CSJ - SP37725(07-12-2011) MENOR VÍCTIMA

República de Colombia CASACIÓN 37725

FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente:

MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado acta N° 434.

Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS Se pronuncia la Sala sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO contra la sentencia del 31 de agosto de 2011 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá, al revisar por vía de apelación el fallo del 14 de febrero del mismo año proferido por el Juzgado Treinta Penal del Circuito de idéntica sede, condenó al procesado a la pena principal de 208 meses de prisión, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso, como autor responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado e incesto. 2 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725

FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO

Corte Suprema de Justicia HECHOS Los resumió el Tribunal de la siguiente forma: "La niña G.O.G.J.1 afirmó que en el 2006, cuando tenía 14 años de edad, su progenitor FABIO ANTONIO GUERRERO GUBRRERO aprovechó la ausencia de la cónyuge de éste y sus demás descendientes para realizarle varios tocamientos en sus glúteos, senos, órganos sexuales y después introducirle su pene, episodios de acceso carnal que se

repitieron con frecuencia aproximadamente hasta el mes de mayo o junio de 2008, cuando quedó embarazada".

ACTUACIÓN PROCESAL

1. En audiencia preliminar realizada el 2 de febrero de 201d) ante el Juzgado Diecisiete Penal Municipal de Bogotá, con lunciones de control de garantías, se dispuso la captura

de BIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO.

2. Producida la aprehensión del antes mencionado, su legalfración se realizó en audiencia preliminar celebrada ante el Juzgado Veintiuno Penal Municipal también de esta Como esta providencia puede ser publicada, se omite el nombre de la menor 1 afectada, de conformidad con lo establecido en el numeral 8' del articulo 47 de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y Adolescencia.

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FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO

1 Corte Suprema de Justicia ciudad el 25 de abril del precitado año. En esa misma diligencia la Fiscalía le formuló imputación por los delitos de acceso carnal violento agravado, en concurso homogéneo y heterogéneo con incesto. Por los referidos punibles, el juez de control de garantías lo afectó con medida de aseguramiento de detención preventiva. Oportunamente, la Fiscalía presentó escrito de acusación contra FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO, atribuyéndole los delitos considerados en la imputación. La correspondiente audiencia de formulación la realizó el Juez Treinta Penal del Circuito de Bogotá el día 19 de julio de 2010. El Juez celebró la audiencia preparatoria el 20 de

agosto siguiente e instaló el juicio oral el 10 de septiembre postrero, concluyéndolo el 5 de noviembre del mismo año, fecha en la que anunció el proferimiento de fallo condenatorio.

5. La lectura de la sentencia ocurrió en la audiencia que realizó el 14 de febrero de 2011, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso de apelación, por cuya vía el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena, aun vir

4 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia cuando modificó la sanción para fijarla en los montos refeí-idos en el acápite inicial de la presente providencia.

6. Contra el fallo de segundo grado el mismo sujeto proqesal acudió al recurso extraordinario de casación, pretntando en tiempo el respectivo libelo.

LA DEMANDA Con fundamento en la causal tercera de casación de la Ley 906 de 2004, la defensa formula dos cargos contra la sentencia del Tribunal, el primero por falso juicio de identidad y el segundo por falso raciocinio. En el primer cargo el censor sostiene que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad por tergiversación que recayeron en el testimonio de la menor G.O.G.J. y en el de Sabio Jhonathan Guerrero, Rosalba Jiménez, Luis Jesús Prada Moreno, Luis Eduardo Vargas Díaz y del mismo

procsado FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO.

Al sustentar el reproche sostiene que respecto del testigo Luis Eduardo Vargas Dítz, genetista adscrito al

Instituto de Medicina Legal, el error consistió en el hecho de no informarse al mencionado perito que el acusado y el hijo de la menor víctima ostentan la condición de abuelo-nieto entre sí, antes de rendir el dictamen a través del cual 5 República de Colombia CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia determinó que el primero comparte con el niño la totalidad de los 15 genes analizados. Según el libelista, tal omisión constituye una evidente tergiversación, pues cuando concurre dicha condición la carga genética resulta alta, de manera que por no darse a conocer al genetista la existencia del referido parentesco se genera una duda razonable que debe ser resuelta a favor del procesado. Asegura no estar de acuerdo con el criterio del ad quem, conforme al cual solamente cuando se trata de padre e hijo hay total coincidencia en los 15 genotipos, pues, insiste el impugnante, "en el caso de padre y abuelo resultan de alta probabilidad, mucho más cuando en este caso la prueba genética desde un comienzo fue confundida y mal realizada". En relación con el testimonio de la víctima, dice no compartir lo dicho por el Tribunal en el sentido de tratarse de un relato producto de la realidad y no de la ficción. Al respecto pone de presente cómo la señora Rosalba Jiménez Barajas manifestó haber sido informada por Fabio Jhonathan Guerrero Ramírez que su hija pretendía lanzarse desde la terraza de la residencia porque, según ella, había sido violada por un amigo del colegio y estaba embarazada. 6

República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia Destacó también el informe sexológico realizado por el galeno Luis Jesús Prada Moreno, en el cual concluyó que la menór víctima presentaba un retraso mental educable que no requería valoración psiquiátrica para determinarlo. En su cmiterio, contrariamente, dadas las diferentes versiones ofrendas por la niña, en cuanto primero adujo que había sido violada por un compañero del colegio y luego que el agre or era su progenitor, en este caso se tornaba indiSpensable la valoración psiquiátrica, pues si presentaba un episodio de retraso mental, estaba en riesgo de ser mar4ulada, por cuya razón la no realización de ese análisis impide el cumplimiento de los requisitos para considerarla una testigo fiable. A manera también de falso juicio de identidad por tergitersación el casacionista, finalmente, expresa inconformidad por la argumentación del Tribunal según la cual la defensa, en el recurso de apelación, planteó la manipulación de la víctima, sin desarrollar ese aspecto, lo cual le parece contrario a la realidad, por cuanto sostuvo en su Momento que no se respetaron los protocolos técnicos para la valoración del testigo, amén de que la carga de la pruelpa corresponde a la Fiscalía, y es así como ese organismo, a través de un galeno, afirmó lo relativo a las condiciones síquicas de la presunta víctima, lo cual la hace firme aspirante a ser manipulada, como ocurrió en este caso.

7 República de Colombia CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia segundo cargo En el predica la presencia de falsos raciocinios "en la labor de análisis de la convergencia y congruencia entre los distintos indicios y de éstos con los demás medios de prueba y al asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjunta". Para sustentar la censura el demandante cita jurisprudencia de la Sala relativa a la significación y forma de demostración del yerro invocado, hace la transcripción de un aparte que, al decir suyo, pertenece a la sentencia del ad quem y luego sostiene lo siguiente: "Los Magistrados del Tribunal se equivocan en la construcción de los dos indicios que formulan, en el punto del señalamiento de la inferencia y en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergenciay concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión desacertada". Finaliza haciendo la siguiente cita, sin indicar su autoría: "Las consecuencias morales o éticas que se derivan del adagio "quien nada debe nade teme", no pueden ser extendidas al campo de la responsabilidad penal para imponerle al procesado una especie de deber de comparecencia cuya transgresión permita la edificación de 8 Repú4,Iica de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia un ihdicio. Someterse a la autoridad del Estado para explicar una supuesta conducta punible que se le atribuye puede ser una virtud ciudadana, pero huir o esconderse para evitar la

restricción de la libertad, justificada o no, en ningún caso pue¿le constituir un comportamiento que revele el compromiso penégl de quien lo realice, pues tanto puede ser inocente el que evita presentarse, como culpable el que se entrega". Con tal sustento solicitó casar la sentencia impugnada para, en su lugar, absolver al procesado. A manera de argumentación final, el actor hace referencia al interés que ostenta para recurrir, sostiene que en e te caso se precisa del fallo de casación para determinar si 1 s indicios con los cuales el Tribunal sustentó la con4ena, en realidad, permiten llegar a la conclusión de respónsabilidad y pide, por último, casar de oficio la sentencia del Tribunal por violación de garantías fundamentales, superando los defectos de la demanda. PARA RESOLVER SE CONSIDERA La jurisprudencia de esta Sala ha sido reiterativa en señalar que en el esquema contemplado en la Ley 906 de 2004, al igual de lo acontecido en el procedimiento previsto en la. Ley 600 de 2000, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración sino que, dado el carácter extraordinario de ese recurso, debe cumplir unos MY/ 9 República de Colombia CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia presupuestos de adecuada y lógica fundamentación, sin los cuales el libelo no podrá ser admitido. Observados los dos cargos formulados por el defensor de FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO, concluye la Corte en la no satisfacción de tales exigencias de redacción. primer cargo En efecto, en el predica la existencia de

un error de hecho por falso juicio de identidad, anomalía que se presenta cuando el fallador, al apreciar la prueba, distorsiona su contenido fáctico para hacerle decir lo que ella no expresa, en cuanto la cercena, adiciona o translitera. La adecuada sustentación de esa especie de error de hecho le exige al censor identificar el medio sobre el cual recayó el dislate, realizar un cotejo entre su contenido y aquel que le atribuye el fallador, precisando los apartes donde se presenta la distorsión y luego acreditar la trascendencia del yerro. El actor no acometió la fundamentación de tales presupuestos, pues si bien identificó las pruebas cuya apreciación indebida denuncia, lo cierto es que no realizó el análisis comparativo entre su contenido y el asignado por el cid quem, omitiendo de esa manera precisar cuáles fueron los segmentos de las pruebas objeto de distorsión. 10 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia En realidad, a lo largo del reproche el impugnante no hace cosa diversa a discrepar de la valoración suasoria efectuada por el Tribunal, en punto al mérito de la prueba genética y del testimonio de la víctima, señalando respecto de la primera que genera duda por cuanto al perito no se le dio a conocer la condición de abuelo ostentada por el procesado con respecto al hijo de ésta, y en relación con la referida declaración, argumentando que se trata de un rela4o producto de la ficción, si se tienen en cuenta las diferentes versiones ofrecidas por la menor.

Olvida el libelista que esa clase de controversias probatorias no está llamada a prosperar en sede de casación, dada la doble presunción de acierto y legalidad de que está dotada la decisión impugnada, cuyo alcance implica la prevalencia del criterio del fallador sobre la particular postura ofrecida por el sujeto procesal. A lo anterior se suma la introducción, en la sustentación de la censura, de argumento que no se corresponde con la realidad, lo cual pone de presente la falta de fundamento del ataque, así como de postulación propia de otro motivo casacional, desatendiéndose así el prinCipio de autonomía que gobierna el recurso extr4ordinario. 11 República de Colombia CASACIÓN 37725 RABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia Lo primero porque no resulta cierta la afirmación según la cual el genetista no contempló la condición de abuelo ostentada por el procesado con respecto al hijo de la víctima, cuando situación muy diversa se desprende del siguiente aparte de la sentencia de segunda instancia: "El químico Luis Eduardo Vargas Díez afirmó que se realizó análisis de A.D.N. a G.O.G.J., a su hijo S.G.J. y a Fabio Antonio Guerrero Guerrero y se determinó que este último comparte con S. la totalidad de los 15 genes analizados, lo que traduce una probabilidad del 99,999% de que el enjuiciado sea el padre del menor S. Agregó que de acuerdo con los sistemas analizados, si el procesado fuera sólo el abuelo de S.G.J. haría poco probable que compartiera

todos los 15 genes analizados q que el análisis de los 15 Genotipos es suficiente para excluir a una persona como padre del menor, aún existiendo parentesco de (abuelidad" (subraya la Corte)2. Y lo segundo por cuanto el demandante se queja por la no práctica de valoración psiquiátrica a la menor víctima, con lo cual sugiere la violación del principio de investigación integral, vicio este que debió plantear por vía de la causal segunda de casación (nulidad), explicando la conducencia, pertinencia y posible recaudo, así como la trascendencia de 2 Pág. 12 del fallo del Tribunal. 12 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia la prueba frente al sentido de la decisión adoptada por el Tribpial, exigencia de sustentación que tampoco satisfizo, limi ándose a especular acerca de la eventual manipulación a la ual estaba expuesta la niña por el retraso mental edu able que padecía. En consecuencia, por su inadecuada formulación que no úermite evidenciar la necesidad del fallo de casación, se inalmitirá el reproche. En el segundo cargo aduce la presencia de error de heclo derivado de falsos raciocinios cometidos "en la labor de Unálisis de la convergencia y congruencia entre los distiktos indicios y de éstos con los demás medios de prueba y a asignar la fuerza demostrativa en su valoración conjUnta". Conforme lo tiene precisado la Sala, el error de hecho por falso raciocinio se presenta cuando el juzgador, al apreOar el conjunto probatorio, quebranta los principios de

la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los postulados lógicos y las leyes de la ciencia. Para su deHistración, al actor le corresponde indicar la regla de la experiencia, el postulado lógico o la ley de la ciencia desakendida, precisar cuál principio de la sana crítica debió, en su defecto, aplicar el juzgador y explicar la trascendencia del yerro. 13 República de Colombia (cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia El casacionista en momento alguno emprendió la fundamentación del ataque propuesto, pues se atuvo a efectuar una transcripción que, según dijo, pertenecía al fallo de segunda instancia y luego insistió en atribuir al Tribunal errar en la "construcción de los dos indicios que formulan, en el punto del señalamiento de la inferencia y en el proceso de valoración conjunta al apreciar su articulación, convergencia y concordancia de los varios indicios entre sí, y entre éstos y las restantes pruebas, para llegar a una conclusión desacertada". Omitió así de manera paladina indicar los principios de la sana crítica desconocidos por el juzgador en la labor de apreciación probatoria en punto al proceso de inferencia de los hechos indiciarios y a su convergencia y concordancia entre sí y con respecto a las demás pruebas. Desde luego, con mayor razón dejó de sustentar la trascendencia del yerro. Es tan deficiente la sustentación de la censura que finalizó haciendo una cita sin conexión alguna con el tema

objeto de controversia en este caso o, al menos, sin ofrecer explicación alguna para acreditar esa relación. Más aún, se observa cómo el segmento transcrito por el censor como perteneciente al Tribunal, en realidad no hace parte del texto del fallo impugnado, circunstancia ésta que desdice 14 República de Colombia(cid:9) CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO CorteiSuprema de Justicia por completo de la seriedad de la demanda e implica el des4onocimiento del principio de lealtad procesal. Como en consecuencia, el segundo cargo está llamado a correr la misma suerte del primero, la Sala inadmitirá la demanda presentada por el defensor de FABIO ANTONIO GU RRERO GUERRERO, máxime la no presencia de circunstancias vulnerantes de garantías fundamentales, que impongan superar los desaciertos técnicos para decidir de fondo. Se precisará, finalmente, que contra la decisión inadrnisoria del recurso de casación sólo cabe el mecanismo de iilisistencia, conforme lo tiene establecido el artículo 184 de lot Ley 906 de 2004, cuya interposición procede bajo las reglas fijadas en jurisprudencia reiterada de la Sala 3 En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación interpuesta por el defe sor de FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO, por las razones expuestas en la anterior motivación. 3 Provi encia del 12 de diciembre de 2005, radicación 24322. 15

(cid:9) República de Colombia CASACIÓN 37725 FABIO ANTONIO GUERRERO GUERRERO Corte Suprema de Justicia De conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y en los términos referidos en el acápite final de esta determinación, contra la misma procede la insistencia. Notifíquese y cúmplase.

JAVIER ZAPATA ORTÍZ 4 • nierli‘..111 !• JOSÉ LUIS BARC Ó CAMACHO JOSÉ LEO (cid:9) S BUSTOS MARTÍNEZ

ALBERT ASTRO CABALLERO

DEL ROSAJIO GONMLEZ UNOZ

LUIS LAZAR OTERO (cid:9) JUL

L

NUBIA YOLANDA NO GARCÍA

Secretaria