CSJ - SP3898-2021(51168)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01

SP3898-2021 Radicación N° 51168 (Aprobado Acta No 223) Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Corte la demanda de casación formulada en calidad de víctima por la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, coadyuvada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, contra la sentencia de reparación integral proferida el 30 de junio de 2017 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

I. HECHOS De acuerdo con el procedimiento y exigencias señaladas en los artículos 850 a 865 del Estatuto Tributario, 584 a 561 del Estatuto Aduanero, el Decreto 1.000 de 1997, entre otras disposiciones, los exportadores de bienes o servicios directos o indirectos (comercializadoras internacionales –C.I.-) pueden solicitar ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANla devolución del impuesto al valor añadido –IVAque hubiese pagado por la adquisición de bienes para exportar, para cuyo efecto se requiere que la persona natural o jurídica que reclame la devolución haya realizado la exportación en lapso máximo de 6 meses.

Las empresas Metales Medellín S.A., Comercializadora

Almetal E.U., Fundición y Aleaciones Certificadas Ltda. – Fundalcerty Metalexa S.A. a través de la representación legal ejercida para las tres primeras por JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA y para la última por JHON JAIRO CARVAJAL GUTIÉRREZ, realizaron solicitudes de devolución de IVA simulando ventas efectuadas a comercializadoras internacionales, algunas de ellas sin facultades para llevar a cabo tales actividades, así como la compra a proveedores por grandes sumas de dinero, con el aval de contadores y revisores fiscales, entre ellos HUGO FERNANDO GRAVINI GONZÁLEZ y

JUAN FERNANDO SERNA VILLA.

2 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

Adicionalmente el señor HUGO FERNANDO GRAVINI actuando en calidad de revisor fiscal de las empresas Divipacas S.A., representada por Julián Darío Ruiz Montoya, avaló similares reclamaciones fraudulentas ante la DIAN. Para esos efectos se utilizaron certificaciones de proveedores inexistentes, simulando total o parcialmente operaciones comerciales, con la creación y expedición de facturación espuria. Las devoluciones de IVA se llevaron a cabo de manera sucesiva, lo cual conllevó injusta apropiación de dinero perteneciente al Estado, pagado por la DIAN en títulos de devolución de impuestos –TIDISo en cheques. Por su parte, ADOLFO LEÓN CARMONA RUIZ -quien manejaba los recursos de las empresas MONCADA MONCADA-, una vez obtenidas las ilícitas utilidades,

transfirió, transformó y ocultó el dinero a través de cobros de cheques a su nombre y con falsos endosos a nombre de terceros que figuraban como supuestos proveedores.

II. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES 2.1. Actuación penal.

Por estos hechos, el 23 de febrero de 2012 la Fiscalía imputó en contra de JHON JAIRO CARVAJAL GUTIÉRREZ,

JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA, JUAN FERNANDO

3 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

SERNA VILLA y HUGO FERNANDO GRAVINI GONZÁLEZ los cargos de concierto para delinquir, falsedad en documentos privados, lavado de activos, enriquecimiento ilícito, fraude procesal y peculado por apropiación agravado; y a ADOLFO LEÓN CARMONA RUIZ le imputó, de las 6 conductas antes mencionadas, sólo las 4 primeras. (i) JHON JAIRO CARVAJAL GUTIÉRREZ se allanó a todos los cargos que le fueron imputados; (ii) JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA aceptó concierto para delinquir, falsedad en documento privado, fraude procesal y peculado por apropiación agravado; (iii) JUAN FERNANDO SERNA VILLA aceptó fraude procesal y peculado por apropiación agravado; (iv) HUGO FERNANDO GRAVINI GONZÁLEZ aceptó falsedad en documento privado, fraude

procesal y peculado por apropiación agravado, y (v) ADOLFO LEÓN CARMONA RUIZ aceptó falsedad en documento privado. Aprobado el precitado allanamiento, el Juzgado Cuarto Penal Especializado de Medellín condenó a los procesados el 25 de septiembre de 2012 por los delitos respectivamente aceptados -discriminados en el párrafo anteriora las siguientes penas principales: al primero a 121 meses de prisión y multa de $7.437.818.300, más 137,5 S.M.L.M.V.; al segundo a 99 meses ídem y multa de $15.141.740.350 más 27,5 S.M.L.M.V.; al tercero a 90 meses y 23 días ídem, y multa de $21.436.426.000 más 27,5 S.M.L.M.V.; al cuarto a 85 meses y 24 días ídem, y multa de $959.6881.950 pesos más 27,5 4 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

S.M.L.M.V.; y al quinto a 14 meses y 9 días de prisión. Como penas accesorias a todos les impuso inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por lapso, para cada uno, igual al de su correspondiente pena privativa de la libertad. Las declaraciones de responsabilidad y condenas antes referidas fueron confirmadas en fallo dictado el 18 de diciembre de 2012 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. 2.2. Actuación incidental. La DIAN –en condición de víctimapromovió incidente

de reparación integral contra (i) las personas naturales condenadas en el fallo precitado, (ii) las personas jurídicas denominadas Fundiciones y Aleaciones Certificadas – Fundalcert Ltda.-, Metalexa S.A., Metales Medellín S.A., Comercializadora Almetal E.U., y Divipacas S.A., vinculadas en calidad de terceros civilmente responsables, y (iii) Seguros del Estado S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A., Colpatria S.A. y Compañía Mundial de Seguros S.A., personas jurídicas llamadas en garantía. Al trámite también fue vinculada la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

El 16 de noviembre de 2016 el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín profirió sentencia de reparación, en la cual resolvió, entre otras determinaciones: (i) Declarar civilmente responsables a JHON JAIRO CARVAJAL GUTIÉRREZ, JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA, JUAN FERNANDO SERNA VILLA y HUGO FERNANDO GRAVINI GONZÁLEZ de los perjuicios materiales ocasionados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIANy condenarlos a pagar a favor de ésta, de manera solidaria, la suma de $76.522’967.234, más los intereses corrientes bancarios que se causen desde la fecha del dictamen hasta aquella en la que se efectúe el pago;

(ii) Declarar que las personas jurídicas denominadas Fundiciones y Aleaciones Certificadas –Fundalcert Ltda.-, Metalexa S.A., Metales Medellín S.A., Comercializadora Almetal E.U., y Divipacas S.A. son civilmente responsables de perjuicios materiales causados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y condenarlas a pagar en forma solidaria -junto con las personas naturales atrás sentenciadassumas de dinero distribuidas así: Divipacas S.A. $10.441’544.145; Metalexa S.A. $8.734’400.522; Comercializadora Almetal E.U. $37.717’417.652; Fundición y Aleaciones Certificadas –Fundalcert Ltda.- $14.824’762.307; y Metales Medellín S.A. $4.804’842.698; más los respectivos intereses corrientes bancarios que se causen desde la fecha del dictamen hasta que se efectúe el pago relacionado con las compensaciones y devoluciones que 6 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. le fueron concedidas por la DIAN a cada una de éstas mediante las resoluciones que dieron origen al presente incidente de reparación, y;

(iii) “Acoger la excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva” a favor de las cuatro compañías aseguradoras llamadas en garantía, por cuanto no se constituyó el siniestro por el procedimiento establecido en el Estatuto Tributario “y el incidente de reparación no es el medio para efectuarse”. Inconformes tanto la DIAN como la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado con la última de las anteriores determinaciones, promovieron recurso de apelación, sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín resolvió confirmarla el 30 de junio de 2017. Dentro del término legal la DIAN interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva sustentación, coadyuvada por la Agencia Nacional de defensa Jurídica del Estado, para cuyo examen y resolución la carpeta fue remitida por el Tribunal a la Corte Suprema de Justicia. La demanda fue admitida el 10 de diciembre de 2020, por auto en el que se dispuso el correspondiente traslado, acorde con lo indicado en el Acuerdo No 020 del 29 de abril de 2020 emitido por esta Colegiatura. 7 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

Cumplido lo anterior y vencido el término para alegar, el expediente pasó al despacho el 8 de abril de 2021 para su estudio de fondo.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal confirmó el fallo, porque (i) conforme con el artículo 1055 del Código de Comercio, no pude declararse que las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales base del llamamiento en garantía “amparaban los actos dolosos en que incurrieran los contribuyentes” y (ii) no se puede decir que nacieron a la vida jurídica los contratos de seguro, toda vez que carecen de uno de los requisitos esenciales, cual es el

interés asegurable. Esto debido a que los “asegurados anticipadamente sabían que no cumplirían con las disposiciones que regulan la devolución o compensación del tributo, porque el presupuesto fáctico y los documentos que lo acreditan para solicitar la devolución del impuesto nunca existió” –en cuanto no hubo actividad de exportacióny por lo mismo, “no tenían el más mínimo interés en que se presentara o no el siniestro, esto es, que la DIAN declarara improcedente la devolución”. Adicionalmente, si bien “en el sub examine y con ocasión de la solicitud de devolución de tributos en las condiciones del artículo 860 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos1, fueron presentadas con cada solicitud de devolución la respectiva póliza” - emitidas por las personas jurídicas Mundial de Seguros S.A, Colpatria S.A., Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. y 1 Subrogado por el artículo 144 de la Ley 223 de 1995. 8 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

Seguros del Estado S.A. -y cuyo objeto fue el de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales para la devolución o compensación del impuesto a las ventas-, “en algunas de las pólizas, especialmente las que expidieron la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. –Confianzay Seguros del Estado S.A., se estableció que se entendía causado el siniestro a la ejecutoria de la resolución administrativa que declara el incumplimiento que ampara la respectiva

póliza, es decir, dentro de la autonomía de la voluntad que gobierna los negocios de los particulares, y así lo aceptó la DIAN, se pactó que la obligación de la aseguradora surgía, si y solo sí, la autoridad tributaria expedía el acto administrativo que declara improcedente la devolución”, cuya redacción “no es otra cosa que la reproducción de jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el siniestro está constituido por la resolución que impone la sanción”. (Subrayado fuera de texto).

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU SUSTENTACIÓN La DIAN formula tres cargos principales, los dos primeros por violación directa de la ley sustancial y el último por violación indirecta ídem, al amparo de los numerales 1 y 2 del artículo 336 del Código General del Proceso, respectivamente. 4.1. Cargo primero.

Se queja el demandante de que la sentencia está incursa en (i) interpretación errónea de los artículos 860 – inciso 2del Estatuto Tributario, 1045, 1072, 1080, 1083, 1131 del Código de Comercio; (ii) falta de aplicación de los 9 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. artículos 1054 y 1077 del mismo Código y (iii) aplicación indebida de los artículos 1055 y 1162 ídem. 4.1.1. Tras transcribir el artículo 860 del Estatuto Tributario, señala que la equivocación del Tribunal radica en que le atribuyó a la norma la expresión bicondicional “sí y sólo

sí” a partir de la cual entendió erróneamente que sin resolución de liquidación oficial o resolución sanción necesariamente no hay siniestro; cuando el inciso segundo sólo prevé una situación concreta, según la cual “si dentro de los dos años, de vigencia de la cobertura, la administración de impuestos notifica la liquidación oficial de revisión (…) i) el garante (aseguradora) se vuelve solidariamente responsable con el contribuyente; y ii) dicha solidaridad incluye, inclusive, las sanciones e intereses”, con la que se hace exigible la póliza, pero de allí no se sigue que sea la única posibilidad. 4.1.2. Afirma que la sentencia violó el artículo 1045 del Código de Comercio –en el cual se indican los elementos esenciales del contrato de seguro-, toda vez que de manera inexplicable, la decisión se apoya en que no se estructuró el interés asegurable, el cual se refiere al “vínculo de contenido económico que ha de detentar el asegurado con el objeto del seguro”. Señala que “cuando el Tribunal no reconoce que -la DIANse relacionaba con el objeto del seguro, es decir con la conformidad que debía existir entre el trámite puntual de cada devolución y la legislación que regula precisamente dichos trámites, -y que alpresentarse la no correspondencia se afecta el patrimonio de aquélla, desconoce el alcance 10 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. del precitado artículo 1045 del Código de Comercio y da una interpretación errónea a los elementos contenidos en el –mismo-”.

4.1.3. El Tribunal, infringió el artículo 1083 del Código de Comercio por interpretación errónea, pues pese a referirse a la definición legal del riesgo asegurable allí establecido, concluyó que el mismo no se cumplió porque los asegurados anticipadamente sabían que no cumplirían con las disposiciones que regulan la devolución o compensación del tributo, toda vez que el sustento fáctico que lo acredita nunca existió, debido a que no hubo la actividad comercial de exportación y, por lo mismo, “no tenían el más mínimo interés en que se presentara o no el siniestro, esto es, que la (…) DIAN declarara improcedente la devolución”. De esta manera la sentencia desconoce que: (i) El interés asegurable, por definición del artículo ya citado, no coincide con el sentido coloquial o común de la palabra interés, sino que comporta una relación económica del asegurado con el objeto del seguro. De manera que la afirmación del Tribunal, en el sentido de que “no se verifica la existencia del interés asegurable de esta clase de seguros, porque los que él llama asegurados (…) no tenían interés en evitar que ocurriera el siniestro”, es equivocada; (ii) El asegurado es la DIAN; por tanto, sí existe un interés asegurable, porque “entre el objeto del seguro –que es la conformidad de las normas que regulan las devoluciones y el trámite de 11 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. cada una de las resoluciones amparadas con las pólizas materia del incidentey el patrimonio de -la DIANse configura una relación de

índole económica” y de no haber existido las conductas penalmente reprochables, no se hubiese afectado el patrimonio de la entidad pública, y; (iii) Los asegurados en las pólizas antes referidas no fueron ni podían ser las personas naturales que resultaron condenadas penalmente, porque la DIAN es la que soporta el riesgo, mismo que se traslada a las aseguradoras precisamente en virtud de los contratos de seguro. 4.1.4. El Tribunal aplicó indebidamente el artículo 1055 del Código de Comercio, producto de que (i) entendió que la prohibición allí contenida era absoluta e independiente de quien se predicara la culpa grave o el dolo, o (ii) asumió que los condenados penalmente detentaban alguna de las calidades descritas en esa disposición. Sin embargo, de cualquier manera, la afirmación de la sentencia según la cual, en este caso las pólizas cuyo cobro se pretende no ampara los actos dolosos en los que incurran los contribuyentes, es totalmente gratuita pues el artículo precitado indica puntualmente respecto de quiénes debe verificarse el dolo, y lo cierto es que ninguno de los condenados penalmente tenían las calidades señaladas en la norma, es decir, no fueron los tomadores de las pólizas ni en las mismas estuvieron designados como asegurados o beneficiarios. 12 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

Adicionalmente, una interpretación de tal naturaleza equivale a cercenar no solo las garantías de cumplimiento de

disposiciones legales, sino todo seguro de cumplimiento, pues con su acogimiento nunca habría cobertura porque tendría que verificarse de manera anticipada si el declarante -o el contratista afianzadotienen o no la voluntad de cumplir, porque de lo contario no podría ser exigible la póliza. De aceptarse la peligrosa tesis del Tribunal Superior de Medellín, en adelante los funcionarios de la DIAN encargados de las devoluciones se encontraran ante la insalvable disyuntiva de no aceptar solicitudes de devolución con garantía de póliza, vulnerando así las disposiciones propias de estos trámites y con ello los derechos de los contribuyentes, o aceptarlas sabiendo que en caso de que se requiera cobrar la garantía, la aseguradora vinculada alegará que no es posible atender la reclamación porque el contribuyente o, peor, un tercero externo al contrato de seguro que actuó como su agente –como ocurrió en este caso-, sabía que no existía conformidad entre el trámite y su solicitud, configurándose siempre la causal de exoneración del artículo 1055 del Código de Comercio por vía de la imposibilidad de asegurar el dolo o la culpa grave. 4.1.5. Acusa la sentencia de violar la ley por falta de aplicación del artículo 1054, según el cual riesgo es un “suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen 13 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. a la obligación del asegurador”; porque a pesar de que en los

contratos suscritos por las aseguradoras “el riesgo es (…) el incumplimiento de las normas que configura el asunto de las devoluciones, el Tribunal determinó que el riesgo consistía en que se emitiera o no el acto administrativo que declara la improcedencia de la devolución por parte de la administración. 4.1.6. Teniendo en cuenta las definiciones de riesgo y siniestro, último de los cuales es tratado en el artículo 1072 del Código de Comercio como ‘la realización del riesgo asegurado”, en el asunto de interés para la DIAN es que Divipacas S.A., Metalexa S.A., Comercializadora Almetal E.U., Fundición y Aleaciones Certificadas Ltda., y Metales Medellín S.A. al gestionar las respectivas devoluciones no cumplieron con las disposiciones legales pertinentes. Situación que ciertamente está acreditada, pues precisamente por ello sus agentes y otras personas naturales fueron condenadas penalmente, en tanto se valieron de documentación espuria para obtener devoluciones o compensaciones a las que no tenían derecho. De manera que claramente se estructuró el siniestro en los términos del artículo 1072 del C. de Co. Sin embargo, el Tribunal al confirmar lo expuesto por el a quo, en el sentido de que no hay siniestro sin liquidación oficial o resolución sanción –en la que se determine la 14 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. improcedencia de la devolución de impuestos-, incurrió en una interpretación equivocada de la precitada disposición. 4.1.7. Conforme con el artículo 1077 del Código de

Comercio, las obligaciones que competen al asegurado, en punto de la reclamación, se circunscriben a demostrar la existencia del siniestro, en este caso la insatisfacción de las normas relativas a la devolución y a la cuantía del mismo (demostrado en el dictamen pericial en firme). Por su parte a la aseguradora le corresponde acreditar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad. En el presente caso el demandante cumplió con la carga probatoria que estructura la norma citada, al tiempo que las aseguradoras vinculadas no demostraron ninguna causal que exonere su responsabilidad. No obstante, el Tribunal dejó de aplicar el artículo 10772 ídem y así absolvió a estas últimas. 4.1.8. El Tribunal interpretó equivocadamente el artículo 1080 del Código de Comercio, pues a pesar de haberse configurado el siniestro -conforme con los términos legales-, se abstuvo de reconocer la consecuencia jurídica allí dispuesta. 2 “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”. 15 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

Explica que una vez acreditado por el interesado la ocurrencia del siniestro y la cuantía del mismo, la aseguradora debe sufragar el monto asegurado dentro del plazo de un mes en virtud de lo dispuesto en el artículo 1162

del Código de Comercio, so pena de asumir la carga de reconocer intereses liquidados a la máxima tasa legal permitida, incrementada en un 50 %. 4.1.9. El artículo 11313 del Código de Comercio hace referencia al momento a partir del cual debe contarse el término de prescripción en los casos de responsabilidad “extracontractual”, pues “diferencia tajantemente víctima de asegurado”. No obstante, el Tribunal se sustentó en este precepto para indicar erróneamente que el siniestro lo constituye “la emisión de determinado acto administrativo”. 4.1.10. El artículo 1162 del Código de Comercio dispone “fuera de las normas que por su naturaleza o por su texto son inmodificables por la convención en este título tendrán igual carácter la de los artículos 1058 (incisos 1, 2 y 4), 1065, 1075, 1079, 1089, 1091, 1092, 1131, 1142, 1143, 1144, 1145, 1146, 1150, 1154, 1159. Y sólo podrán modificarse en sentido favorable al tomador, asegurado o beneficiario los consignados en los artículos 1058 (inciso 3), 1064, 1067, 1068, 1069, 1070, 1071, 1078, 1080, 1093, 1106, 1107, 1110, 1151, 1153, 1155, 1160 y 1161”. 3 En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado, fecha a partir de la cual correrá la

prescripción respecto de la víctima. Frente al asegurado ello ocurrirá desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial. 16 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN.

En consecuencia, el Tribunal no podía entender que las pólizas establecían una forma convencional de siniestro, porque, conforme con la norma anterior, los artículos 10544 y 10725 del Código de Comercio por su naturaleza son inmodificables, debido a que consagran las definiciones legales tanto de riesgo como de siniestro. De manera que la autonomía de la voluntad no es suficiente para consagrar una definición diferente de estos conceptos, pues de lo contrario se estaría validando que se cualificaran de tal manera que pudiera ser imposible su ocurrencia para proceder a la reclamación de la indemnización. Es esto precisamente lo que hace el Tribunal cuando además de la realización del riesgo exige la emisión de actos administrativos para tener por configurado el siniestro. Igualmente, conforme con el artículo 1162 atrás transcrito, se destaca que el artículo 10806 del Código de Comercio es modificable solamente en caso de beneficiar al 4 “Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho

que haya tenido o no cumplimiento”. 5 “Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado”. 6 El asegurador estará obligado a efectuar el pago del siniestro dentro del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, aun extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artículo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocerá y pagará al asegurado o beneficiario, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, un interés moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. (…). 17 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. tomador, asegurado o beneficiario, situación que no ocurre en este caso. 4.1.11. En punto de la trascendencia, el impugnante indica que si el Tribunal hubiese entendido que el artículo 860 del Estatuto Tributario no es omnicomprensivo del régimen de las garantías constituidas mediante póliza de cumplimiento de disposiciones legales referidas a compensaciones o devoluciones, daría paso para la remisión a las normas correspondientes en el apartado de los seguros del Código de Comercio “atendiéndose a las definiciones legales de riesgo y siniestro, obligaciones de asegurado en la reclamación y de la aseguradora para eximirse del pago –así como a ladefinición legal del interés asegurable –paraotorgar el tratamiento adecuado a los casos que se le planteaban en el incidente de reparación integral”.

Por otra parte, “de haber comprendido –el Tribunalque la prohibición de asegurabilidad del dolo y la culpa grave se refiere (…) a que tomador, asegurado o beneficiario incurran en ella, tendría (…) que haberse abstenido de aplicar el artículo 1055 del Código de Comercio bajo el entendido de que el asegurado no cometió dolo alguno por lo que el presupuesto inicial contenido en la disposición legal no se configuraba y, por lo mismo, no era viable su aplicación. Al no hacerlo, además de la obvia violación de tales normas, destinó su decisión al error evidente y dirimente, porque estos fueron precisamente los fundamentos de su fallo equivocado”, con el que en la práctica eliminó la posibilidad de tramitar devoluciones amparadas en póliza de cumplimiento de disposiciones legales, en cuanto torna ineficaz cualquier garantía que se presente a la administración de impuestos para ese efecto, además de concederle a la aseguradora 18 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. “patente de Corzo” para emitir garantías sin valoración alguna del contribuyente, porque en caso de siniestro bastará oponer la inasegurabilidad del dolo y la culpa grave para abstenerse de cumplir sus obligaciones contractuales.

Consecuencia de lo expuesto, el censor solicita a la Corte casar la sentencia impugnada para que en sede de instancia condene a las compañías aseguradoras vinculadas al pago de las indemnizaciones a las que se encuentran obligadas con ocasión de los siniestros que afectaron las coberturas amparadas.

4.2. Cargo segundo. 4.2.1. Reitera el impugnante la censura por indebida aplicación del artículo 1055, pues el Tribunal amplió injustificadamente el alcance de esta disposición, sin reparar que el sujeto sobre el que recae el dolo no tiene la calidad de asegurado, tomador ni beneficiario. Adicionalmente, precisó que mediante las pólizas se aseguró cada trámite de devolución para que correspondiera a la normatividad legal vigente. De manera que el problema jurídico en torno a la efectividad de las garantías no podía partir de la premisa de que se debía la indemnización como consecuencia de una conducta dolosa y no podría ser esta su consideración, por cuanto, de acuerdo con las definiciones de riesgo y siniestro, el objeto específico de los seguros que se pretenden cobrar -el no cumplimiento de las normas legales 19 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. dispuestas para la devolución tributaria-, resulta “incidental” que ello sea o no producto del dolo o la culpa. 4.2.2. Al igual que en el primer cargo, se duele el censor de la violación del artículo 860 del Estatuto Tributario, esta vez por “errores” en su “aplicación”.

Asegura que el Tribunal confirmó la sentencia de primer grado basado en que “para el caso de devoluciones por garantía el acto que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo es la resolución que declara la improcedencia de la

devolución”, cuya premisa no podía ser aplicada precisamente porque nadie alegó ni fue objeto de debate el que la DIAN haya notificado resolución de liquidación oficial de revisión y, por lo mismo, no se estructuró el supuesto fáctico del inciso segundo del artículo antes mencionado, de modo que tampoco podía ser aplicado. La decisión objeto de recurso trae al proceso penal un requisito aplicable al trámite administrativo, a saber: la exigencia contenida en el inciso segundo del artículo 860 del estatuto tributario, puesto que esta exigencia se enmarca única y exclusivamente en el procedimiento administrativo, el cual, como ya se vio, no constituye la única forma de poder acudir a la efectividad de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales. 4.3. Cargo tercero. 20 CUI 11-001-60-00000-2012-00299-01 Casación Nº 51168.

Incidente de reparación. Dte: DIAN. 4.3.1. Acusa la violación del artículo 1055 del Código de Comercio y del artículo 860 del Estatuto Tributario, debido a “equivocaciones en la apreciación del acervo probatorio, así como en la interpretación del incident