Así mismo, adujo que se abstendría de imponer la sanción de multa, habida cuenta que "no pudo determinarse concretamente el total de lo apropiado...". Apelado el fallo por el defensor y el apoderado de la parte civil, el

Tribunal Superior de Cundinamarca, el 28 de junio de 2011, lo confirmó en su integridad. Contra la anterior decisión, la defensa técnica interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con base en las causales tercera y primera, presenta dos reproches contra la sentencia, así: 3 Corte!Suprema de Justicia Primer cargo Acuaa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad, por "violación del principio fundamental del debido procesoprescripción de la acción pena!'. Aduce que la acción penal se encuentra prescrita, dada la inadecuada interpretación del artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 y el numeral 5° del artículo 60 del Código Penal de 400 por exclusión evidente. Desppés de hacer un análisis de los fallos de instancia, de la normatividad aplicada y del artículo 133 de la Decreto Ley 100 de 1980, anota que al no determinarse el monto de lo apropiado, la pena debía disminuirse, aplicándose lo dispuesto en el inciso 5° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000. Luego de realizar una personal dosificación de la pena, dada la condición de servidor público de Lezaca Cáceres, asevera que el término de prescripción es de 5 años, el cual ocurrió 23 de agosto de 2011 "y por ello, la deOsión impugnada, en el punto resaltado, constituye una violación directa de las normas sustanciales antes referenciadas, al haberse aplicado indebidamente el numeral 10 del artículo 133 de la Ley 100 de 1980... así

como 'el numeral 5° del artículo 60 de la Ley 599 de 2000...". 4

Rad. 37663. INADMISIÓN`

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Afirma que lo propuesto va en contra "de la tesis actual sobre la interpretación de los artículos 83 y 86 de la Ley 599 de 2000 que prodiga la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia", destacando que en este caso es posible variar tal postura, en orden a proteger el derecho al debido proceso de su prohijado. A continuación pasa a comentar jurisprudencia de la Sala, reiterando que en este caso operó el fenómeno de la prescripción. A región seguido, expresa unas personales opiniones "contra la tesis actual de la jurisprudencia", haciendo al respecto un análisis desde su personal perspectiva, motivo por el cual solicita "declarar la nulidad de todo lo actuado, tras evidenciar, según lo antes expuesto, que la acción penal en el presente asunto se encuentra prescrita". Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial "por indebida aplicación del inciso primero y falta de aplicación del inciso 2° del artículo 133 del Decreto 100 de 1980". En la medida en que el valor de lo apropiado no pudo determinarse, al punto que se dejó de imponer sanción de multa, acota que "respetando los parámetros fácticos fijados por los falladores de instancia, emerge sin Corte ISuprema de Justicia discusión que : a) no se logró determinar el valor de lo que fue objeto del delito y, b) que bajo tal referente fáctico se dedujeron consecuencias como

que la pena de multa era improcedente y también la indemnización de perMcios; bajo tales referentes, los falladores de instancia debieron dejar de atWicar el acápite final del inciso primero del artículo 133 del Decreto Ley 100 1980 (aplicación indebida) y en su lugar, debieron aplicar el inciso 20 de esa misma normatividad (falta de aplicación), y como así no procádieron, incurrieron en una violación directa de la ley sustancial que causá un efecto trascendente, pues altera los mínimos de los cuales se deber partir para la imposición tanto de la pena de prisión como de la inhabilitación...". Por IP expuesto, solicita a la Sala casar la sentencia impugnada y, en su lugar, "proferir otra donde se ajuste la dosificación punitiva, con entero restallo del contenido sustancial del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980'. ALEGATO DEL NO RECURRENTE El ap derado de la parte civil pide decretar "medida de aseguramiento de deten ión preventiva en contra del condenado, ya que las circunstancias acogidas en la resolución de acusación para abstenerse de decretarla han variado, porque el ahora condenado se ha constituido en un peligro para la seguridad de la comunidad...". 6

Rad. 37663. INADMISIÓN

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, es bien sabido que el recurso de casación constituye el medio por el cual la Corporación revisa la legalidad de la sentencia. De ahí que el libelista en el escrito de demanda

deba cumplir con todas las formalidades estatuidas en el artículo 212 de la Ley 600 de 2000, en tanto le compete que señale, de manera clara y precisa, la causal con la cual pretende la infirmación del fallo y argumentando cómo el vicio de derecho o de actividad, según el caso, condujo a resquebrajar la providencia. En tales condiciones, el escrito de demanda no es de libre confección sino que debe cumplir con dichos presupuestos, máxime cuando la Sala, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a complementar al libelista. Así, no basta con denunciar la existencia del vicio que se invoca sino que el casacionista debe demostrar cómo el mismo tiene la trascendencia suficiente para romper la sentencia de segunda instancia y, por lo mismo, la Corte intervenir como Tribunal de Casación en procura de reparar, entre otros fines, los agravios sufridos a los intervinientes en el proceso objeto de censura. En lo relativo a los presupuestos de lógica y debida fundamentación de la nulidad, la Sala ha puntualizado que si bien la acreditación de esta 7 Cor‘ Suprema de Justicia causal de casación es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que conlidera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio, así como la cobértura de la invalidez, demostrar que procesalmente no existe manera

divtsa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, evidenciar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trasclendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en espéculaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. De étro lado, cuando la censura se postula por la vía de la infracción dire4ta de la ley sustancial, el casacionista acepta que los hechos y las pruebas declaradas como probadas en el fallo fueron correctamente apreciadas, razón por la cual el debate se circunscribe a la aplicación del derecho, sin que tengan cabida aspectos relacionados con la credibilidad de lois elementos de juicio y del acontecer fáctico. En esa medida, la labor de demostración de la trascendencia del vicio debérá estar sustentada en evidenciar que el juzgador seleccionó una norma que no era la llamada a gobernar el asunto, omitió otra que sí resolvía los extremos de la relación jurídico procesal o, habiéndola 8

Rad. 37663. INADMISK511

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia aa Corte Suprema de Justicia escogido correctamente le dio un alcance interpretativo que no se deriva del texto de la ley. De manera que si no se cumple con los anteriores derroteros, sin duda, se impone la inadmisión del libelo.

3. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que los

dos cargos presentados por el demandante contra la sentencia de segunda instancia, no reúnen los anteriores presupuestos, razón por la cual, desde ya, se anuncia su inadmisión. Respecto al primer cargo que el casacionista presenta contra el fallo del Tribunal por violación del debido proceso, habida cuenta que la sentencia se dictó cuando ya había ocurrido el fenómeno de la prescripción, si bien es cierto escogió la causal adecuada, también lo es que no evidenció la existencia del vicio. En efecto, el discurso argumentativo que presenta el libelista no evidencia la existencia de un error de estructura, sino que se erige en una personal forma de entender las normas que regulan lo referente a la extinción de la acción penal por razón de la prescripción. Mírese cómo infiere que el mencionado plazo resulta igual al del particular, afirmación que apoya en una apreciación particular, con relación a la norma que debió ser escogida por el juzgador, en orden a solucionar el conflicto. 9 ELW ' I Corth Suprema de Justicia De tal manera, vale destacar que frente a las anteriores hipótesis, deviene necesariamente la inadmisión de la censura, máxime cuando tampoco se adMierte una infracción directa de la ley sustancial. Ahora bien, sobre cómo se contabiliza el incremento de la tercera parte al la máximo legal previsto en el tipo penal, ello de conformidad con los artíCulos 82 y 83 de los Códigos Penales de 1980 y 2000, para que opere la prescripción de la acción penal, tratándose como en este caso de conducta punible cometida por servidor público en ejercicio de sus

funcliones o de su cargo o con ocasión de ellas, como así lo entendió el defnsor del procesado, en principio la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia sostuvo que: "El nuevo ordenamiento penal (Ley 599 de 2000) introdujo un cambio sustancial en cuanto a la manera de calcular el lapso de prescripción de la acción penal en la etapa de juzgamiento, cuando se trata de delitos cometidos dentro del país, por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, según lo ha considerado mayoritariamente la Sala.i En efecto, la interpretación sistemática de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado (Decreto 100 de 1980) y 83 y 86 del vigente (Ley 599 de 2000), llevan a las siguientes conclusiones: 1.En ambos, el aumento de la tercera parte se aplica de manera autónoma tanto en el sumario como en el juicio.

2. En los dos, interrumpido el término prescriptivo de la acción penal, con la ejecutoria de la resolución de acusación o su equivalente, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del máximo señalado en la ley

(artículos 80 del C. Penal derogado y 86 del actual).

3. En ambos estatutos el lapso prescriptivo no puede ser inferior a cinco (5) años

(artículos 80 y 83, respectivamente). Ver casación. Rad. 15.077 del, octubre 17 de 2001 y auto del 26 de noviembre de 2001, Rad. 1 18222.i 10 r4is

Rad. 37663. INADMISIÓ

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia

4. En el Decreto 100 de 1980 para calcular el término de prescripción en la etapa de juzgamiento, primero se dividía por dos el máximo de la pena privativa de la libertad previsto en la ley y luego se aumentaba la tercera parte, lo que significaba que si, por ejemplo, ese máximo era de ocho años, se dividía por dos, lo que daba cuatro. Como el resultado era inferior a cinco (5) años, menor al exigido en la ley, entonces se aumentaba a ese guarismo, esto es, a cinco (5) años, y a estos se les incrementaba la tercera parte, lo que daba seis (6) años y ocho (8) meses.

Este método de contabilización traía como consecuencia que cuando se trataba de delitos cometidos dentro del país por servidores públicos en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos, el lapso de prescripción de la acción penal en el juicio, nunca podía ser inferior a seis (6) y ocho (8) meses. En el nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), al tenor de los incisos 1° y 5° del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos. En el ejemplo, partiendo de un máximo de ocho años (96 meses), se aumentará una tercera parte, lo que nos dará 128 meses que al dividirse por dos, dará un guarismo de 64 meses, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses. Como se observa, este segundo procedimiento de cálculo es más favorable al procesado, por lo que se deberá aplicar"2.

Ese método fue recogido por la Corte, que, al variar su jurisprudencia, explicó la nueva mecánica, así: "El planteamiento del Ministerio Público convoca a la Sala de Casación Penal a revisar una vez más el tema de la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos; identificar el estado actual de la jurisprudencia; y, de ser preciso, actualizarla, reorientarla o modificarla.

1. La jurisprudencia mayoritaria actual La redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal, Ley 599 de 2000, dio lugar a recomponer la jurisprudencia en punto de la contabilización del lapso 2 Auto de segunda instancia del 7 de diciembre de 2001, radicado 13.774.

1 1 Cort Suprema de Justicia prescriptivo de la acción por delitos cometidos por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, con relación a la doctrina que venía sosteniendo mayoritariamente la Sala de Casación Penal, en vigencia del Código Penal derogado, Decreto 100 de 1980. Así, en la jurisprudencia vertida a partir de la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, se viene afirmando que el incremento de una tercera parte del término de prescripción por tal motivo quedó incorporado en el inciso 5° del artículo 83 ibídem; por lo cual, para fijar el término de prescripción de la acción penal en conductas punibles cometidas por servidores públicos en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos, el incremento de esa tercera

parte se aplica en la etapa de instrucción; y si ya se produjo la ejecutoria de la resolución de acusación, se vuelve a contabilizar el término prescriptivo pero por la mitad de tal resultado. De tal suerte, con esa lectura de la normatividad, era factible que la acción penal después de ejecutoriada la resolución acusatoria prescribiera, aún para los servidores públicos, mínimo en cinco años. En la Sentencia del 17 de septiembre de 2003 (radicación 17.765, M. P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego), que se cita sólo a manera de ejemplo, además de lo anterior, se sostuvo: - "Ahora, en los casos en los cuales la conducta punible sea sancionada con pena privativa de la libertad inferior a 5 años o con otra clase de pena, el incremento de la tercera parte se aplica, durante la instrucción, al mínimo de 5 años previsto en el inciso 1° del citado artículo 83, porque la referencia del inciso 5° está conectada al término de prescripción y no a la pena señalada en el correspondiente tipo penal, luego si en el proceso respectivo se produce ejecutoria de la resolución de acusación, empieza a correr un nuevo lapso de prescripción que en esos eventos tampoco podrá ser inferior a 5 años, según la normativa del artículo 86...." (..) "lo cual equivale a decir que de cara a esos supuestos la acción penal prescribe en 6 años y 8 meses". Con la anterior jurisprudencia, la prescripción para los delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos,

podía prescribir mínimo en 6 años y 8 meses si se producía en la etapa instructiva; y mínimo en cinco 5 años, si ocurría en el juzgamiento. No empece, en el auto del 14 de julio de 2004, que igualmente se invoca para ejemplificar posiciones disímiles (radicación 22377, M. P. Dr. Edgar Lombana Trujillo), la Sala mayoritaria3 expresó lo siguiente respecto del artículo 83 de la Ley 599 de 2000: Con salvamento de voto de los H. magistrados Herman Galán Castellanos, Sigifredo Espinosa 3 Pérez, Alfredo Gómez Quintero y Jorge Luis Quintero Milanés. 12

Rad. 37663. INADMISIÓ

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia "Esta disposición fija como punto de referencia para establecer el término de prescripción el máximo señalado en la ley cuando la pena prevista para el delito en particular sea privativa de la libertad. Aplicada esa premisa a lo señalado en relación con el servidor público, es decir, interpretando coherentemente el inciso primero con el quinto de esa preceptiva legal, necesariamente debe concluirse que en esos eventos el plazo en el que se agota la facultad punitiva del Estado no es otro que el máximo legal incrementado en la tercera parte, independiente de que sea inferior a 5 años, pues en caso de que no llegue a dicho tope, para tales efectos la ley precisa que se aproxime a 5.". "No obstante lo anterior, no ocurre lo mismo con los delitos que tienen señalada pena no privativa de la libertad. En tales casos el propio legislador

estableció como plazo único de prescripción el de 5 años, los cuales se incrementan en la tercera parte, cuando el punible se hubiere cometido en el país por funcionario público en ejercicio de su cargo o funciones, o con ocasión de ellos." Con tal manera de comprender el asunto, si el delito tiene señalada pena privativa de la libertad, la prescripción en el caso del servidor público que lo realice en ejercicio de sus funciones, de su cargo o por razón de ellos podía tener lugar mínimo en cinco años, ora en la etapa de instrucción, ora en el juzgamiento. Y si el delito tenía señalada pena no privativa de la libertad, la prescripción, antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria podía prescribir en 6 años más 8 meses; y después de ejecutoriada, en 5 años.

2. Los salvamentos de voto Las diversas maneras de comprender las normas relativas a la prescripción de la acción penal, cuando el involucrado es un servidor público que ha cometido la conducta punible en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, dio lugar a que algunos dignatarios de la Sala de Casación Penal salvaran su voto frente a pluralidad de autos y sentencias'', con argumentos que mueven a reflexión; verbi gratia, se puso de presente la desproporción manifiesta en cuanto los delitos sancionados con pena no privativa de la libertad prescribirían en 6 años y 8 meses, y delitos más graves sancionados con prisión inferior a cinco años, podían prescribir en sólo cinco años.

Se coincide, entonces, en la necesidad de revisar una vez más la cuestión, con el fin de perfilar la postura definitiva de la Sala mayoritaria sobre el tema,

unificando la jurisprudencia y variándola en cuanto fuese indispensable, todo en el marco de una hermenéutica no gramatical ni exegética, sino que articule 4 Confrontar, entre otros, los siguientes salvamentos de voto, donde se ofrecen solventes reflexiones al respecto: auto del 5 de diciembre de 2002, radicación 15599; y en auto del 14 de julio de 2004. 13

Cori: e Suprema de Justicia armónicamente los criterios lógico, histórico, sistemático, teleológico y valorativo en torno de la cuestión debatida, pero siempre desde el interior de la preceptiva Constitucional y legal.

3. Variación de la jurisprudencia Después de estudiar el estado de la cuestión, es preciso hacer varias declaraciones en cuanto tiene que ver con la prescripción de la acción penal por delitos cometidos por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos5, asertos que se fundamentan con los argumentos que más delante se construye: Previamente, se considera de utilidad transcribir en su tenor literal las normas del Código Penal que se refieren a la materia en discusión: Artículo 83. Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuera privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta

(30) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. Artículo 86. Interrupción y suspensión del término prescriptivo de la acción penal. La prescripción de la acción penal se interrumpe con la resolución acusatoria o su equivalente debidamente ejecutoriada. Producida la interrupción del término prescriptivo, éste comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el En Ñ mismo sentido, confrontar sentencia del 30 de agosto de 2004, radicación 22227. 5 14

Rad. 37663. INADMISIÓIn“

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia artículo 83. En este evento el término no podrá ser inferior a cinco (5) años, ni superior a diez. 3.1 Los artículos 83 y 86 del Código Penal reglamentan de manera diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando ocurre en la etapa de instrucción (antes de la ejecutoria de la resolución de acusación), y cuando acaece en la etapa del juicio (después de ejecutoriada la resolución de acusación). 3.2 Con fundamento constitucional y por razones de política criminal, los artículos 83 y 86 del Código de Procedimiento Penal reglamentan de manera

diferente y autónoma la prescripción de la acción penal cuando el delito es cometido por un particular, y cuando el delito es cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos. 3.3 En ningún caso la acción penal por el delito cometido por un particular prescribe en un término inferior a cinco (5) años, sea que el fenómeno ocurra en la etapa de instrucción o en la etapa del juzgamiento. La tesis anterior dimana sencillamente de los artículos 83 y 86 del Código Penal, pues su texto estipula que en las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad la acción penal prescribirá en cinco (5) años; y que si la pena de prisión es inferior a cinco (5) años, para efectos de la prescripción se extenderá a ese término. 3.4 En ningún caso la acción penal por el delito donde sea autor, partícipe o interviniente un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos prescribe en un término inferior a seis (6) años y ocho (8) meses, sea que la prescripción se presente antes de ejecutoriarse la resolución acusatoria (en la instrucción), o sea que la prescripción se produzca después de quedar en firme la acusación (en la etapa del juzgamiento). Lo anterior, se aplica en todos los casos, aunque el delito sea sancionado con pena no privativa de la libertad, y aunque la pena máxima de prisión del delito concreto —si la tienesea inferior a cinco (5) años. El último aserto se fundamenta articulando de manera equilibrada y reflexiva los criterios de hermenéutica antes mencionados, que generalmente apoyan la

tarea del intérprete de cara al correcto entendimiento de las normas jurídicas. Los siguientes son los argumentos: 3.4.1 El criterio exegético o gramatical. Esta herramienta de apoyo al interprete, aisladamente considerada, frente a la problemática tratada es insuficiente para sostener la anterior, o una tesis diferente como exclusiva. 15 Cort4 Suprema de Justicia De la redacción de los artículos 83 y 86 del Código Penal podrían inferirse al mismo tiempo dos métodos para calcular la prescripción después de ejecutoriada la resolución de acusación para los delitos del servidor público, que llevan a diferentes soluciones y que son irreconciliables entre sí: a)que al máximo de la pena se le aumente la tercera parte, que ese guarismo se divida entre dos; y ese resultado sería el término de prescripción, que se aproximaría a cinco (5) años, si fuere inferior. Con éste método la prescripción para el delito del servidor público podría ocurrir en el lapso mínimo de cinco (5) años. b) que el máximo de la pena se divida entre dos, que ese resultado se aproxime a cinco (5) años si fuere menor, y que luego de esa operación se realice el incremento de la tercera parte a que se refiere el artículo 83. Con el segundo método la prescripción para el delito del servidor público nunca ocurriría antes de seis (6) años más ocho (8) meses. Se observa que las palabras de la ley, asiladamente consideradas, no tienen la claridad necesaria para dilucidar la cuestión, como lo prueba la dispar jurisprudencia antes referida por vía de ejemplo. Y no se trata de un tópico que

involucre la favorabilidad que debiera beneficiar al reo, puesto que no se presenta un problema originado en la sucesión de leyes. 3.4.2 El criterio histórico. Auscultando los antecedentes del Código Penal de hoy (Ley 599 de 2000), se infiere que la intención del legislador, plasmada en las normas, era mantener invariable el método para el cálculo de la prescripción, respecto de las reglas que se aplicaban en vigencia del Código Penal anterior. Fue tan manifiesto ese propósito del legislador, que en la exposición de motivos del nuevo régimen, publicada en la Gaceta del Congreso No. 189 del 6 de agosto de 1998, escuetamente se expresó: "Se mantienen las reglas actuales sobre prescripción de la acción." Las "reglas actuales" que se quiso preservar son las contenidas en el Código Penal de 1980. En especial, en cuanto aquí interesa, era claro que en firme la resolución de acusación comenzaba a correr de nuevo el lapso para la prescripción por la mitad del máximo de la pena indicada para el respectivo delito; y si el resultado era inferior se aproximaba a los cinco años. Pero tratándose de los delitos cometidos por servidores públicos, el incremento de la tercera parte debía sumarse a esa mitad. 16

Rad. 37663. INADMISIÓ

Hernán Lezaca Cáceres República de Colombia Corte Suprema de Justicia Por manera que si al calcular el tiempo de la prescripción en la etapa de la causa se encontraba que la mita