CSJ - SP37908(07-12-2011)

Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castr República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

Aprobado acta N°434 Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). VISTOS La Corte procede a resolver acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensora del acusado Segundo Wertino Ordóñez Castro, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Militar, el 29 de julio de 2011, mediante la cual confirmó la proferida por el Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle, el 24 de abril de 2009, que lo condenó como autor de las conductas punibles de abandono del puesto y favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa y agravada.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL

1. Los primeros fueron sintetizados por el fallador de primera instancia de la siguiente manera: Casación - inadmite No. 37908

Segundo Wertino Ordóñez Castr / (cid:9) n República de Colombia Corte Suprema de Justicia t'Quedaron consignados en el informe que suscribiera el señor Mayor Rafael Antonio Mesa Cepeda, Jefe de la Seccional de Policía Judicial e Investigación del Departamento de Policía Judicial (Cauca), en el cual da a conocer la fuga, el día 27 de agosto de 2005, de cinco ciudadanos de las instalaciones del denominado Permanente Municipal de Popayán, ubicados en el Patio I. La fuga se realiza por un

hueco cercano a la garita de Apoyo, donde estaba de turno el acusado AG. Segundo Wertino Ordóñez Castro". 2 Por los anteriores hechos, la Fiscalía 148 Penal Militar, el 23 de mayo de 2008, profirió resolución de acusación contra Ordóñez Castró por las conductas punibles de abandono del puesto y favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa y agravada, providencia que al ser recurrida fue confirmada el 1° de agosto del mismb año. 3 El expediente pasó al Juzgado de Primera Instancia del Departamento de Policía del Valle del Cauca, autoridad que después de tramitar el juicio, el 24 de abril de 2009, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó al citado acusado a la pena principal de dos O) años y diez (10) días de prisión y a las accesorias de separación absoluta de la fuerza pública e inhabilitación para el ejercibio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privat va de la libertad, como autor de los punibles citados anteriormente.

4. Apelado el fallo por la defensa técnica, el Tribunal Superior Militar, el 29 de julio de 2011, lo confirmó.

2 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Contra la anterior decisión, la profesional del derecho que vela por las garantías del sindicado interpuso recurso de casación excepcional. LA DEMANDA Bajo la causal tercera, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000, presenta tres reproches contra la sentencia de segunda

instancia, así: De manera inicial, informa que acude a esta impugnación extraordinaria, toda vez que ninguna de las infracciones a la ley por las cuales fue condenado el procesado, supera el quantum máximo punitivo de los 8 años de prisión. Así mismo, considera que en este asunto se vulneraron derechos fundamentales, tales como el debido proceso, el derecho de defensa y el postulado de congruencia. Primer cargo Acusa al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por violación del derecho de defensa, en tanto se condenó a su procurado por punibles que no fueron atribuidos en el auto de apertura de instrucción y en la diligencia de indagatoria. Destaca que el anterior vicio condujo a que se impidiera el ejercicio del mencionado postulado, a fin de desplegar la actividad probatoria correspondiente, en la medida en que si no hace una clara imputación en la instrucción, la citada garantía no se protege. 3 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez CastrO República de Colombia 1 Corte Suprema de Justicia Acota que en los delitos referenciados hay una clara ausencia de imputación, para lo cual procede a citar el interrogatorio hecho a su procutado en la diligencia de indagatoria. Concluye que por el favorecimiento de la fuga en la modalidad culpo$a y agravada, no hubo preguntas al respecto en ese acto de vinculación formal del procesado al trámite penal, así como por la condOcta de abandono del puesto. Después de insistir en lo anterior, cita como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política y 196, 216, 388, 497 y 498 de la

Ley 522 de 1999. Así, pide a la Corte invalidar todo lo actuado, a partir de la providencia que clausuró el ciclo investigativo, con el objeto de que se restablezcan las garantías avasalladas. Segundo cargo Aduce que se profirió sentencia en un juicio viciado de nulidad, en tahto el diligenciamiento por el delito de favorecimiento de fuga culposa no podía iniciarse por falta de querella, condición de procbdibilidad y su consecuente, conciliación. Advierte que la anterior situación avasalló el debido proceso. Acota que para iniciar el diligenciamiento respecto del mencionado punible se requiere de querella, según así lo disponen los artículos 41 de la Ley 600 de 2000 y 74 de la Ley 906 de 2004 respectivamente, máxiene cuando no se trata de un delito militar, éste debe sujetarse a estas normas. 4 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castro República de Colombia Corte Suprema de Justicia Además, advierte que el Código Penal Militar contempla el instituto de la conciliación; de ahí que estime que el juez de instrucción penal militar no podía calificar el mérito del sumario, pues ello condujo a que se vulnerara la estructura del proceso. Por tanto, considera que el funcionario judicial debió convocar a audiencia de conciliación, en tanto ello se erige en un presupuesto de procedibilidad de la acción. Asevera que la circunstancia de agravación para el punible de favorecimiento de fuga en la modalidad culposa, no se imputó en el

pliego de cargos, ni en el auto de apertura de instrucción y en las providencias que resolvieron la situación jurídica y calificó el mérito del sumario. Como normas agredidas cita los artículos 31, 32, 34, 306.2 de la Ley 600 de 2000, 70, 71, 73, 74, 457 y 522 de la Ley 906 de 2004 y el 19 de la Ley 522 de 1999. Por lo expuesto, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y por lo mismo, declarar la nulidad de lo actuado, a partir de la resolución que clausuró la investigación, cesando todo procedimiento, en torno al punible de favorecimiento de la fuga. Tercer cargo Basada en la causal segunda de casación, según la Ley 600 de 2000, acusa que la sentencia no está en consonancia con los cargos atribuidos en el escrito de acusación, por cuanto se condenó a su representado por la conducta punible de favorecimiento de la fuga en Casación - inadmite No. 37908 71 .. Segundo Wertino Ordóñez Castr República de Colombia Corte Suprema de Justicia la modalidad culposa y agravada, cuando esta circunstancia específica no fu é expresamente atribuida en la resolución de acusación. Después de conceptualizar acerca del principio de congruencia y referirse a la pieza acusatoria, insiste en que esa circunstancia espeCífica de mayor pena no le fue imputada a su representado. 1 continuación pasa a citar la parte resolutiva de los fallos de primera y segunda instancia. Luego de reiterar lo expuesto, solicita a la Sala casar la

sentencia, dictando la de reemplazo y por lo mismo, condenando a su procúrado, únicamente a la pena de multa y pérdida del cargo público.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo previsto en el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, que rige a esta actuación, al recurso de casación se accede de dos maneras, a saber: a) La ordinaria, que procede contra los fallos de segunda instahcia proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y el Tribunal Penal Militar, por delitos sancionados con pena privativa de la libertad superior a 8 años; y b) La excepcional, que procede contra las sentencias de seguhda instancia dictadas por las mismas corporaciones por conductas punibles castigadas con pena privativa de la libertad igual o inferior a 8 años, y por los jueces penales del circuito por cualquier

6 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castro República de Colombia Corte Suprema de Justicia delito, evento en el cual la Sala podrá admitir la demanda cuando lo considere preciso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre que reúna las demás formalidades. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que en este evento sólo procedía la casación excepcional, habida cuenta que los delitos por los cuales fue condenado Ordóñez Castro, esto es, abandono del puesto y favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa y agravada, reglados en los artículos 124 del Código Penal Militar y 450 de la Ley 599 de 2000, no tienen pena

máxima privativa de la libertad superior a 8 años. Como también lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte, cuando de esta impugnación excepcional se trata, el demandante debe exponer así sea de manera sucinta pero clara qué es lo que pretende con el recurso, teniendo como norte que solamente procede para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar los derechos fundamentales. En tratándose del primer punto, esto es, el desarrollo de la jurisprudencia, el casacionista debe mencionar en la demanda si con la impugnación de la sentencia de segunda instancia persigue unificar posturas conceptuales o actualizar la doctrina, ora para abordar un tópico aún no desarrollado, precisando la manera en que la decisión solicitada tiene la utilidad simultánea de brindar solución al asunto y a la par servir de guía a la actividad judicial. Y, respecto de la protección de los derechos fundamentales, el censor está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a 7 Casación - inadmite No. 379087 Segundo Wertino Ordóñez Castr República de Colombia Corte Suixema de Justicia evidenciar el desacierto, siendo imperioso que demuestre el descopocimiento de una garantía por quebrantamiento de la estructura básic del proceso o por violación de un derecho fundamental, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia. Además, las razones que debe aducir el libelista para persuadir a la Corte sobre la necesidad de admitir la demanda deben guardar correspondencia con los reproches que formule contra la sentencia. En otras palabras, debe haber perfecta conformidad entre el

fundamento de la casación excepcional (desarrollo de la jurisprudencia y/o pretección de garantías fundamentales), el cargo o los cargos que se presenten contra el fallo y, por consiguiente, la postulación de los mismes.

2. En lo que atañe a la demanda objeto de examen, la Sala advierte que la casacionista indicó el motivo por el cual acudió a esta sede, esto es, la protección de la garantía de los derechos fundenentales, en cuanto advierte que a su defendido se le vulneró el de dEkensa, el debido proceso y el de congruencia, dando los respetivos argumentos.

Así mismo, los reproches formulados contra el fallo de segundo grado guardan coherencia argumentativa con los anteriores motivos. Sin embargo, se advierte que el censor desconoce los presuPuestos de lógica y debida fundamentación, en orden a atacar en 8 r Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castro, República de Colombia Corte Suprema de Justicia sede de casación la causal tercera, en tanto no demuestra la existencia de los vicios y menos evidencia su trascendencia, respecto a las plurales decisiones adoptadas en el fallo recurrido. Al respecto vale destacar que con relación a la acreditación de la causal de nulidad, si bien la Sala ha dicho que es menos exigente que la demostración de las otras, lo cierto es que impone al demandante proceder con precisión, claridad y nitidez a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación, plantear sus fundamentos fácticos, indicar los preceptos que considera conculcados y expresar la razón de su quebranto, especificar el límite

de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio. De igual forma, compete informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado (principio de trascendencia), dado que este recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto. Así las cosas, la Corte procederá a analizar la existencia de los citados prepuestos, así: Respecto a la primera censura que la libelista postula, con el argumento, según el cual, a su procurado se le vulneró el derecho de defensa, en tanto en la providencia que abrió la instrucción y en el interrogatorio hecho a él en la indagatoria, no se le atribuyeron cargos 9 Casación - inadmite No. 3/7908/ Segundo Wertino Ordóñez Castr , i Repúllica de Colombia i Corte Sliprema de Justicia por les cuales fue condenado, lo cual en su sentir, agredió dicha garantía, carece de sustento. Las hipótesis argumentativas en las que funda el pedido de casa9ión, no logran demostrar un particular perjuicio en contra de los intereses del acusado, por cuanto sólo atinó a indicar que la anterior circunstancia impidió el ejercicio del contradictorio, dejando así el reprophe en el enunciado. Como se expuso anteriormente, cuando se trata de censurar errores in procedendo que socaven la estructura del proceso o afectan

garañtías judiciales de los intervinientes al trámite, no basta con señalar un quebranto en particular, sino que igualmente compete demestrar cómo el mismo trajo un particular perjuicio, yerro que se ve reflej do en las plurales decisiones adoptadas en el fallo. Al respecto la casacionista únicamente anota que por haberse 4 incur iplido con la carga de indicar al sindicado las razones por las cuales se le iniciaba el proceso penal y se le vinculaba a la actuación a treSs de la indagatoria, el contradictorio se vio afectado, pero no dediCó línea, en orden a confirmar su aserto, esto es, cómo esa circuhstancia condujo a que se profiriera fallo de carácter condenatorio. De otro lado, si bien es cierto, en los actos procesales no se indic9 de manera puntual los cargos desde el punto de vista jurídico, de Idas formas del supuesto fáctico era claro inferir que el inculpado por haber abandonado el lugar de facción, facilitó la fuga de varias 10 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castr República de Colombia Corte Suprema de Justicia personas, las cuales estaban siendo investigadas por diversas conductas punibles. Valga reiterar que la defensa, una vez proferida la resolución de acusación, contó igualmente con la etapa probatoria del juicio, en orden a ejercer el contradictorio, con relación a los cargos contenidos en la pieza enjuiciatoria, máxime cuando ésta delimita los juicios de hecho y de derecho sobre los cuales versará el mismo, el cual

culminará con el respectivo fallo de mérito. segundo cargo En lo atinente al fundado igualmente por el sendero de la nulidad, bajo el argumento consistente en que para iniciar proceso penal por el punible de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa y agravado, se requería de querella, también carece de fundamento, en la medida en que la demandante no demostró su afirmación y su particular trascendencia frente a las plurales decisiones adoptadas en el fallo. En efecto, basada en personales apreciaciones intuye, que como quiera que el delito no es de naturaleza militar, el mencionado asunto debió gobernarse por las normas del Código de Procedimiento Penal y no por las del estatuto militar, con relación al instituto de la querella, para luego advertir que los preceptos de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, señalan dicho presupuesto de procedibilidad de la acción, sin que se hubiese tomado la más mínima molestia, en orden a confirmar esa afirmación. Así mismo, tampoco demuestra que la normatividad procesal, en especial la del Código de Procedimiento Penal de 2000, indica que 11 Casación - inadmite No. 37908 S egundo Wertino Ordóñez Castr República de Colom Corte Sdprema de Justicia para Et1 ejercicio de la acción penal se requiere de querella de parte, habidá cuenta que de acuerdo con lo estipulado en el artículo 35 de este éstatuto, el delito favorecinniento de la fuga no se encuentra enlistlo con ese presupuesto de procedibilidad. hor tanto, la censura igualmente se inadmitirá.

Con relación al tercer cargo que la demandante postula por la vía dé la nulidad, argumentando la posible violación del principio de congrúencia, las hipótesis que presenta como fundamento, no enselian la existencia de la agresión de dicho postulado al momento de didtarse la sentencia de mérito. En primer lugar, valga reiterar que de acuerdo con la sistemática contemplada en la Ley 600 de 2000, en cuanto a la trasgresión del men ionado principio, el mismo debe ser postulado según los lineaMientos de la causal segunda de casación; sin embargo, como la Corpóración lo ha aceptado, ese dislate constituye una violación del debido proceso, razón por la cual la censura también se puede formúlar a través de la causal de nulidad. La recurrente no es elocuente al plantear el reproche, en tanto su actitud fue la de negar que el delito de favorecímiento de la fuga en modtlidad culposa atribuida a su representado, fue simple y no agraYado, presentando para el efecto personales posturas, en torno a la imputación hecha en la acusación. De tal manera, cuando se trata de cuestionar la falta de consionancia entre la acusación y la sentencia, al demandante compete indicar que el juzgador transmutó la imputación fáctica o 12 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castr , t República de Colombia Corte Suprema de Justicia jurídica consignada en la primera pieza procesal, siendo el vicio de carácter objetivo, razón por la cual la labor del impugnante está en evidenciar la enunciada disonancia.

En el supuesto que ocupa la atención de la Sala, es fácil avizorar que la resolución de acusación proferida por el Fiscal 148 Penal Militar contra el procesado, desde el punto de vista fáctico y jurídico, se entiende que los cargos por razón de este punible fue según lo plasmado en el artículo 450 inciso 2°, de la Ley 599 de 2000, que regla una sanción privativa de la libertad de dos (2) a cuatro (4) años. En efecto, conforme al relato fáctico hecho por el instructor se colige que el hoy sentenciado facilitó la fuga de "Jhon Jairo Alegría Carabalí, Julio Enrique Urbano Hurtado, Kennedy Erazo Rodríguez, Wilmar Alfonso Domínguez y Segundo Celio Ortiz Hernández, los cuales tenía orden de encarcelamiento porque la Fiscalía les había resuelto sus situación jurídica por diferentes delitos, entre ellos, dos por secuestro simple, y les había decretado medida de aseguramiento.... . El anterior acontecer fue el que se reiteró durante el proceso penal, sin que se hubiese realizado algún tipo de variación, dada la objetividad de los mismos, razón por la cual se acusó a Ordóñez Castro por el mencionado punible. Esa imputación fue respetada por el sentenciador, en la medida en que advirtió que la conducta punible de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa, consistió en que el sindicado facilitó la 13 Casación - inadmite No. 37908 Segundo Wertino Ordóñez Castro Repúbli a de Colombia Corte Suprema de Justicia evasián de 5 personas que estaban privadas de la libertad, por razón

de un proceso penal, por los delitos de "secuestro, hurto calificado, porte ¿legal de armas, rebelión...". pe tal manera que guardando coherencia argumentativa y respelando los cargos atribuidos en la acusación, procedió a deterrrinar la pena, deduciendo que el comportamiento de Ordóñez Castr¿ se adecuaba a la descripción típica consagrada en el artículo 450 iríciso 2°, de la Ley 599 de 2000, porque varios de los anteriores sujeto is se hallaban legalmente detenidos por punibles de secuestro. Por su parte, el Tribunal Superior Militar, al conocer del recurso de alpelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, lo confluirá en su integridad. Así las cosas, como quiera que los cargos postulados contra la sentecia de segundo grado, carecen de la correspondiente fundarnentación, el libelo se inadmitirá. Resta señalar que no se observa que con ocasión de la provilencia impugnada o dentro de la actuación se hayan violado derechos o garantías de los intervinientes, como para que tal circunstancia imponga superar los defectos del libelo, en orden a decid r de fondo, según lo dispone el artículo 216 de la Ley 600 de 2000. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL,

14 Casación - inadmite No. 37908 „- Segundo Wertino Ordóñez Castro República de Colombia Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de Segundo Wertino Ordóñez Castro. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cópiese, comuníquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BA ELÓ CAMACHO JOSÉ LEO S BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBER O CASTRO CABALLE

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15 Casación - inadmite No. 37908/ Segundo Werfino Ordóñez Ces República de Colombia I Corte Suprema de Justicia

LUIS (cid:9) LERMO SLAZAR OTERO JULIO EN-RIOUE SO&IA ALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 16