CSJ - SP3805-2016(46176)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

E ^ ER PATINO CABRERA

Magistrado Ponente SP3805-2016 1^ ^ Radicación N° 46176 ( A p r o b a do A c ta N° 93) Bogotá, D. C, t r e i n ta (30) de m a r zo de dos m il dieciséis (2016). VISTOS Decide la S a la el r e c u r so de casación f o r m u l a do p or la defensora de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO c o n t ra la s e n t e n c ia del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, proferida el 20 de enero del año en c u r s o, q ue revocó la dictada el 28 de agosto de 2 0 13 p or el J u z g a do Q u i n ce P e n al d el C i r c u i to de esta c i u d ad y lo condenó, j u n to c on E S T E LA B A R R I OS M E N D O Z A, c o mo d e t e r m i n a d or del delito de p e c u l a do p or apropiación. ANTECEDENTES E S T E LA B A R R I OS M E N D O Z A, q u i en laboró desde el 16 de febrero de 1 9 87 h a s ta el 31 de diciembre de 1 9 93 en P u e r t os Casación 4 6 1 76 '' , F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra ^ de C o l o m b i a, T e r m i n al Marítimo y F l u v i al de B a r r a n q u i l l a,

confirió poder a varios profesionales del derecho p a ra q ue en su n o m b re i n s t a u r a r an procesos laborales o r d i n a r i os y ejecutivos c o n t ra el F o n do de Pasivo Social - F o n c o l p u e r t o s -, c on el fin de obtener pensión de jubilación y reajustes sucesivos de conceptos laborales ya satisfechos o prestaciones no consagradas en la ley, ni en la Convención Colectiva del Trabajo. E n t re l as d e m a n d as se c u e n ta la q ue i n t e r e sa a este p r o n u n c i a m i e n t o, i n s t a u r a da el 17 de a b r il de 1 9 95 p or el a b o g a do FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en v i r t ud de la cual, el 25 de enero de 1 9 96 el J u z g a do Q u i n to L a b o r al del C i r c u i to de la m i s ma c i u d a d, d e n t ro del proceso radicado c on el número 7045, condenó a F o n c o l p u e r t os a pagar a E S T E LA B A R R I OS M E N D O ZA la reliquidación de: i) la p r i ma de antigúedad correspondiente al s e g u n do t r i e n i o, ii) la p r i ma de servicios correspondiente al s e g u n do periodo de los años 1 9 91 y 1 9 9 2, iii) las vacacione;s proporcionales, iv) la p r i ma de vacaciones

proporcionales, v) la p r i ma de antigúedad p r o p o r c i o n a l, vi) la p r i ma de servicios p r o p o r c i o n a l, v) las cesantías y los salarios m o r a t o r i os a p a r t ir del 12 de m a r zo de 1 9 94 h a s ta c u a n do se cancele lo a d e u d a do p or la e n t i d ad d e m a n d a d a. El 11 de m a r zo de la m i s ma a n u a l i d a d, e se despacho libró m a n d a m i e n to de pago p or $ 2 4 . 4 4 7 . 7 7 0 . 1 0, al q ue se dio c u m p l i m i e n to m e d i a n te Resolución 1 7 68 de 13 de n o v i e m b re de 1 9 9 7, en cuantía de $28.739.477.69, s u ma q ue se 2 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra" desembolsó al apoderado según c o m p r o b a n te de egreso 1 0 3 . 4 78 de la F i d u c i a r ia la Previsora S.A. El 27 de septiembre de 2 0 0 1, la S a la L a b o r al de Descongestión del T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, al conocer del a s u n to en g r a do de c o n s u l t a, revocó la s e n t e n c ia dictada por

el A quo.

A C T U A C I ÓN P R O C E S AL R E L E V A N TE

1. A d e l a n t a da la investigación en relación c on todas las d e m a n d as laborales i n s t a u r a d as por diversos apoderados, el 22 de diciembre de 2 0 06 la Fiscalía S e g u n da a d s c r i ta a la U n i d ad N a c i o n al de Delitos c o n t ra la Administración Pública E s t r u c t u ra de A p o yo p a ra F o n c o l p u e r t o s, al calificar el mérito del s u m a r i o, e n t re o t r as decisiones, acusó a E S T E LA B A R R I OS M E N D O ZA y FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, c o mo p r e s u n t os d e t e r m i n a d o r es d el delito de peculado p or apropiación, en cuantía de $ 2 8 . 7 3 9 . 4 7 7 . 6 9, al t i e m po q ue ordenó la suspensión de l os efectos jurídicos y económicos de la Resolución 1 7 68 d el 13 de n o v i e m b re de 1 9 9 7, que d i s p u so cancelar el m a n d a m i e n to de pago dictado el 11 de m a r zo de 1 9 96 p or el J u z g a do Q u i n to L a b o r al d el C i r c u i to de

B a r r a n q u i l l a !. La a n t e r i or decisión fue c o n f i r m a da el 14 de agosto de 2 0 09 p or la Fiscalía C i n c u e n ta D e l e g a da a n te el T r i b u n al 1 Folios 190 a 241 Cuaderno 5. 3 Casación 46176,^-^ F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra S u p e r i or de Bogotá, al desatar el r e c u r so de apelación p r o m o v i do p or la defensa de OÑORO RETAMOZO^.

2. El c o n o c i m i e n to de la c a u sa e s t u vo a cargo de v a r i os d e s p a c h os judiciales de e s ta c i u d a d, e n t re ellos, el Octavo P e n al d el C i r c u i to de Descongestión^ q ue celebró l as a u d i e n c i as preparatoria^ y pública^, y el Q u i n ce P e n al d el C i r c u i to q ue dictó la p r i m e ra s e n t e n c ia el 26 de enero de 2 0 1 2, por c u yo m e d io declaró la prescripción de la acción p e n al por el delito de peculado p or apropiación, a favor de FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y E S T E LA B A R R I OS M E N D O Z A, al considerarlos

i n t e r v i n i e n t es de e sa c o n d u c ta p u n i b l e, d e n t ro d el proceso o r d i n a r io 7 0 45 q ue adelantó el J u z g a do Q u i n to L a b o r al d el C i r c u i to de B a r r a n q u i l l a.

3. El 24 de j u n io de 2 0 1 3, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, al conocer del r e c u r so de apelación p r o p u e s to p or la Fiscalía y el M i n i s t e r io Público, estimó e q u i v o c a do el criterio del A quo, en t o r no a la f o r ma de participación de l os procesados. P or ende, revocó la a n t e r i or decisión y d i s p u so q ue c on la copia de la actuación, procediera a dictar la correspondiente sentencia^.

4. En c u m p l i m i e n to de lo d i s p u e s to p or la colegiatura, se r e m i t i e r on las copias del proceso al J u z g a do Q u i n ce P e n al del C i r c u i to de Bogotá y en s e n t e n c ia del 28 de agosto siguiente, 2 Folios 4 a 31 Cuaderno segunda instancia de la Fiscalía. 3 Folio 94 Cuaderno 6. 4 Folios 99 a 103 Ib. 5 Folios 1 a 7 1, 112 y 113, y 181 a 184 Cuaderno 7. 6 Folios 46 a 100 Cuaderno de copias del Tribunal.

4 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra absolvió a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO y E S T E LA B A R R I OS M E N D O ZA del cargo de peculado p or apropiación!'.

5. El T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en providencia del 20 de enero del año en c u r so revocó la decisión del A quo, y en su lugar, condenó a OÑORO RETAMOZO y B A R R I OS M E N D O Z A, c o mo d e t e r m i n a d o r es del delito de peculado p or apropiación. Les i m p u s o, s e t e n ta y ocho (78) m e s es de prisión, m u l ta p or el equivalente al valor de lo apropiado, es decir, $ 2 8 . 7 3 9 . 4 7 7 . 69 e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas p or el m i s mo término de la p e na p r i n c i p al y, al p r i m e r o, la accesoria inhabilitación p a ra el ejercicio de la profesión de a b o g a do p or el término de cinco (5) años.

Les ordenó cancelar, s o l i d a r i a m e n t e, la s u ma de $ 2 8 . 7 3 9 . 4 7 7 . 6 9, por concepto de perjuicios m a t e r i a l es a favor

del M i n i s t e r io de la Protección Social - G r u po I n t e r no de T r a b a j oGestión Pasivo Social " P u e r t os de C o l o m b i a" y les negó la suspensión condicional de la p e na y la prisión domiciliaria^.

6. E s ta Corporación, en a u to del 2 de diciembre de 2 0 1 5, inadmitió los cargos p r i m e ro y s e g u n do del libelo p r e s e n t a do p or la defensa de OÑORO RETAMOZO, en t a n to q ue admitió el tercero de ellos y ordenó correr traslado a la Procuraduría. 2 Folios 22 a 61 Cuaderno original provisional. 3 Folios 8 a 35 Cuaderno original del Tribunal.

Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra"" LA DEMANDA Tercer cargo (subsidiario): violación directa de la ley s u s t a n c i a l. A d u ce la a c t o ra q ue la p e na accesoria de cinco (5) años p a ra ejercer la profesión de abogado, i m p u e s ta a su defendido, desconoce los l i n e a m i e n t os del artículo 61 del Código Penal, q ue obliga al j u z g a d or a establecer los mínimos y máximos, y a dividir el ámbito p u n i t i vo de m o v i l i d ad en c u a r t os p a ra seleccionar el q ue corresponda, luego de p o n d e r ar l as

c i r c u n s t a n c i as de agravación o atenuación c o n c u r r e n t e s. En el caso concreto, el fallador i m p u so el m o n to máximo previsto en el artículo 58 d el Código P e n al de 1 9 8 0, d e s b o r d a n do c on suficiencia el m a r g en en q ue debía moverse, esto es, el p r i m er c u a r t o, h a b i da c u e n ta q ue no se d e d u j e r on c i r c u n s t a n c i as de m a y or p u n i b i l i d a d. Solicita q ue se case la sentencia, en el sentido de r e d u c ir la sanción accesoria i m p u e s ta a su defendido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El P r o c u r a d or S e g u n do es del criterio q ue se debe casar p a r c i a l m e n te la s e n t e n c ia i m p u g n a d a, en lo q ue respecta a la imposición e individualización de la p e na accesoria de la prohibición p a ra ejercer la profesión de a b o g a do a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, por el término de cinco (5) años. 6 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y o t r a' en c u a n to se transgredió el m a n d a to legal previsto en el artículo 61 del Código Penal.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. A n te t o do i m p o r ta recordar, q ue el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, u na v ez estableció la r e s p o n s a b i l i d ad de l os p r o c e s a d os c o mo d e t e r m i n a d o r es del delito de p e c u l a do p or apropiación e individualizó l as p e n as de prisión, m u l ta e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas, precisó q ue FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO «cometió el delito con abuso del desempeño de la profesión de abogado», p or lo c u al le i m p u so la prohibición de su ejercicio d u r a n te cinco (5) años, de c o n f o r m i d ad c on el artículo 58 del D e c r e to 1 00 de 1 9 8 0, m o d i f i c a do p or la L ey 3 65 de 1 9 9 7, «norma preferente respecto del artículo 51 de la Ley 599 de 2000, por resultar más beneficiosa toda vez que esta (sic) prevé un tiempo máximo de inhabilitación de veinte años»^.

2. De t i e m po atrás, tiene d i c ho la S a la q ue los criterios de dosimetría p e n al previstos en la Ley 5 99 de 2 0 00 r e s u l t an más favorables q ue el método discrecional i m p u e s to en el

Código P e n al de 1 9 8 0, t o da v ez q ue el s i s t e ma de c u a r t o s, c o n s a g r a do en el artículo 61 de a q u e l la n o r m a t i v a, restringe la discrecionalidad d el fallador, obligándolo a efectuar su tasación, c o n f o r me a l os factores objetivos e x t e r n os q ue c o n c u r r en en c a da caso ( C SJ SP 07 oct. 2 0 0 7, r a d. 2 9 7 91 y SP 05 nov. 2 0 0 8, r a d. 1 8 0 2 9, e n t re otros). 9 Folio 30 Cuaderno del Tribunal. 7 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra En e se o r d e n, la S a la ha c o n s i d e r a do q ue en la imposición de l as p e n as «privativas de otros derechos» es preciso a t e n d er a las directrices del referido c a n on 6 1, p a ra la individualización de la p e na ( C SJ S P 1 6 8 8 0 - 2 0 1 4, 10 dic. 2 0 1 4, r a d. 4 2 4 3 2; C SJ S P 1 7 1 6 6 - 2 0 1 4, 16 dic. 2 0 1 4, r a d. 4 2 5 3 6; C SJ S P 3 4 4 1 - 2 0 1 5, 25 m a r zo 2 0 1 5, r a d. 4 5 3 17 y C SJ

S P 4 3 2 2 - 2 0 1 5, 16 abr. 2 0 1 5, r a d. 4 5 3 9 9 ). De t al m a n e ra que, el fallador, u na vez establecidos los límites mínimos y máximos de la sanción y de dividir el ámbito p u n i t i vo de m o v i l i d ad previsto en la ley, está en el d e b er de verificar el c u a r to o c u a r t os d e n t ro d el c u al determinará la p e n a, t e n i e n do en c u e n ta q ue «solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existen atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva», y l u e go impondrá la sanción p o n d e r a n do «la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto».

3. En el sub exámine, se tiene q ue el artículo 58 d el Código P e n al de 1 9 80 c o n s a g ra un término «hasta de cinco años» para la p e na a c c e s o r ia de prohibición del ejercicio de

8 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra u na i n d u s t r i a, comercio, arte, profesión u oficio. P or c o n s i g u i e n t e, se hacía necesario dividir el m o n to de la sanción e n t re c u a t r o, p a ra o b t e n er el ámbito de m o v i l i d a d, así: El p r i m er c u a r t o, va de 0 . 03 a 1 5 . 02 m e s e s; el s e g u n d o, de 1 5 . 02 a 3 0 . 01 m e s e s; el tercero de 3 0 . 01 a 45 m e s e s, el último, de 45 a 60 meses. A h o ra b i e n, c o mo la corrección del desacierto obliga a t e n er en c u e n ta los parámetros e m p l e a d os p or el fallador p a ra la determinación de la sanción corporal, es preciso r e c o r d ar que, a n te la a u s e n c ia de c i r c u n s t a n c i as de m a y or p u n i b i l i d a d, el T r i b u n al se ubicó en el p r i m er c u a r to de m o v i l i d ad q ue va de 72 a 99 m e s es y, luego de p o n d e r ar la g r a v e d ad de la c o n d u c t a, i m p u so s e t e n ta y o c ho (78) m e s es

de prisión. Lo a n t e r i or significa q ue efectuó un i n c r e m e n to sobre el límite i n f e r i or de 6 m e s e s, q ue e q u i v a l en al 22.22%!° E l lo i m p l i ca que, en el m a r co del p r i m er c u a r to de la p e na accesoria, q ue va de 0 . 03 a 1 5 . 02 m e s e s, el m o n to mínimo de 0 . 0 3, se debe i n c r e m e n t ar en 3 . 3 ! !, p a ra un t o t al de 3 . 36 m e s es o 3 m e s es 12 días. 10 99-72= 27; 78-72=6; 6xl00%/27=22.22% 11 15.02m-0.03d= 14.99 x 22.22%/100= 3.33 Casación 4 6 1 76 F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra P or consiguiente, e sa es la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de la profesión de a b o g a do q ue corresponde a FIDEL ERNESTO OÑORO RETAMOZO, en l u g ar de la de cinco (5) años i m p u e s ta p or el T r i b u n a l. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, a d m i n i s t r a n do j u s t i c ia en n o m b re

de la República y por a u t o r i d ad de la Ley, R E S U E L VE P R I M E R O. C A S AR O F I C I O SA Y P A R C I A L M E N TE la sentencia proferida el 20 de enero de 2 0 1 5, p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en el sentido de fijar en tres (3) m e s es doce (12) días la p e na accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de la profesión de a b o g a do i m p u e s ta a FIDEL ERNESTO OÑORO

RETAMOZO.

L as demás decisiones se m a n t i e n en incólumes SEGUNDO. C o n t ra esta decisión no p r o c e de r e c u r so a l g u n o.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Casación 4 6 1 76

F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra

11 Casación 4 6 1 7^ F I D EL E R N E S TO OÑORO R E T A M O ZO y otra

lA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12