CSJ - SP3792-2022(52770)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP3792-2022 Radicación No. 52770 (Aprobado Acta No.255) Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintidós (2.022) La Corte decide el recurso de casación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquia que modificó la condena impuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro al procesado Elkin de Jesús Henao Pulgarín, en el sentido de fijarla en 9 años de prisión por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.- La sentencia recurrida fija el acontecer fáctico señalando que “para el año 2013 en el municipio de San Vicente, paraje Tierra Adentro, Elkin de Jesús Henao Pulgarín, después de ofrecerle dinero a la menor X de 7 años, le bajó los pantalones y se quedó observándole CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín los genitales, comportamiento que ejecutó en varias oportunidades, alguna de la cuales la menor era acompañada de otra de sus amigas también infante.” 2.- Ante el Juzgado Promiscuo Municipal de San Vicente con función de control de garantías, la Fiscalía imputó (26-05-15) al indiciado el delito de actos sexual con menor de 14 años. Posteriormente, presentó escrito de acusación y se realizaron en el Juzgado Primera Penal del Circuito de Rionegro las

audiencias de formulación de acusación, preparatoria y de juicio oral; en el anuncio del sentido del fallo se anticipó condena, pero por el delito de injuria por vías de hecho. 3.- De esa manera, en decisión del 19 de octubre de 2017, la juez de conocimiento le impuso al acusado 16 meses de prisión, 13.33 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término similar al de la pena privativa de la libertad, la cual suspendió condicionalmente. 4.- Con base en la apelación interpuesta por los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, el Tribunal de Antioquia, en fallo del 7 de febrero de 2018, modificó la condena “indicando que el delito por el que procede la misma, es el de acto sexual con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal, y la pena que debe cumplir es la de nueve años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término que la pena privativa de la libertad.” 2 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín 5.- El defensor del acusado Henao Pulgarín recurrió en forma extraordinaria la sentencia de segunda instancia DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo. Violación del debido proceso por manifiesto desconocimiento de su estructura o de las garantías debidas a cualquiera de las partes. Afirma el recurrente que el error deriva de la falta de claridad de los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, los cuales concretó la Fiscalía en que el acusado llevó a su residencia a

la víctima, le quitó la ropa y le miró sus partes íntimas, conducta que repitió en diversas oportunidades. Agrega que la parte acusadora mantuvo inmodificable los términos de la acusación y así se concretó en la audiencia respectiva. Refiere, entonces, la falta de concreción de las circunstancias de tiempo, lo que impidió el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Con una mejor descripción fáctica del caso, asegura el actor, la decisión habría enfrentado una duda razonable que impediría la sentencia condenatoria Segundo cargo. Violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. El actor alude el derecho a la igualdad y el 3 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín principio de seguridad jurídica como fundamento del respeto por el precedente judicial. En ese contexto, afirma que el juez de primer instancia basó su decisión en la sentencia dictada por la Corte en el radicado 29117 de 2008, en el que la acusación se formuló por actos sexuales abusivos, pero se declaró en casación que la conducta correspondía a injurias por vía de hecho aunque el acusado besó en la boca y tocó los glúteos de la menor víctima; precedente desatendido por el Tribunal a pesar que la acción del procesado en este caso se limitó a desnudar a la infante para mirarle la vagina en una sola ocasión según lo establecido en juicio con la declaración de la afectada.

Tercer cargo. Manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia. El sentenciador incurrió en error de hecho de falso juicio de existencia por cuanto ‘supuso la prueba que calificó como voyerista a mi defendido’, y manifestó, además, que el hecho de desvestir a una persona para observarla en su desnudez es una forma de buscar satisfacción sexual. En criterio del actor, el Tribunal tilda de voyerista al acusado para justificar la modificación a la calificación jurídica realizada por el a quo, pues “Como la prueba practicada en juicio no le daba para adecuar el comportamiento de mi defendido en el delito contra la libertad sexual, decidió hacerlo a través de la figura de la parafilia que es propia de la sexología.” 4 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín Enuncia las pruebas practicadas en juicio y asegura que “Resulta obvio objetivamente que la prueba sobre la conducta voyerista endilgada [por] la Sala del Tribunal de Antioquia no fue practicada, por lo que refulge ausencia de indicio del cual se pueda inferir que mi patrocinado tiene tendencia voyerista, es decir, que haya logrado una satisfacción sexual de esa desprevenida observación de la vagina de la menor, porque solo fue eso, tal como lo dijo la menor en juicio: la miró y ya.” En esas condiciones, para el recurrente existe duda sobre la existencia del delito contra la integridad sexual de la menor, de manera que el Tribuna erró al inaplicar el artículo 7° del Código de Procedimiento Penal.

TRÁMITE DE SUSTENTACIÓN El defensor del acusado reiteró los términos de los cargos de la demanda y la solicitud de que se case la sentencia. El apoderado de víctimas, en relación con el primer cargo de la demanda manifestó que no existe irregularidad en la acusación por cuanto aparece debidamente formulada, además, corresponde a las partes e intervinientes, en el momento procesal pertinente, velar porque los hechos queden claros. La fecha exacta de los que aquí se juzgan no se determinó, pero puede establecerse en forma aproximada atendiendo la edad de la víctima. Frente al cargo segundo señaló que la resolución del caso debe atender al bloque de constitucionalidad, el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, el cual 5 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín impone a los Estados partes adoptar medidas adecuadas para proteger en todas las fases del proceso penal los derechos e intereses de los niños víctimas de las prácticas prohibidas en ese instrumento. En torno al cargo tercero, asegura que el comportamiento del acusado, según las pruebas practicadas en juicio, es ilegal conforme lo declararon las instancia, lo cual torna improcedente la censura. El Procurador Delegado para la Casación Penal, consideró frente al primer cargo que el escrito de acusación, en realidad, no contiene la fecha en que ocurrieron los hechos “sin embargo es posible superar el yerro cometido por vía inferencial a partir de los acontecimientos debatidos en el juicio oral que ubica

inequívocamente la época de la realización de los mismos cuando la víctima tenía 7 años de edad, esto es, en el año 2013, circunstancia que se corroboró por su progenitora [el] médico legista y el psicólogo adscrito a CTI.” Además, la situación debatida por el actor no logra desvirtuar la legalidad del escrito de acusación, el cual alude el lugar de ocurrencia de los hechos, el modo como el acusado desarrolló la conducta punible y en el curso del proceso no hubo duda acerca de la identidad del agresor o de la víctima. En cuanto al segundo cargo recordó que la Corte ha decantado como concepto diferencial entre el delito de injuria por vía de hecho con el de actos sexuales, la intención libidinosa del comportamiento y la incapacidad del sujeto pasivo para disponer libremente de su sexualidad, de modo que cuando la víctima es menor de 14 años y el actos 6 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín reprochado es de índole sexual, no califica para atribuir el delito de injurias por vía de hecho, pues afecta directamente la integridad y formación sexual de la víctima. La conducta en este caso denota un acto erótico encaminado a satisfacer la libido sexual, cuya realización obedeció a una situación de clandestinidad en el cuarto privado del acusado, no se trató de un acto fortuito u ocasional, sino de una acción consciente y voluntaria en la que se despojó a una niña de sus prendas de vestir para apreciar

sus genitales con el fin de obtener satisfacción sexual. Se opuso de igual manera a la prosperidad del tercer cargo. Si bien no se incorporó elementos de juicio que abordaran la afinidad del procesado con el voyerismo, “la conducta desplegada es acorde para explicar el vejamen realizado por el mismo hacia la menor, la cual es definida por el diccionario de la Real Academia como aquella persona que busca excitación sexual observando a personas desnudas o que se encuentren ejecutando alguna actividad erótica, sin que concurra contacto físico entre ellos, toda vez que, el implicado obtuvo satisfacción sexual al apreciar los órganos genitales de la menor, sin que hubiera tocamiento para tal fin, a partir de un acto erótico consciente y voluntario de lo que hacía con una infante… afectando la integridad sexual de la misma, pues este delegado no encuentra otro motivo racional que explique la conducta desplegada por el indiciado.” La Fiscal novena Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se opuso de igual manera a la prosperidad de los cargos. 7 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín El primero, por cuanto existe consonancia absoluta entre el apartado fáctico delimitado en la acusación y la premisa demostrada en la sentencia. El segundo, toda vez que la Fiscalía adecuó la conducta al tipo previsto por el artículo 209 del Código Penal y conforme su teoría del caso acreditó los supuestos fácticos, jurídicos y probatorios de la tipicidad. La jurisprudencia explica que el acto sexual comprende toda conducta que en su fase objetiva

y subjetiva se dirige a excitar o satisfacer la lujuria del actor, su potencial sexual o impulsos libidinosos, lo que se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles y se consuman mediante la relación corporal. Agregó la Delegada que el acusado – conforme concretó el Tribunal – logró que la niña llegara a su lagar de habitación, y allí, según palabras de la propia ofendida, me cargó y me bajó los pantalones, para luego proceder a observarle su vagina, conductas que contrario a la tesis planteada por el actor, contienen una intención de carácter sexual, tornando impredicable el tipo de injuria por vías de hecho. Omitió referir el último cargo de la demanda y solicitó no casar la decisión recurrida. CONSIDERACIONES Primer cargo. El actor denuncia el desconocimiento del debido proceso y las garantías del acusado, por falta de 8 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín claridad y precisión de los hechos jurídicamente relevantes en la acusación, la cual, en particular, omitió la fecha de ejecución del comportamiento ilícito. Sobre el tema, el artículo 336 del Código de Procedimiento Penal establece que, el fiscal presentará escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, pueda afirmarse con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

De igual modo, el estatuto procedimental señala que el escrito de acusación debe contener los aspectos relacionados en el artículo 337, dentro de los cuales destacan la individualización concreta del acusado, sus nombres, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio de citaciones; la relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes en lenguaje comprensible; los datos de identificación del defensor de confianza o el designado por el sistema nacional de defensoría pública; la relación de los bienes y recursos afectados con fines de comiso; y el descubrimientos de las prueba enunciadas en documento anexo. En relación con los hechos jurídicamente relevantes la jurisprudencia de la Corte tiene dicho que son aquellos que encajan o pueden ser subsumidos en las respectivas normas penales; los que corresponden al presupuesto fáctico previsto 9 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín por el legislador en las disposiciones que tipifican los comportamientos punibles, como también las atinentes a las circunstancias genéricas y específicas de mayor punibilidad, los cuales, por tanto, también deben determinarse puntualmente en los actos de imputación y acusación. “Debe reiterarse que la premisa fáctica de la imputación abarca todos los hechos, bien los atinentes al tipo básico, ora los que corresponden a las circunstancias genéricas y específicas de mayor o menor punibilidad y, en general, a los demás elementos estructurales de la conducta punible”1. En ese contexto, incurre en el delito tipificado en el

artículo 209 del Código Penal, quien realiza actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de 14 años o en su presencia, o la induce a prácticas sexuales, por lo que la relevancia jurídica en ese supuesto y el fundamento de la acusación como autor de ese ilícito, estriba en que el agente realiza actos de esa naturaleza sobre una persona que no supere la edad indicada, o los desarrolle en su presencia, o la exhorte a la práctica de actos lujuriosos. Esos son los aspectos fundamentales que desde la imputación deben dársele a conocer al procesado de modo que se le permita orientar eficazmente su defensa y son los exigidos para la estructuración adecuada de la acusación como autor de ese delito, los cuales pueden estar acompañados de otros conocidos desde el inicio de la actuación o que surjan en su desarrollo merced al carácter progresivo que la caracteriza. Su ausencia, sin embargo, por sí sola no puede erigirse como 1 Cfr. SP2042-2019 Rad. 51007 10 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín causa de indefensión, menos si no se manifestó la necesidad de precisarlos en la audiencia de formulación de acusación, oportunidad establecida en el artículo 339 del Código de Procedimiento Penal para formular observaciones al escrito de acusación, cuando no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, se presenten oscuros o ambiguos, de modo que la parte acusadora los aclare, adicione o corrija en el acto. En la especia analizada, la Fiscalía en forma puntual,

acusó a Elkin de Jesús Henao Pulgarín por haber desnudado a la niña M.A.F.G., de siete años de edad para luego mirarle sus partes íntimas, hechos sucedidos varias veces y ejecutados en su residencia, a donde hacía concurrir a la víctima. De esa manera, en atención a que la conducta del acusado afectaba la integridad y formación sexual de la menor por haberla sometido a una suerte de práctica sexual, la consideró típica del delito previsto en el artículo 209 del Código Penal. Es cierto, como refiere el demandante, que la acusación no especifica el tiempo de ejecución de la conducta punible. Sin embargo, la omisión de ese dato no incide en la concreción de aquellos jurídicamente relevantes del delito atribuido al procesado, pues ninguna duda asiste en cuanto a que el acto sexual motivo de imputación lo ejecutó sobre una persona que por su edad carecía de disponibilidad y autonomía en materia sexual, de hecho, a la sazón contaba sólo 7 años de edad, sin que el dato concreto del momento de 11 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín la ejecución trastoque de alguna forma la estructuración del ilícito, desdibuje su materialidad o, desde otro extremo, la haga más gravosa, circunstancia que devela la total intrascendencia de la irregularidad alegada. Por lo demás, como expuso atinadamente el Delegado del Ministerio Público, el debate probatorio del juicio suministra datos suficientes de los cuales deducir la circunstancia extrañada por el recurrente. Se estableció que

los hechos sucedieron cuando la menor contaba siete años de edad, según se extrae del testimonio del médico Héctor Julio Sánchez Santa, con quien se introdujo la historia clínica y el examen legal practicado a la víctima. La información allí contenida refiere que el acontecer ilícito sucedió hacia el 5 de enero de 2014, fecha en la cual [consigna Henao Pulgarín requirió a la menor para que la historia clínica] subiera hasta su casa y en la habitación la despojó de la ropa y se dedicó a contemplarle la vagina. Así mismo, las partes estipularon la identidad y la edad de la víctima, nacida el 15 de mayo de 2006, de donde surge que al momento del ilícito tenía la edad señalada. En las condiciones anotadas la irregularidad denunciada por el actor carece de trascendencia, pues no se acredita que la ausencia de ese dato generara obstáculo al ejercicio adecuado de la defensa o despertara perplejidad sobre la conducta atribuida al acusado en sus elementos estructurales. 12 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín El cargo, por tanto, deviene improcedente. Cargo segundo. Violación directa por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso. El recurrente apunta en esta censura a que se avale la decisión de primera instancia y el fundamento jurisprudencial que la soporta, pues, asegura, el comportamiento del acusado corresponde al delito de injurias

por vías de hecho, al igual que consideró la Corte en la sentencia del 2 de julio de 2008 (Rad. 29117), respecto de un adulto que besó a una niña de 9 años en la boca con introducción de la lengua y a quien, además, le tocó los glúteos; situación que de manera implícita derivaría en la indebida aplicación del artículo 209 de Código Penal y la falta de aplicación de los artículos 220 y 226 del mismo estatuto, aunque el actor no lo señale en forma expresa. El error de adecuación normativa, desde la perspectiva del actor, se originaría en la falta de aplicación del precedente judicial, temática en relación con al cual, la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia C-068-18, recordó: “En Sentencia C-539 de 2011, la Sala Plena precisó que la obligación que tienen los jueces de acatar el precedente se sustenta en los principios de legalidad, de igualdad, de seguridad jurídica, de cosa juzgada, de buena fe, de confianza legítima, además de racionalidad y razonabilidad. 13 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín El artículo 230 de la Constitución Política regula la actividad de administrar justicia, al advertir que el juez se encuentra sujeto al imperio de la Ley. Esta palabra ha sido entendida de dos formas. En sentido escrito (sic) hace relación a las normas abstractas y generales expedidas por parte de legislador. En sentido lato se encuentran diversas normas que constituyen derecho vigente, dentro las que se hallan los precedentes judiciales2. Entonces, el funcionario jurisdiccional debe aplicar

en la resolución de sus casos todo el ordenamiento jurídico, entre ellos el precedente judicial3, dado que “los fallos de las autoridades llamadas a asegurar la protección de los derechos de las personas, o llamadas a definir la interpretación normativa para casos concretos, delimitan parte del engranaje del ordenamiento jurídico”4. Esa consideración también incluye la garantía del debido proceso y legalidad, como quiera que comprende la aplicación de las normas que pertenecen al ordenamiento jurídico. El principio de la igualdad establece la obligación de fallar los casos sometidos a su competencia de la misma manera en que se decidieron otras causas similares en el pasado. Ese mandato desarrolla la igualdad ante la ley que deben profesar las autoridades públicas frente a las personas. La aplicación del precedente de manera uniforme garantiza esa faceta de la igualdad y la unificación de las distintas posturas e interpretaciones en el sistema jurídico5. La materialización de ese principio implica que los jueces se comporten con los postulados del principio de la buena fe y la seguridad jurídica: “ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia 2 Sentencia C-539 de 2011 3Sentencia T-525 de 2010 y T-100 de 2010. 4Sentencia T-698 de 2004. 5 Sentencia SU-053 de 2015 14 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; (…);

1. Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y v) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior. De hecho, como lo advirtió la Corte, ‘el respeto al precedente es al derecho lo que el principio de universalización y el imperativo categórico son a la ética, puesto que es buen juez aquel que dicta una decisión que estaría dispuesto a suscribir en otro supuesto diferente que presente caracteres análogos”6

Sobre estos presupuestos el error que el actor cree advertir en el fallo recurrido debe descartarse, teniendo en cuenta que el sentenciador de segundo grado fundó la decisión de modificar el fallo de instancia, en el sentido de indicar que la condena procede por el delito objeto de acusación, acto sexual con menor de 14 años, no por el de injuria por vías de hecho, con base en las pautas consignadas en diversas decisiones de la Corte para zanjar el inconveniente en la calificación de la conducta en casos como el analizado. El examen que sobre el particular adelantó el juez colegiado se basó en desarrollos jurisprudenciales con los que la Corte ha señalado los criterios que permiten diferenciar esos ilícitos, referidos al fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al cual va dirigido, con lo que se entiende que, tratándose de menores de 14 años afectados por conductas de componente sexual, dada su incapacidad para 6 Sentencia C-836 de 2011.

15 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín disponer libremente en materias sexuales, las conductas han sido calificadas por la jurisprudencia como propias del delito de acto sexual con menor de 14 años, no como injurias por vías de hecho. Varios han sido los pronunciamientos en ese sentido : 7 «Precisamente, para diferenciar cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona la Corte ha clarificado que: “El agravio de que se ocupa el artículo 226 [injuria por vías de hecho], como se desprende de su propia estructura, implica en sus contenidos materiales unas vías de hecho, es decir, un comportamiento de procacidad orientado a la ofensa injuriosa de una persona, el cual se materializa no a través de la voz, ni la palabra hablada o escrita en la forma como se recoge en el artículo 220 ejusdem, sino mediante una acción externa la que como fenómeno se puede evidenciar de diversas maneras, y desde luego comportan una finalidad y resultados infamantes. “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209 inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se

trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría 7 Véase sentencias 05-11-08 Rad. 30305, 27-07-09 Rad. 31715, 16-05-12 Rad. 34661, 24-10-16 Rad. 47640, 07-02-18 Rad. 49799, 12-08-20 Rad. 52042 16 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”8 En otra decisión de la Corte se sostuvo el mismo criterio: «7. En condiciones semejantes, pretender degradar la conducta imputada hacia un delito de “injuria por vías de hecho”, conforme lo plantea el censor, resulta desconocedor del juicio de tipicidad directo, inmediato y completo o pleno, por afectación de la libertad, integridad y formación sexuales, que elude cualquier alternativa en éste sentido y rechaza por ende la especulación tendiente a sostener una aparente concurrencia de menoscabo a la integridad moral de la menor que en este caso no tiene cabida considerado el carácter eminentemente sexual de la conducta enjuiciada. A propósito, la Sala ratifica el criterio expuesto a partir de la sentencia de 5 de noviembre del 2008, radicación 30.305, en el sentido de que cuando se hace objeto a un menor de edad de tocamientos en sus partes íntimas, besos en la boca o actos similares, ese tipo de comportamientos no atraen el calificativo

de injurias de hecho, porque es claro que con ellos se persigue afectar la integridad sexual del perjudicado, quien por sus mismas condiciones de inmadurez dada la edad, no está en condiciones de comprender la naturaleza y trascendencia de los mismos. No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas, dirigidas según se dijo a satisfacer el instinto sexual del victimario, luego en atención al estado de especial vulnerabilidad en que se hallan los menores, y considerada además la incapacidad para disponer libremente de su 8 CSJ SP,18 abr. 2012, rad.34899 17 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín sexualidad, deben ser objeto de una especial protección, lo cual implica que hechos como los aquí investigados se valoren en su justa medida y susciten el reproche punitivo adecuado»9 El anterior desarrollo conceptual, precisa de igual modo la jurisprudencia de la Sala, “para diferenciar el delito de injuria por vías de hecho con el de actos sexuales con menor de 14 años, ha tenido lugar en casos en los que el sujeto pasivo es un menor de 14 años, en donde el fin libidinoso del comportamiento y la incapacidad del sujeto al que va dirigido, son los aspectos que marcan la diferencia con el punible atentatorio contra la honra… Sin embargo, en situaciones en las que el mismo propósito está presente pero el ofendido es una persona que supera ese límite de edad, es decir, que se trata de una persona con capacidad para autodeterminarse en su dimensión sexual, los hechos,

para ser considerados como una trasgresión de ese bien jurídico, tendrán que ir acompañados de cualquiera de los elementos que componen alguno de los delitos atentatorios contra la libertad y formación sexuales, verbi gratia, el acto sexual violento, el acoso sexual, entre otros, pero si se trata de tocamientos fugaces, sorpresivos, realizados sin violencia sobre una persona capaz y sin su consentimiento, se hablará de injuria por vías de hecho.”10 Y, aun cuando en la decisión del del 2 de julio de 2008 (Rad. 29117), se consideró que la libertad, integridad y formación sexual de la víctima no había sufrido afectación, pero sí su integridad moral, lo que constituye verdadero precedente que ilustra la actividad de los jueces, es que las manifestaciones de orden sexual con un menor de 14 años, o en su presencia, o con su concurso, actualizan el tipo del artículo 209 del Código Penal. La providencia mencionada 9 CSJ SP, 16-06-12 Rad. 34661 10 CSJ SP 24-10-16 Rad 47640 18 CUI 05674610012620148005101 Rad. 52770 Elkin de Jesús Henao Pulgarín consideró que, como el procesado besó abusivamente la boca y tocó de igual manera los glúteos de una niña de nueve años de edad, quien según dictamen psicológico no se vio perjudicada en su libertad, integridad y formación sexuales, debía entonces ser procesado como autor de injuria por vías de hecho y dispuso la nulidad del trámite, tomando como referente la sentencia del 26 de octubre de 2006 (Rad. 25743),

la cual resolvió el caso de un hombre que en vía pública tocó los glúteos de una dama (capaz en materia de disponibilidad sexual) y prosiguió la marcha, situación disímil por ser diversas las condiciones de las víctimas, que llevó a la Corte en decisión posterior a abordar el estudio respectivo, con el que reivindica la prevalencia de los derechos de los niños y puntualiza que los actos sexuales ejecutados con un menor de 14 años, en su presencia o su participación, que no impliquen, claro está, el acceso carnal, se subsumen en el artículo 209 del Código Penal, es decir, son típicas de acto sexual con personas de edad inferior a la referida, siendo la tesis sostenida por la Corte desde hace más de una década. El Tribunal en este asunto atendió el precedente jurisprudencial actual y concluyó que la conducta atribuida al acusado corresponde a ese delito, pues, en consideración a lo manifestado en juicio por la víctima, el acusado, hizo que la menor llegara a su casa “y allí, según palabras de la propia ofendida, me cargo y me bajó los pantalones, para luego proceder a