CSJ - SP3832-2022(59731)

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS Magistrado ponente SP3832-2022 Radicación No. 59731 Aprobado Acta No. 255. Bogotá, D.C, dos (02) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. ASUNTO

1. Decide la Corte la impugnación especial promovida por la defensa de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio, el 25 de febrero de 2021, que revocó la absolución emitida el 27 de marzo de 2019, por el Juzgado 5º Penal Municipal de Conocimiento de la misma ciudad, para en su lugar, condenarlo como autor del delito de inasistencia alimentaria.

Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño

II. HECHOS

2. Se dio por probado en la sentencia del Tribunal que, el 24 de junio de 2013, OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO y Adriana Yorleny Oneil Soto Castellanos, comparecieron ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal 2 de Villavicencio, en su calidad de padres de su menor hijo Q.S.O.S.1, de 9 años de edad2, para llevar a cabo audiencia de fijación de cuota provisional de alimentos, custodia, cuidado y visitas.

Como resultado, se dispuso que el padre cancelaría mensualmente una cuota alimentaria de $135.000 mensuales ─importe que se incrementaría anualmente según el IPC─. Sin embargo, ORTEGÓN LONDOÑO se sustrajo

injustificadamente de la obligación contraída; pues, durante el lapso comprendido entre julio de 2013 y febrero de 2018, efectuó pagos parciales y esporádicos, los cuales no alcanzaron a cubrir la totalidad de la cuota alimentaria que, por mandato de la ley, estaba obligado a asumir

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3. Conforme al procedimiento especial abreviado implementado por la Ley 1826 de 2017, el 27 de febrero de 2018, la Fiscalía 3ª Local de Villavicencio corrió traslado del 1 Se omite su nombre, de conformidad con lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.

2 Estipulación No. 1. Q.S.O.S., nació el 27 de octubre de 2004. 2 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño escrito de acusación a OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, en el que le imputó cargos por el delito de inasistencia alimentaria, (Art. 233 inciso 2º -se cometa contra un menor de edadCódigo Penal, modificado Art. 1º Ley 1181/2007)3.

4. La actuación correspondió al Juzgado 5º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Villavicencio, despacho que el 9 de mayo de 2018, realizó la audiencia concentrada; oportunidad en la que OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO manifestó no aceptar los cargos imputados; y, en razón de ello, se formalizó la respectiva

acusación por el delito de inasistencia alimentaria. De otra parte, se enunciaron, solicitaron y decretaron las pruebas que las partes requirieron4.

5. El juicio oral y público inició el 5 de octubre de 2018, y luego de varias sesiones culminó el 10 de febrero de 2019, fecha en la que se anunció sentido de fallo de carácter absolutorio a favor de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO.

El 27 de marzo del mismo año, se dio lectura a la sentencia5; decisión apelada por la Delegada de la Fiscalía General de la Nación y el Representante de Víctimas.

6. El 25 de febrero de 2021, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Villavicencio revocó la absolución y condenó a OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, a la pena de 32 meses de prisión, multa de 20 salarios mínimos 3 Fl. 1-16 C.1. 4 Fl. 24 C.O.1. 5 Fls. 40-45 C.O.1

3 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como autor del delito de inasistencia alimentaria, (Art. 233-2 C.P., modificado Art. 1º Ley 1181/2007). De otra parte, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena6.

7. Determinación impugnada por la defensa, al tratarse

de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación.

IV. DE LAS SENTENCIAS

Primera Instancia

8. Referidos los presupuestos normativos y jurisprudenciales para la tipificación del delito de inasistencia alimentaria, y lo que manifestó cada uno de los testigos que comparecieron al juicio oral, consideró el A-quo, que no se probó la sustracción sin justa causa de la obligación alimentaria que tenía el procesado para con su hijo.

El incumplimiento a su obligación no fue permanente; pues, en la medida de sus posibilidades, el acusado realizó pagos parciales; es más, en la actualidad está a cargo de su hijo. 6 Fls. 14-30 Carpeta Tribunal. 4 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño Se demostró que «los aportes intermitentes», se generaron porque el procesado no tenía un trabajo estable y, pese a devengar más de un salario mínimo legal mensual, no eran suficientes para «proveer sus gatos y el total de sus obligaciones, en tanto debía distribuirlos en su propia manutención, la de sus cuatro menores hijos, y la de su esposa, quien por estar al cuidado de los niños no podía trabajar, ni devengar»7. En consecuencia, al no demostrarse que OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO incumplió sin justa causa la prestación de alimentos legalmente debidos para con su menor hijo, lo absolvió del cargo por el que se le acusó. Segunda Instancia

9. El Tribunal Superior de Villavicencio revocó la

absolución y, en su lugar, declaró la responsabilidad penal de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, por cuanto: i) Las partes estipularon el vínculo parental del acusado con su menor hijo Q.S.O.S., y que el 24 de junio de 2013, la Defensoría de Familia del Centro Zonal 2 de Villavicencio fijó una cuota alimentaria provisional de $135.000; por ende, existe la obligación legal por parte de ORTEGÓN LONDOÑO de suministrar alimentos a su descendiente. ii) Con los testimonios de Adriana Yorleny Soto Castellanos y Carolina Soto Fernández (madre y tía de la 7 Se acreditó que OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, adicionalmente a su menor hijo, víctima en este proceso, tenía una familia conformado por su esposa y 4 hijos menores de edad. 5 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño víctima, respectivamente), se demostró que en el periodo comprendido entre julio de 2013 y febrero de 2018, el procesado dejó de proveer alimentos a su hijo, al no cumplir cabalmente con la cuota alimentaria que se le fijó; por el contrario, fue la denunciante con la ayuda de su padre, quien asumió todas las necesidades para el sostenimiento de

Q.S.O.S.

Pruebas que permitieron determinar además, que el acusado tenía como ocupación la de ornamentador; situación que éste admitió; incluso, dijo que tenía un salario entre $800.000 y $1.000.000; suma de dinero que sin duda le permitía sufragar, en forma permanente y no esporádica, la

mesada alimentaria fijada por la Comisaría de Familia. Declaraciones que merecen total credibilidad; ya que al ser las testigos mencionadas, la madre y tía del menor, tenían un conocimiento directo de los hechos, sin evidenciar animadversión hacia el implicado. iii) Si bien, la denunciante aceptó haber recibido pagos parciales por parte del procesado, también se acreditó una situación de abandono absoluto de éste hacia su hijo. iv) Aunque OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO debe responder por su actual esposa y sus otros 4 hijos menores de edad, esto no justifica la sustracción de su obligación alimentaria; pues, sería tanto como admitir que el aporte económico y moral para unos de sus descendientes, permite 6 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño la desatención respecto de los otros; amén, que constituye un trato discriminatorio absolutamente cuestionable. iv) No se advierte una justa causa para la sustracción del procesado al deber legal de proveer alimentos a su hijo extramatrimonial; en tanto, el cumplimiento que se derivaba del vínculo de parentesco es una obligación permanente, la cual fue desconocida. v) Así las cosas, OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO debe asumir las consecuencias de su actuar, típico, antijurídico y culpable, por lo cual revocó la absolución, y lo condenó a 32 meses de prisión, multa de 20 salarios mínimos legalmente mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, como

autor del delito de inasistencia alimentaria. vi) Ante el cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el 29 de la Ley 1709 de 2014, le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por un periodo de prueba de 2 años.

V. IMPUGNACIÓN ESPECIAL

10. La defensa solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria proferida por el Ad-quem y confirmar la absolución del procesado; pues, en su criterio, como bien lo señaló el juez de primera instancia, no se configuran los

7 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño requisitos establecidos en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, como quiera que el incumplimiento al deber alimentario se debió a una justa causa; esto es, la falta de recursos económicos por parte del acusado; amén que con los testimonios de la madre y tía del menor solo se probó la necesidad del alimentario y que ORTEGÓN LONDOÑO es el padre de Q.S.O.S. Advirtió no desconocer que en juicio se llegó a señalar que el procesado laboraba como ornamentador; sin embargo, agregó, en ningún momento la Fiscalía demostró que esta actividad la ejercía de manera permanente ni que, como consecuencia, recibía unos ingresos mensuales fijos con los cuales podía cancelar la cuota alimentaria. No es cierto, precisó, que el acusado ha incumplido con su obligación; pues, en la medida de sus capacidades económicas ha cancelado la cuota fijada por la Defensoría de

Familia; luego, destacó, no se puede pregonar un absoluto abandono del padre hacia su hijo, máxime cuando se demostró la cancelación de algunos pagos alimentarios. Puntualizó, que no debe desconocerse la existencia del actual núcleo familiar del procesado, conformado por su actual esposa y sus otros 4 hijos menores de edad, quienes dependen igualmente de la ocasional actividad laboral a la que se dedica. 8 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño

VI. LOS NO RECURRENTES

11. Ningún pronunciamiento hicieron los representantes del ente acusador, del Ministerio Público, ni de la víctima, dentro del término otorgado para tal efecto.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

12. De conformidad con lo señalado en el numeral 2° del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 20188, en concordancia con las directrices establecidas por la Corte desde el proveído CSJ AP1263–2019, 3 abr. 2019, rad. 54215, la Sala de Casación Penal es competente para resolver la impugnación especial en garantía del principio constitucional a la doble conformidad, presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito de Villavicencio, que condenó por primera vez a OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, por el delito de inasistencia alimentaria, al desatar los recursos de apelación interpuestos por la Delegada de la Fiscalía

General de la Nación y Apoderada de Víctimas, contra la decisión absolutoria del Juzgado 5º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad. 8 «ARTICULO 235. Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia: […]

2. Conocer del derecho de impugnación y del recurso de apelación en materia penal, conforme lo determine la ley.

[…].» 9 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño

13. Como la defensa expresó su inconformidad con lo decidido por el Ad-quem, a través de la senda de la impugnación especial, su escrito será analizado siguiendo la lógica propia del recurso de alzada. En consecuencia, en virtud del principio de limitación, la labor de la Corporación se concretará a examinar los aspectos sobre los cuales se expresa inconformidad, esto es, la demostración o no de la existencia de una justa causa que exonere el incumplimiento de la obligación alimentaria a cargo del acusado; y los asuntos que resulten inescindibles, si a ello hubiere lugar.

De la Inasistencia alimentaria

14. Sobre la naturaleza y relevancia jurídica del bien jurídico respecto al cual versa el delito de inasistencia alimentaria, la Corte ha sostenido9, que constituye una grave violación a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, cuya protección se halla prevista por instrumentos normativos tanto de carácter internacional como nacional.

Desde el primer ámbito, la temática ha sido desarrollada por los artículos 16-3 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; 10-1 y 10-3 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; la Convención Interamericana Sobre Obligaciones 9 CSJ SP, 23 nov. 2017, rad. 44758 y CSJ AP, 22 ago. 2018, rad. 51607. 10 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño Alimentarias10 y el Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias Respecto a Menores11. A nivel nacional, el artículo 24 de la Ley 1098 de 2006 regula el derecho a los alimentos para menores de edad, bajo el siguiente tenor: Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. El incumplimiento de ese deber acarrea la responsabilidad descrita en el artículo 233 del Código Penal, según el cual, el que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión. La pena, valga destacar, se agravará cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.

La Sala, por su parte, ha definido como elementos constitutivos de este ilícito: i) la existencia del vínculo o parentesco entre el alimentante y alimentado; ii) la 10 Ley 449 de 1998, Por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo, 15 de julio de 1989. 11 Suscrito en La Haya el 24 de octubre de 1956. 11 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño sustracción total o parcial de la obligación, y iii) la inexistencia de una justa causa; de modo que el incumplimiento de las obligaciones alimenticias debe producirse sin motivo o razón que lo justifique. Frente a este último ingrediente, se ha precisado que «no puede ser de cualquier índole, sino que ha de ser constitucional y legalmente admisible, tanto más cuanto si el afectado es un menor de edad, cuyos derechos fundamentales se reputan prevalentes (art. 44 de la Constitución), dando lugar al principio de interés superior del menor (art. 9º Ley 1098 de 2006)12. En este mismo sentido, la jurisprudencia de la Sala ha expresado, que para la determinación del carácter justo o injusto de la infracción al deber de brindar asistencia alimentaria, se requiere acreditar que el implicado cuenta con los medios para atender dicha obligación alimentaria, que a su vez se fundamenta en dos elementos: «la necesidad del beneficiario y la capacidad económica del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia (CSJ SP 19 ene. 2006, rad.

21023)»13. Frente a este aspecto, la Sala de antaño ha precisado lo siguiente14: «Las diversas disposiciones han sido coincidentes y uniformes en otro tema: incluir dentro de la definición típica el elemento “sin justa causa”. Con ello se quiere dar 12 CSJ, SP1984-2017, Rad. 47107 13 Ib. 14 CSJ, SP 19 en. 2006, rad. 21023. 12 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño a entender que el delito se estructura con el incumplimiento en la prestación de alimentos, siempre y cuando se haga sin motivo, sin razón que lo justifique, esto es, el dejar de hacer lo que se debe hacer tiene que ser infundado, inexcusable.

4. La Corte Constitucional declaró la constitucionalidad de la norma que define la conducta, mediante su sentencia C237, del 20 de mayo de 1997. En esa decisión, dejó en claro que no puede ser responsable quien incumple sus deberes determinado o empujado por una “justa causa”.

Afirmó: “El deber de asistencia alimentaria se establece sobre dos requisitos fundamentales: la necesidad del beneficiario y la capacidad del deudor, quien debe ayudar a la subsistencia de sus parientes, sin que ello implique el sacrificio de su propia existencia...” (…) Cualquiera sea la postura dogmática que se asuma, lo cierto es que la carencia de recursos económicos no sólo impide la exigibilidad civil de la obligación, sino -a fortiorila deducción de la responsabilidad penal, dado que

cuando el agente se sustrae al cumplimiento de su obligación, no por voluntad suya, sino por haber mediado una circunstancia constitutiva de fuerza mayor, como lo es la carencia de recursos económicos, la conducta no es punible por ausencia de culpabilidad (art. 40-1 Código Penal)». De esta forma, cuando el obligado no cuenta con recursos económicos mal puede atribuírsele su responsabilidad penal, pues no se trata de una conducta voluntaria y deliberada, sino que obedece a circunstancias 13 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño que pueden catalogarse de fuerza mayor15, conclusión que se sustenta en que «la punibilidad de la sustracción a la obligación de prestar alimentos no puede transgredir el principio jurídico cifrado en que nadie está obligado a lo imposible»16. Del caso concreto

15. No se discute en este asunto la existencia de la obligación alimentaria de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, respecto de su hijo Q.S.O.S., originada en su vínculo filial y la edad del niño, nacido el 27 de octubre de 2004, todo lo cual fue objeto de estipulación por las partes17.

Igualmente se sustrajo de controversia18 que el 24 de junio de 2013, OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO y Adriana Yorleny Oneil Soto Castellanos comparecieron ante la Defensoría de Familia del Centro Zonal 2 de Villavicencio, en su calidad de padres de su menor hijo Q.S.O.S., de 9

años de edad para aquella época, para llevar a cabo audiencia de fijación de cuota provisional de alimentos, custodia, cuidado y visitas. Como resultado, se dispuso que el padre cancelaría una cuota de $135.000 mensuales ─importe que se incrementaría anualmente según el IPC─. Tampoco se rebate el incumplimiento parcial atribuido a ORTEGÓN LONDOÑO, en tanto las contribuciones 15 Cfr. CSJ, 4 dic, 2008, rad. 28.813. 16 Ib. 17 Estipulación No. 1. 18 Estipulación No. 2. 14 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño económicas efectuadas para el sostenimiento y manutención de su hijo durante el período objeto de juzgamiento fueron sustancialmente inferiores a las que le correspondía sufragar19.

16. En ese contexto, la discusión gira en torno al ingrediente normativo «sin justa causa», concretamente respecto a la capacidad económica del acusado, como quiera que para la defensa, contrario a lo considerado por el Tribunal, de los elementos probatorios allegados al plenario no emerge demostrada tal circunstancia.

18. El Ad-quem encontró acreditado el elemento «sin justa causa», a partir de los testimonios de Adriana Yorleny Oneil Soto Castellanos y Carolina Soto Fernández, madre y tía de la víctima, según los cuales, OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO siempre ha trabajado en el campo de la «ornamentación»; no obstante, incumplió su obligación alimentaria para con su menor hijo.

19. Particularmente, Adriana Yorleny Oneil Soto Castellanos20, en relación con la capacidad económica del

procesado, relató lo siguiente: 19 De ese incumplimiento la prueba documental aportada con la estipulación No. 3, permite advertir que entre julio y diciembre de 2013, el acusado hizo un pago por $180.000. Para 2014 un solo aporte en el mes de octubre por $100.000. Para el 2015, sus aportes a la manutención del menor consistieron en cuatro cuotas de $100.000, $80.000, $70.000 y $200.000. Para el 2016 seis cuotas por $150.000, $150.000; $250.000, $150.000, $200.000 y $170.000. 2017 cuatro cuotas por $150.000, $70.000, 280.000 y $100.000. En el 2018 una cuota por valor de $200.000. 20 Cfr. sesión del juicio oral de 5 de octubre de 2017, récord 39:30 y ss. 15 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño «… Preguntado: Usted tiene conocimiento en qué labora el señor OSCAR ANDRÉS. Contestó: Si señora, es ornamentador.

Preguntado: Sabe desde qué tiempo ejerce la actividad de ornamentador. Contestó: Desde siempre.

Preguntado: El señor OSCAR ANDRÉS labora de forma independiente o es asalariado. Contestó: Pues en su debido tiempo que él me ocultaba que él trabajaba, entonces yo me

puse en la tarea de buscar medios para saber en qué trabajaba y él puso un local junto con su papá de ornamentación. Según ahorita él dice que ya lo quitó, que no lo tiene, entonces trabaja según él en lo que le salga.

Preguntado: Dónde quedaba ubicado ese local que dijo usted averiguó había colocado el procesado junto con su papá. Contestó: Cerca de donde él vivía, barrio los Girasoles, es que cuando él sabe que yo estoy pendiente de las cosas, entonces él siempre toma la decisión de irse de la casa, de pasarse para otro barrio, para otra casa, cambiarse, con tal de que yo no sepa nada de él. […].».

Preguntado: Usted estuvo en el taller que dijo tenía OSCAR ANDRÉS con el papá. Contestó: Sí, fui en una ocasión a llevarle una citación, pero no entré pedí la ayuda de un policía para podérsela entregar, yo estuve afuera y el policía me hizo el favor de entregársela y hacerle firmar a él…».

También expuso que el acusado era propietario de un vehículo Renault, en el cual iba a recoger a su hijo, y una motocicleta: «Preguntado: Usted conoce algún bien de propiedad de OSCAR ANDRÉS. Contestó: Pues anteriormente sabía que tenía carro y que tenía una moto, ahorita no tengo información 16 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño de él. Preguntado: Usted observó esos vehículos a los que hace referencia eran de propiedad de OSCAR ANDRÉS.

Contestó: Sí claro, él iba y lo recogía en él, en una ocasión fue a recoger a mi hijo en el carro con la esposa. Preguntado: Qué carro tenía. Contestó: No sé, era como un Renault, plateado, él iba recogerlo allá con la mujer de él y con los hijos. Preguntado: En cuanto a la moto, qué características tenía. Contestó: Era una nex (sic), pero esa moto si fue hace rato, estoy hablando de hace unos 5 años, lo último que supe fue lo de carro porque en una ocasión fue a recoger al niño en el carro…”.

19. Por su parte, Carolina Soto Fernández21 (tía de la víctima), refirió conocer a OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, por ser el padre de su sobrino Q.S.O.S., de quien siempre ha conocido ejerce la actividad de ornamentador; sin embargo, no le ayuda a su hermana con la alimentación de su menor hijo.

20. Los anteriores relatos, en los que se fundamentó la condena en segunda instancia, dejan varios vacíos probatorios sobre la realidad económica del acusado, y las causas por las cuales no cumplió a cabalidad con la cuota alimentaria.

21. Evidentemente no se puede desconocer que la madre y tía de Q.S.O.S., refirieron que OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, tenía como oficio la «ornamentación»; sin embargo, de allí no se puede inferir que durante todo el 21, récord 01:09:10 Ibídem.

17 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001

Oscar Andrés Ortegón Londoño tiempo en el que se le atribuye incumplir con la obligación, tuvo la capacidad económica suficiente para suministrar alimentos a su hijo. La información que al respecto aportaron no fue corroborada, mucho menos acreditada por la Fiscalía General de la Nación. No dieron a conocer, al menos aproximadamente, los periodos de tiempo en los cuales el procesado desarrolló las labores de «ortamentador»; tampoco destacaron si era una actividad permanente o esporádica y su forma de ejecución, mucho menos cuál era el salario devengado, o si percibía algún ingreso por alguna otra razón.

22. Y si bien, Adriana Yorleny Soto Castellanos, manifestó que el padre de su hijo “tenía” una motocicleta y un vehículo marca Renault, incluso un taller de ornamentación; tal afirmación no puede llevar a concluir la titularidad en cabeza de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO de dichos bienes, pues ni siquiera indicó, ni tampoco la fiscalía la indagó, mucho menos lo probó, cómo el acusado los habría adquirido, durante qué periodo los tuvo. Es más, ni siquiera se aportaron las características de los automotores, ni se acreditó a quien pertenecían; lo cual le resta fuerza persuasiva para con fundamento en esas manifestaciones deducir la capacidad económica del encartado o determinar que ha contado con bienes que le permitían cumplir el deber legal de dar alimentos a su menor hijo. Son simplemente datos genéricos mencionados por la testigo, sobre los cuales no se adelantó labor de corroboración alguna por parte del ente

18 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño investigador. Obsérvese cómo Adriana Yorleny Soto Castellanos al referirse al vehículo, tan solo señaló que era un Renault y que era del procesado, por cuanto en alguna oportunidad llegó en él a recoger a su hijo. De la motocicleta no dio información. Indeterminación similar se aprecia frente a la afirmación de que el acusado tenía un taller de ornamentación; pues, consideró que era de su propiedad, porque, cuando tuvo que llevarle una citación, lo observó allí laborando; expresión que deja en evidencia que tal situación no le consta, y, por lo tanto, no hay certidumbre sobre la verdadera titularidad del mismo. De otra parte, que Carolina Soto Fernández (tía del menor) no fue clara al explicar la fuente de su conocimiento, esto es, no precisó si de manera directa conoció el desempeño del acusado en la tarea que dijo realizaba o, a través de qué medios obtuvo tal información.

23. No se trata, ni mucho menos, que se haga un análisis exhaustivo financiero y detallado de cada ingreso y/o gasto, simplemente se busca extraer datos que revelen la verdadera posibilidad monetaria del procesado, acreditación que no emerge de las declaraciones de

Adriana Yorleny Oneil Soto Castellanos y Carolina Soto Fernández. 19 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño

24. Desde luego, la experiencia enseña que, por lo

general, quien trabaja, como contra prestación de sus servicios recibe un salario; no obstante, también lo es que para llegar a tal inferencia se tiene que partir de un hecho probado, para el caso concreto, que el acusado tenía un trabajo relativamente estable o permanente, con un ingreso salarial periódico. Aspectos que en el presente caso no se probaron por parte de la Fiscalía General de la Nación; y, por ende, no se puede concluir más allá de toda duda razonable, que a partir de la actividad laboral que dijeron las testigos desempeñaba el acusado, sí tuvo capacidad económica para responder en forma permanente y completa por la obligación alimentaria.

25. En síntesis, los citados testimonios no contribuyeron a esclarecer el tópico relativo a la verdadera situación económica del procesado, en la medida que no ofrecieron datos verificables sobre las actividades laborales realizadas por éste y los tiempos de desarrollo de las mismas, mucho menos si como consecuencia de su ejecución devengó algún tipo de salario.

26. Los otros medios de convicción allegados, tampoco dilucidan la cuestión relativa a la realidad económica de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO. Tanto es así, que el investigador de Policía Judicial, patrullero Jonathan Alexander Contreras Landinez22 (testigo de la fiscalía), fue claro en el juicio en señalar que no encontró registro en 22 Sesión de juicio oral del 5 de octubre de 2017, récord 25:10 y ss.

20 Casación No.59731 Cui No. 5000160005632013069001 Oscar Andrés Ortegón Londoño

entidad bancaria alguna, ni en la Cámara de Comercio respecto del aquí acusado.

27. Y, si bien, el citado funcionario de policía judicial incorporó el informe de arraigo de OSCAR ANDRÉS ORTEGÓN LONDOÑO, lo cierto es que el mismo no puede ser objeto de valoración, en tanto, la información que allí se obtuvo ni siquiera fue recolectada por él, tal y como lo reconoció en el juicio oral. «El informe de investigador de campo FPJ11 elaborado el 31 de mayo de 2017 presenta entrevistas a la denunciante señora Adriana Yorleny Soto Castellanos, testigo la señora Amanda Castellanos Ricaurte, segundo testigo el señor Steven Jair Soto Castellanos y un arraigo social familiar y económico elaborado por el señor SI Darío Fernando Maya

Olaya.».

28. En gracia de discusión, si se quisiera considerar dicho elemento, tan solo se tendría que señalar que se acreditó el establecimiento permanente del procesado en un lugar determinado, de acuerdo con sus vínculos sociales23, no su capacidad económica. 23 CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 46647. «Arraigar en sentido lato es echar o criar raíces; vinculado con las personas o las cosas es establecerse de manera permanente en un lugar23, de modo que el arraigo familiar y social, está referido a la presencia duradera o estable del condenado en un sitio con ocasión de sus relaciones con su grupo familiar o la comunidad con la cual interactúa en razón de su rol o actividades que desempeña.

De este modo, el arraigo es «el establecimiento de una persona de manera permanente

en un lugar, con ocasión de sus vínculos sociales, determinados, por ejempl