CSJ - SP390-2023(54334)

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente SP390-2023 Radicado 54334 Aprobado Acta 176 Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) VISTOS Se resuelve1 el recurso de casación interpuesto por la defensa de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN en contra de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por cuyo medio confirmó, con modificaciones, la decisión que el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de esta ciudad dictó el 30 de mayo de ese mismo año, que lo declaró penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo 1 Derrotada la ponencia inicialmente presentada por el H. Magistrado Hugo Quintero Bernate.

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01

Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

ANTECEDENTES PERTINENTES

1. Fácticos 1.1. En la ciudad de Bogotá, para el mes de junio del año 2014, E.R.S., madre de la menor L.V.C.S. de 13 años y nacida el 3 de abril de 2001, se percató que su hija sostenía una relación de noviazgo con EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN, de 23. 1.2. Tras ese suceso, la progenitora de L.V.C.S. les prohibió la relación. HERRERA BARRAGÁN se alejó, pero,

meses después, la menor «hace caso omiso»2 y deciden retomar el noviazgo. 1.3. A comienzos del mes de noviembre de ese mismo año el procesado y L.V.C.S. comenzaron a sostener relaciones sexuales. Enterada, la madre de la menor les pide que se asesoren en cuanto a métodos de planificación. Acuden para tal fin a la EPS Cruz Blanca en aras de recibir la instrucción respectiva. No obstante, a finales de ese mismo mes sospechan que L.V.C.S. está en embarazo. El 7 de diciembre de 2014 HERRERA BARRAGÁN y L.V.C.S. le cuentan de esa situación a E.R.S., confirman el estado de gravidez y, con aquiescencia de sus familias, desde esa 2 Según se plasmó en el escrito de acusación. 2

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán misma época deciden conformar un hogar dentro del cual nació J.D.H.C., el 11 de agosto de 2015. 1.4. A la fecha, la unión marital de hecho persiste, con apoyo y orientación de la Comisaría de Familia.

2. Procesales 2.1. El 24 de agosto de 2015, la delegada Fiscal le imputó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 208 y 211.6 del C.P.) ante el Juzgado 21 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá. No se allanó a los cargos ni

se solicitó la imposición de medida de aseguramiento3. 2.2. El escrito de acusación se presentó, en idénticos términos fácticos y jurídicos, el 8 de octubre de 2015, y el proceso correspondió al Juzgado 21 Penal de Circuito de Conocimiento de Bogotá, ante quien se adelantó la audiencia respectiva el 17 de febrero de 20164. 2.3. Ante impedimento formulado por el titular del Juzgado 21, el proceso fue asignado al despacho 35 homólogo. Ese funcionario adelantó la audiencia preparatoria el 17 de mayo de 20175. El juicio oral inició el 3 Folio 21 c.1 4 Folios 25 y 29, respectivamente del c.1 5 Folios 40 y 52, respectivamente c.1 3

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 23 de enero de 2018 y finalizó el 31 de enero siguiente con sentido del fallo condenatorio6. 2.4. En sentencia del 30 de mayo de 2018, condenó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Le impuso la pena principal de 204 meses de prisión7. 2.5. Apelada esa decisión por la defensa, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia del 24 de septiembre de 2018, la confirmó, pero modificó la pena privativa de la libertad para fijarla en 199 meses y 6 días de prisión8. En el

mismo lapso readecuó la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. De otra parte, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria9. 2.6. La defensa recurrió en casación y en auto del 9 de diciembre de 2019 se admitió la demanda. La sustentación se realizó digitalmente bajo las pautas del Acuerdo 20 de 2020 proferido por esta Sala en virtud de la emergencia sanitaria decretada por el Gobierno Nacional. 6 Folio 71, Cuaderno de Primera Instancia. 7 Folios 95 ss, cuaderno de primera instancia. 8 Tras advertir que la falladora quebrantó el debido proceso al apartarse, en la dosimetría de la sanción, del mínimo de la pena con fundamento en cuatro de los cinco aspectos que abordó, toda vez que aquellos ya estaban comprendidos en el marco del tipo penal por el que fue condenado. 9 Folio 12 ss, Cuaderno de Segunda Instancia. 4

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LA DEMANDA

3. Al amparo de la causal primera del artículo 181 del CPP, acusó las sentencias de violar directamente la ley sustancial al interpretar erróneamente los artículos 208 y 209 del CP, 44 de la Carta Política y 140 del Código Civil. 3.1. Afirmó el casacionista que no se desvirtuó la presunción de antijuridicidad material, pues el carácter abusivo de los actos debe darse con una persona que no haya

llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y que no tenga madurez volitiva y sexual. 3.2. Acudió a la sentencia C-876/11 para indicar que la ley civil valida la relación matrimonial de menores entre los 14 y los 18 años, por lo que la ley penal no puede volver delictivo lo que ha prohijado como lícito. 3.3. Trajo a colación también la sentencia C-146/1994 para ejemplificar que cuando las relaciones sexuales con mujer menor de 14 años y mayor de 12 pueden justificarse si con ella se contrajo matrimonio previamente o se estableció una familia por vínculos naturales, más cuando el artículo 117 del Código Civil permite la unión de un varón con una mujer mayor de doce años, y en este caso, la madre de la menor L.V.C.S dio su consentimiento para que su hija y el procesado vivieran como pareja, situación que, además, es objeto de seguimiento por el ICBF. 5

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 3.4. Para el defensor, los argumentos de las instancias perjudican los intereses de la familia y del menor J.D.H.C. (hijo del procesado y la menor LVCS). Desconocen la protección reforzada de los derechos de los niños y el derecho a formar una familia, en contravía de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23). 3.5. La errónea interpretación, para el censor, está dada en considerar que todo acto o relación sexual con menor de

catorce años, es un delito que no admite prueba en contrario por tratarse de una presunción de derecho, lo que influyó en la sentencia de condena 3.6. Solicitó que se casara el fallo y se absolviera a su prohijado.

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

Y ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES

4. La defensa 4.1. Reiteró los argumentos expuestos en la demanda y

expuso como fundamento los siguientes hechos: El joven Edwin Gerardo Herrera Barragán, por intermedio de una amiga en común, conoció a la menor LVCS, y con quien inicialmente mantuvo una relación de novios; la señora Edith Rubiela Sánchez León, madre de la menor, le manifestó que era imposible mantener esa relación en atención de que su hija era una menor de edad, observación que acato (sic.) el joven Herrera 6

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán Barragán, retirándose del grupo de amigos de la menor LVCS. La menor contrariando la manifestación de su progenitora, se acercó por segunda vez, reiniciando con joven Herrera Barragán su noviazgo y, es en este periodo, en que ya sostienen relaciones sexuales y fruto de ello, la menor queda en embarazo. Con esta noticia, la progenitora pone en conocimiento de la Comisaria de Familia, quien le aconsejo (sic.) estar pendiente del estado de la salud de la menor LVCS, ofreciéndole todo el asesoramiento y seguimiento al tratamiento médico del embarazo y de su parto,

posteriormente esta entidad puso en conocimiento de las autoridades de los hechos que hoy, son de nuestra atención. Que conocido el estado de embarazo de la menor LVCS, el joven Herrera Barragán, se presentó en la residencia de la señora Sánchez León, para asumir desde entonces, la responsabilidad al cuidado y manutención de la menor y de su hijo JDHS, nacido en agosto de 2015, siendo así, hasta la presente fecha, y a pesar de las dificultades, se ha desempeñado como un esposo y padre ejemplar proveyendo de lo básico para mantener este hogar estable, conformado desde los finales del 2014.” 4.2. Transcribió apartes de la sentencia C-1095/2003, para reiterar las consideraciones plasmadas en la decisión C146/1994 frente a la justificación del hecho cuando se establece una familia. 4.3. Aseguró que el avance de la tecnología robustece de información a la juventud por lo que la edad psicológica se desarrolla más rápido, lo que permite consentir un noviazgo, una relación sexual y conformar un hogar. 4.4. Para el defensor, el hijo de la pareja tiene el derecho a tener una familia y no ser separado de ella conforme lo 7

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán establecen la Constitución, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la sentencia C-313/2014 y los artículos 14 y 22 del Código de Infancia y Adolescencia.

5. Fiscalía General de la Nación 5.1. Solicitó no casar la sentencia por la causal

invocada por la defensa en relación con la errada interpretación de los artículos 208 y 209 del Código Penal. Resaltó que la menor tenía 13 años cuando sostuvo las relaciones sexuales, y el procesado contaba con 23, producto de lo cual nació un niño, circunstancia que confirma que la víctima, por su corta edad, de acuerdo con la norma penal, carecía del conocimiento y la voluntad que exige la ley para consentir este tipo de relación. 5.2. Se refirió a la sentencia SP5099-2018 (radicado 46648), donde se indicó que el consentimiento como causal de exclusión del tipo objetivo no se admite en esta clase de comportamientos que afectan la formación sexual de menores de 14 años, pues la aquiescencia de la menor no es válida, y la decisión de conformar un hogar entre el victimario y la víctima no excluye el delito porque HERRERA BARRAGÁN sabía que LVCS era menor de 14 años. 5.3. Sin embargo, solicitó a la Corte casar la sentencia de oficio, en consideración a que de la providencia C-146 de 1994, se desprende que el procesado estuvo inmerso en un error de prohibición indirecto. Ello por cuanto el sujeto activo creyó que su comportamiento se justificaba al tener 8

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán una relación marital de hecho con la menor, cuando no era así, pues en realidad erró sobre los alcances o límites de una causal de justificación consagrada en el artículo 32.2 del C.P. 5.4. Debía tenerse en cuenta que el procesado sustenta

el hogar y aporta lo necesario para su menor hijo y para su esposa, por lo que, de confirmarse la condena, se quebrantarían los derechos de estos y del infante.

6. La Procuraduría General de la Nación 6.1. Solicitó no casar la sentencia por cuanto se probó que el procesado accedió carnalmente a la niña L.V.C.S. cuando ella contaba con 13 años, y producto de esos accesos quedó embarazada. 6.2. Indicó que, con la declaración de la menor y las demás pruebas, se demostró el acceso, al punto que el fallo de segunda instancia recalcó que el enjuiciado conocía sobre la minoría de edad de la víctima (13 años) y, a sabiendas, decidió realizar actos consumativos del acceso carnal, es decir, tenía conocimiento y voluntad de la realización de los elementos estructurales del tipo penal. Independientemente del noviazgo, el acusado interfirió en el normal desenvolvimiento de la formación y madurez de la menor, por lo que su conducta también era antijurídica. 6.3. Para el Ministerio Público, no asiste razón al censor cuando indicó que el Tribunal desconoció los artículos 34 y 140 del Código Civil, como quiera que esas normas no

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán contradicen y en nada interfieren con la normativa penal especial que regula y sanciona los actos sexuales abusivos de los artículos 208 y ss. del Código Penal, pues solamente define expresiones gramaticales relacionadas con la edad de

las personas, desconociendo además el casacionista, que la sentencia C-534/2005, declaró inexequibles los apartes normativos que establecían esa distinción entre hombre y mujeres impúberes, ya que encontró que esa diferencia era discriminatoria. 6.4. Destacó que conforme con la sentencia C507/2004, es inconstitucional fijar la edad mínima para que las mujeres contraigan matrimonio a los 12 años, cuando ésta era de 14 años para los varones, pues esa regla afectaba en alto grado el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos. 6.5. En opinión de la delegada, la antijuridicidad se concretó al interferir indebida y abusivamente en el desarrollo psicosexual de la menor. Recordó al respecto los argumentos expuestos en las sentencias 49.845 y 50.889 de esta Corporación y expuso a renglón seguido que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, pues el bien jurídico se vulnera cuando se accede a un menor de catorce años, aún con su consentimiento. 6.6. Destacó que no se demostró que se haya obrado con la convicción errada e invencible de que el trato sexual practicado con la menor no era punible, por estar fundado 10

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán en el amor y no en la violencia, el engaño o el abuso, pues el encartado tenía más de 23 años y sabía la situación de minoría de edad de L.V.C.S. Fue advertido sobre ese punto

por la progenitora de la víctima, cuando conoció a su hija a los 12 años y los accesos carnales se consumaron cuando ella tenía 13 años, lo que permite concluir que sí se afectó el bien jurídico.

7. El Apoderado de víctima 7.1. En su calidad de defensor público de la Oficina Especial de Apoyo y Representante de Víctimas de la Defensoría del Pueblo, y en representación de la menor L.V.C.S., solicitó que no se casara la sentencia, por cuanto en el presente caso fue palpable la vulneración los derechos de la menor de edad ya que no tenía un pleno desarrollo y consentimiento de su actividad sexual. Ello de conformidad con la Constitución Política y la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) aprobada el 20 de noviembre de 1989 por las Naciones Unidas.

CONSIDERACIONES

8. Según lo dispuesto en los artículos 32-1 y 185 del Código de Procedimiento Penal, corresponde a la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal, dictar fallo de casación en el proceso seguido contra EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

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9. Estructura de la decisión y delimitación del debate 9.1. En orden a emitir la determinación que en derecho corresponda, la Corte se ocupará, en primer lugar, de abordar lo atinente al único cargo postulado en sede de

casación por el defensor de EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN y, de no prosperar ese alegato, habrá de analizar, de manera oficiosa y según el planteamiento formulado por la Fiscalía como no recurrente, si existe alguna circunstancia que desdibuje la culpabilidad del comportamiento reprochado al procesado.

10. Respuesta a la demanda de casación 10.1. El libelo propone un cargo por vía de la violación directa de la ley sustancial. Se fundamenta en que las sentencias de instancia interpretaron erróneamente los artículos 208 y 209 del Código Penal, 44 de la Carta Política y 140 del Código Civil. En esencia, porque sostienen que toda relación sexual con menor de 14 años es un delito que no admite prueba en contrario por ser una presunción de derecho. 10.2. Las inconformidades planteadas por el recurrente buscan la absolución del procesado bajo el entendido de que es admisible sostener relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años cuando se ha conformado una familia, lo que justifica esa conducta porque, materialmente, no se

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán vulnera el bien jurídicamente tutelado, debido a que la legislación civil permite que las mujeres mayores de doce años contraigan matrimonio. 10.3. Bajo esas premisas, ha de determinarse si el ordenamiento jurídico penal colombiano justifica las relaciones sexuales con una mujer menor de 14 años cuando se ha conformado una familia entre víctima y victimario, motivada por el embarazo de la menor de edad y el

alumbramiento de un hijo en común. 10.4. Para ello resulta necesario abordar, en primera medida, el concepto de capacidad para contraer matrimonio en la legislación civil, con el fin de desvirtuar posibles fenómenos de antinomia con el ordenamiento penal, específicamente frente al delito por el cual se acusó y condenó a HERRERA BARRAGÁN, esto es, el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 31, 208 y 211.6 del C.P.). 10.5. Se advierte, de entrada, que es desatinada la alegación que se dirige a cuestionar en los fallos la interpretación indebida del artículo 209 del Código Penal (actos sexuales con menor de 14 años), pues a su defendido no se le imputó, acusó o condenó por ese comportamiento. Por esa razón, el análisis de la Sala, desde ya se anuncia, no abordará lo atinente a aquella conducta. 13

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 10.6. El delito por el cual se acusó y condenó a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGÁN está consagrado en los artículos 208 y 211.6 del C.P., así: ARTÍCULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.”

ARTÍCULO 211. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

PUNITIVA. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: […]

6. Se produjere embarazo.” 10.7. El aparte del artículo 208 que reza “de catorce (14) años” fue declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-876-2011, donde específicamente se consignó: 5.2.4. Dada la protección penal otorgada a los menores en edad inferior a 14 años10 frente a conductas de abuso sexual, existen razones fundadas para que el Legislador, en desarrollo de su potestad configurativa en materia penal, hubiera decidido concentrar la protección en este rango de personas menores. Veamos: A diferencia de los casos de violación de personas y delitos sexuales mediados por actos de coerción, los tipos penales de las disposiciones demandadas (arts. 208 y 209) tipifican conductas que versan sobre acciones en principio consentidas o no resistidas por el menor, en todo caso sin la 10 Artículos 208 y 209 del Código Penal, demandados. Debe tenerse presente que el bien jurídico protegido con las acciones que se tipifican es la Formación Sexual. En algunos casos, puede presentarse que esa formación se adquiera antes de que el menor cumpla los 14 años. Así las cosas, un bien jurídico que no existe no puede ser contrariado, en otras palabras, y acorde con las voces del tipo penal se podría afirmar que es imposible corromper lo que ya está corrompido. Igualmente podría suceder que un menor mayor de 14 años, no tenga formación sexual debido a diferentes eventos

como sería un retraso mental, evento en el cual se extendería la protección. En este orden de ideas, que el menor tenga menos de 14 años y pueda ser corrompido, pareciera ser un parámetro que inexorablemente puede no suceder, independientemente de la antijuridicidad material. 14

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán intervención de coacción alguna. El carácter abusivo de estos actos deriva de la circunstancia de ser realizados con persona que físicamente aún no ha llegado a la plenitud de su desarrollo corporal y, especialmente, por tratarse de seres humanos que no han desplegado su madurez volitiva y sexual, prestándose para el aprovechamiento de personas que los aventajan en lo corporal e intelectual y precipitándolos precozmente a unas experiencias para los que no están adecuadamente preparados, con consecuencias indeseadas como el embarazo prematuro y la asunción de responsabilidades que exceden sus capacidades de desempeño social. […] Y si la ley civil de esa manera valida la relación matrimonial de menores entre los 14 y los 18 años, y de esta manera la necesaria convivencia íntima y sexual entre los mismos, no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito. […] Finalmente, la medida diferenciada sin dudas persigue un fin constitucional por cuanto el artículo 44 constitucional señala a los menores no solo como sujetos de especial protección sino

además sujetos de una protección reforzada. Así pues, evitar que sobre menores de 14 años se ejerzan actos abusivos de tipo sexual cumple fielmente con los propósitos señalados por la Constitución para los niños, en este caso los menores de 14 años.” (Subrayado fuera del texto original) 10.8. Lo que la Corte Constitucional sostiene en la decisión que declaró la exequibilidad referida, es que (i) los menores de 14 años no han desplegado totalmente su madurez volitiva y sexual; (ii) al sostener relaciones sexuales, aún con su consentimiento, enfrentan experiencias para las que no están preparados; (iii) su inmadurez les acarrea consecuencias indeseadas, como el embarazo prematuro (lo que acaeció en el sub examine); (iv) son sujetos de especial protección y además esa protección es reforzada conforme el artículo 44 de la Constitución. 15

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán 10.9. De paso, la misma providencia que declaró la exequibilidad de la norma frente a la edad de los menores que son víctimas de contactos sexuales, empieza a aclarar el panorama frente a la legislación civil, pues denota claramente que son válidas las relaciones sexuales entre menores de edad, pero aquellos que oscilan entre los 14 y los 18 años, en plena concordancia con las disposiciones de carácter privado que avalan el matrimonio (o la conformación de una familia) entre esta especial población. Por ello se afirma que cuando la ley civil avala el matrimonio de menores entre

los 14 y los 18 años, «no podría la ley penal extender la protección frente a la realización de actos sexuales consentidos a jóvenes y mujeres de esa edad, tornando delictivo lo que ha prohijado como lícito»11. 10.10. Lo importante en relación con esta interpretación constitucional, es resaltar que el pronunciamiento de la Corte Constitucional se originó en una demanda que pretendía, no que se disminuyera la edad, como ingrediente normativo, a 12 años en el tipo penal, sino aumentarla a 18. Ese aspecto fue el que interpretó erróneamente el casacionista. 10.11. En efecto, en la sentencia C-876/2011, el demandante adujo que los artículos 208 y 209 violaban el artículo 1º de la Constitución «al no incluir entre los elementos del tipo a personas de los catorce a dieciocho años», también, que se vulneraba el artículo 2º de la Carta al «excluir del tipo 11 C876/2011 16

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán penal menores con más de 14 años», y con el mismo argumento consideró quebrantados los artículos 13, 42, 44 y 85 de la Constitución. 10.12. La pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Penal considera que en el tipo penal consagrado en el artículo 208 del C.P., existe una presunción de carácter absoluto, esto es, iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. Ha considerado la Corte que el bien jurídico tutelado se

vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento. El legislador presume la falta de capacidad del menor para entender «el significado social y fisiológico del acto» (sexual), es decir, las posibles consecuencias de sostener relaciones sexuales a tan temprana edad, por ejemplo, como ya se vio, el posible embarazo (Cf. SP26/09/2000 Rad. 13466, SP04/02/2003 Rad. 17168, SP11/12/2003 Rad. 18585, SP181132017 Rad. 49845 y SP921-2020 Rad. 50889, entre otras). 10.13. Bajo este pacífico criterio no se advierte equivocada la interpretación, que sobre este especial punto realizó el Tribunal de Bogotá al artículo 208 del C.P., basado en varias decisiones de esta Sala. Expuso esa Corporación: 6.3.1. La afectación del bien jurídico. El delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, es parte de los ilícitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad y formación sexuales de los niños, es decir, de un grupo poblacional vulnerable, que goza de protección constitucional reforzada. Para comprobar la efectiva afectación o puesta en peligro del bien jurídico tutelado, se debe tener en cuenta que las 17

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán víctimas no pueden otorgar válidamente su consentimiento para terminar siendo coprotagonistas de esta clase de experiencias libidinosas. Al respecto, se ha establecido una

presunción de derecho que, por ende, no admite prueba en contrario, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia nacional. En otras palabras, el sujeto pasivo del delito no está en capacidad de disponer, a su antojo, del interés penalmente protegido, y en esas condiciones, la Ley está para protegerlo, inclusive, de sus propias decisiones, es decir, de aquellas en las que esta aparentemente de acuerdo con el desarrollo de prácticas eróticas tempranas12. 10.14. Igual interpretación, consonante con la jurisprudencia de la Sala, asumió el a quo, al exponer que: … por la conducta asumida por LVCS podría inferirse que aquella estaba en pleno conocimiento y empoderamiento sobre el ejercicio de su libertad sexual y en consecuencia, la conducta acusada a EDWIN GERARDO HERRERA BARRAGAN no habría significado daño alguno a los intereses jurídicos de la libertad, formación e integridad sexual. Aunque a simple vista aparece sostenible esa afirmación, lo cierto es que para efectos de estas consideraciones aquella desconoce el que, bajo una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, la edad inferior a los 14 años se estima como insuficiente para otorgar consentimiento al inicio de relaciones sexuales13. 10.15. Ahora, para descartar la antinomia entre las legislaciones civil y penal, debe decirse que todas las sentencias traídas a colación por el defensor descartan la posibilidad de que las mujeres menores de 14 años tengan una libre y responsable disposición sobre su sexualidad. Es más, esas mismas providencias confirman que estaba

totalmente prohibido en el ordenamiento jurídico sostener relaciones sexuales con mujeres menores de 12, en principio 12 Folios 8 y 9 sentencia del 24 de septiembre de 2018. 13 Folio 8 del fallo del 30 de mayo de 2018. 18

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Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán (y ahí la confusión del censor) con quienes no se tenía conformada una familia, y posteriormente, la prohibición se extendió a todas las menores de 14 años. 10.16. En efecto: 10.16.1. El libelista acude al Código Civil Colombiano (CCC), para referir que hubo una “indebida interpretación” del artículo 140 del CCC. Esta disposición establecía originalmente: “CAUSALES DE NULIDAD. El matrimonio es nulo y sin efecto en los casos siguientes: […]

2. Cuando se ha contraído entre un varón menor de catorce años, y una mujer menor de doce, o cuando cualquiera de los dos sea respectivamente menor de aquella edad.” 10.16.2. La confusión del recurrente está en acudir a la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-146/1994, donde se indicó: Entonces, habida cuenta de lo anotado en materia de capacidad para contraer matrimonio y de la consagración constitucional de la unión responsable sin matrimonio como forma de constituir una familia, puede darse el caso -no contemplado por las normas impugnadasde relaciones sexuales consistentes en acceso carnal o diversas de él con mujer menor de catorce años y mayor de doce, con la cual se

haya contraído matrimonio previamente o se haya establecido una familia por vínculos naturales. En esos eventos es claro que no se habría cometido el delito pues existiría una clara justificación del hecho, así no lo haya previsto el legislador de manera explícita.” (negrillas fuera del texto original) 10.16.3. La sentencia referida declaró «EXEQUIBLES, por no ser contrarios a la Constitución, los artículos 303 y 305 19

CUI: 11001-6500091-2014-01818-01

Número Interno 54334 Casación Edwin Gerardo Herrera Barragán del Código Penal (Decreto 100 de 1980). En el entendido que no se cometen los delitos plasmados en ellos cuando el acceso carnal o los actos sexuales diversos del mismo se tengan con mujer mayor de doce (12) años con la cual se haya contraído previamente matrimonio o se haya conformado con anterioridad una familia por vínculos naturales, según lo previsto en el artículo 42 de la Constitución» (énfasis fuera del texto original). 10.17. En tres errores interpretativos de la sentencia de constitucionalidad incurrió el recu