CSJ - SP392-2023(62560)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP392-2023 CUI 47001600102020110029801 Radicación No. 62560 Acta No. 176 Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)

I. OBJETO DE DECISIÓN Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Público y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en su condición de víctima, contra la Sentencia proferida el 14 de septiembre de 2022, por la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual absolvió a FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO de prevaricato por acción agravado y prolongación ilícita de privación de la libertad.CUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560

FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO

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II. HECHOS

1. Realizada la acusación, el 26 de abril de 2011, la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación a favor de tres personas procesadas por tráfico de estupefacientes agravado. Para tal efecto, invocó, entre otras, la causal relativa a “la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia”. El asunto correspondió a FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO , entonces Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, quien, mediante auto de 12 de

inocencia”. El asunto correspondió a FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO , entonces Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, quien, mediante auto de 12 de mayo de 2011, accedió a la petición de la Fiscalía. Lo anterior, pese a que la causal acogida no podía dar lugar a la preclusión en la fase del juzgamiento, conforme al parágrafo del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, como había sido interpretado por la jurisprudencia de la Sala1. La decisión fue impugnada por el Ministerio Público.

2. En la misma audiencia, FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO negó la libertad de los procesados a favor de quienes precluyó la investigación. Consideró que, conforme al artículo 334 del Código de Procedimiento Penal, aquella solo procedía hasta tanto el superior funcional se pronunciara respecto del recurso promovido en este caso y la preclusión

1 “Parágrafo. Durante el juzgamiento, de sobrevenir las causales contempladas en los numerales 1 y 3, el fiscal, el Ministerio Público o la defensa, podrán solicitar al juez de conocimiento la preclusión”.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 3 quedara en firme 2. Ello, no obstante que el artículo 317.1 prevé como causal de libertad la declaratoria de preclusión.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

3. Los días 30 de enero y 12 de febrero de 2019, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal

prevé como causal de libertad la declaratoria de preclusión.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

3. Los días 30 de enero y 12 de febrero de 2019, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía imputó a FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO los delitos de prevaricato por acción agravado y prolongación ilícita de privación de la libertad. El procesado no aceptó los cargos. El Magistrado se abstuvo de imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva.

4. El 14 de septiembre de 2020, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. La Fiscalía atribuyó al procesado las mismas conductas punibles señaladas en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se realizó el 14 de septiembre de 2020. El juicio oral se instaló el 10 de noviembre de 2021 y se desarrolló en sesiones de 2 de marzo y 5 de mayo de 2022.

5. El 15 de junio de 2022 fue anunciado el sentido absolutorio del fallo y el 6 de julio siguiente se dio lectura a la sentencia.

2 “ARTÍCULO 334. Efectos de la decisión de preclusión. En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra

del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto”.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560

FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO

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IV. SÍNTESIS DE LA DECISIÓN RECURRIDA

6. La Sala Especial de Primera instancia consideró que no se probó, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad del procesado en los dos delitos por los cuales fue acusado.

7. Señaló que el auto emitido por FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO fue manifiestamente contrario a la Ley.

Indicó que, en mayo de 2011, cuando fue dictada la decisión, ya la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional habían clarificado que, en la etapa del juicio, solo es posible decretar la preclusión con base en las causales relativas 13 y 34 del artículo 332 de la Ley 906 de

2004. Pese a lo anterior, la Sala Especial de Primera Instancia consideró que el procesado no obró con dolo.

8. Sostuvo que, analizados los argumentos de la decisión de preclusión y las explicaciones proporcionadas por el exjuez ROJAS CORRO, aquello que se observa es que actuó con desidia, negligencia o pereza para documentarse y tomar una decisión acorde con el problema jurídico planteado. Afirmó que su proceder estuvo determinado por falta de estudio de lo que debía resolver. Destacó que, si su finalidad hubiera sido beneficiar a los procesados, les hubiera concedido la libertad

decisión acorde con el problema jurídico planteado. Afirmó que su proceder estuvo determinado por falta de estudio de lo que debía resolver. Destacó que, si su finalidad hubiera sido beneficiar a los procesados, les hubiera concedido la libertad y, sin embargo, resolvió negársela, con desconocimiento del artículo 317.1 del Código de Procedimiento Penal.

3 “Imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal”. 4 “Inexistencia del hecho investigado”.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560

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9. De esta forma, dado que el prevaricato solo tiene legalmente la forma de comisión dolosa, la primera instancia absolvió al procesado por esta conducta punible.

10. De otro lado, la Sala Especial señaló que, una vez concedida la preclusión, la decisión del acusado, de no otorgar la libertad a los imputados, objetivamente constituyó una prolongación ilícita de la privación de la libertad. Lo anterior, pues de conformidad con el artículo 334 de la Ley 906 de 20045, en concordancia con el artículo 317.16 ídem, procedía reestablecerles ese derecho a los procesados. Señaló que la libertad solo les fue concedida por el Tribunal, 6 días después, en la decisión sobre la acción de habeas corpus formulada por aquellos.

11. No obstante, sostuvo que tampoco en este caso FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO actuó con dolo. Indicó que el acusado consideró que, conforme al artículo 334 de la Ley 906

aquellos.

11. No obstante, sostuvo que tampoco en este caso FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO actuó con dolo. Indicó que el acusado consideró que, conforme al artículo 334 de la Ley 906 de 2004, solo cuando estuviera en firme la decisión de preclusión procedía el otorgamiento de la libertad, lo cual no ocurría en este caso, dado que el Ministerio Público había impugnado la decisión de preclusión. Subrayó que, según el testimonio del procesado, el exjuez estimó que la providencia era un auto y como, según las normas generales, las medidas

5 “ARTÍCULO 334. EFECTOS DE LA DECISIÓN DE PRECLUSIÓN. En firme la sentencia que decreta la preclusión, cesará con efectos de cosa juzgada la persecución penal en contra del imputado por esos hechos. Igualmente, se revocarán todas las medidas cautelares que se le hayan impuesto”. 6 “ARTÍCULO 317. CAUSALES DE LIBERTAD. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: // 1. Cuando se haya

cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado”.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 6 cautelares se revocan una vez se halle en firme la respectiva decisión, dado que la preclusión había sido apelada, estimó que la libertad no podía ser otorgada.

12. De este modo, la Sala Especial concluyó que el acusado, por descuido, no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 317.1 de la Ley 906 de 20047 y, en cambio, se apoyó en lo previsto en el artículo 334 ídem. No obstante, señaló que tal desatención no cumple la exigencia de la modalidad dolosa del delito de prolongación ilícita de privación de la libertad. Lo indicado, máxime que no se advierte un actuar caprichoso, arbitrario o el interés de favorecer a alguien.

13. De este modo, la Sala Especial de Primera Instancia absolvió al procesado de las dos conductas punibles por las cuales fue acusado.

V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. Apelación promovida por el Ministerio Público

14. El representante del Ministerio Público solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar al procesado por los dos delitos imputados.

7 “ARTÍCULO 317. CAUSALES DE LIBERTAD. Las medidas de aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los siguientes eventos: 1. Cuando se haya cumplido la pena según la determinación anticipada que para este efecto se haga, o se haya decretado la preclusión, o se haya absuelto al acusado (…)”.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560

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15. En relación con la conducta de prevaricato, sostiene que el dolo se encuentra demostrado en virtud de varias circunstancias. En primer lugar, señala que, en desarrollo de la audiencia de preclusión, el Procurador Delegado advirtió al entonces juez FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO que la causal invocada por la Fiscalía, ya en la fase del juicio, no podía dar lugar a la extinción de la acción. En segundo lugar, afirma que el exfuncionario realmente no conocía los elementos materiales probatorios existentes, para poder considerar que los imputados por narcotráfico no estuvieran vinculados a la conducta punible.

16. En tercer lugar, sostiene que FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO leyó en la audiencia las normas del Código que impedían precluir, por la circunstancia invocada, la investigación en el juicio, con lo cual, sugiere que el imputado

ROJAS CORRO leyó en la audiencia las normas del Código que impedían precluir, por la circunstancia invocada, la investigación en el juicio, con lo cual, sugiere que el imputado conocía las normas que le impedían actuar como lo hizo. En cuarto lugar, señala que el procesado convirtió lo que iba a ser la audiencia preparatoria en la diligencia de preclusión, pese a que según el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, contaba con 5 días, después de formulada la solicitud, para estudiar la petición de la Fiscalía y citar a audiencia. Por último, señala que el acusado contaba con una amplia experiencia como juez del circuito especializado, lo cual denota su voluntad de violar la Ley.

17. De la misma manera, respecto del delito de prolongación ilícita de la privación de libertad, sostiene que el procesado obró con dolo. Subraya que el artículo 317 del Código de Procedimiento Penal es claro al prever que, unaCUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 8 vez decretada la preclusión en primera instancia, la libertad debe disponerse de manera inmediata. Señala, una vez más, que la experiencia del acusado como juez de la República y su trayectoria permiten considerar que actuó con conocimiento y voluntad de estar incurriendo en el delito contra la libertad personal.

18. De esta manera, solicita revocar el fallo recurrido y

conocimiento y voluntad de estar incurriendo en el delito contra la libertad personal.

18. De esta manera, solicita revocar el fallo recurrido y emitir sentencia de condena por los dos delitos objeto de acusación. 5.2. Apelación formulada por el apoderado de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en su condición de víctima

19. El representante de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicita revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar al acusado por la conducta de prevaricato.

20. El apelante afirma que, previamente a que FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO adoptara la decisión de preclusión, el agente del Ministerio Público le puso de presente que acceder a la solicitud de la Fiscalía, con base en la causal 6ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, era contrario a la Ley, por así preverlo textualmente esa disposición. De otro lado, subraya que si bien es cierto el entonces juez no ordenó la libertad de los imputados, ello no puede ser considerado evidencia de que no quería favorecerlos. A este respecto, destaca que la decisión deCUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 9 preclusión era un presupuesto para la libertad finalmente obtenida vía la acción de habeas corpus.

21. De este modo, pide revocar la decisión impugnada y emitir condena por el delito contra la administración pública.

VI. ARGUMENTOS DEL NO RECURRENTE

22. La defensa solicita a la Corte confirmar la sentencia de primera instancia, pues sostiene que su representado no actuó con dolo.

23. Afirma que, para la época de los hechos, en Santa Marta llevaba poco tiempo rigiendo el sistema de la Ley 906 de 2004.

Advierte que en ese distrito judicial no hubo capacitación a los funcionarios judiciales y se presentaron dificultades logísticas para el desarrollo del nuevo procedimiento. De igual forma, plantea que el despacho dirigido por el procesado solo contaba con una secretaria y una sustanciadora, quienes debían ocuparse de asuntos tanto de Ley 600 como de 906 y que aquél no conocía la jurisprudencia al respecto. Además, indica que el Fiscal que solicitó la preclusión sostuvo que, antes del juicio oral, cualquiera de las partes podía realizar dicha petición, con independencia de las causales del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, así como el hecho de que existía jurisprudencia al respecto.

24. En la misma dirección, el defensor argumenta que, pese a su experiencia general como juez, el acusado fue sorprendido por una audiencia compleja que antes no había presidido.CUI 47001600102020110029801

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10 Además, (i) la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía

por una audiencia compleja que antes no había presidido.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560

FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO

10 Además, (i) la solicitud de preclusión formulada por la Fiscalía implicaba el retiro de la acusación y (ii) el ente acusador es el titular de la acción penal y decide si acusar, o no hacerlo, sin que el juez de conocimiento pueda inmiscuirse al respecto. Señala, en tal sentido, que es razonable, como lo advirtió el exjuez, lo superfluo de continuar con el proceso, pues la propia Fiscalía afirmaba no contar con pruebas incriminatorias.

25. De otro lado, advierte que, pese a que el Ministerio Público intervino para oponerse a la solicitud de la Fiscalía, no mencionó que el juzgador disponía de 5 días para convocar a la audiencia de preclusión y tampoco la Secretaria del Juzgado se lo puso de presente. Aduce que, de haber sabido lo anterior, ese tiempo le hubiera permitido un mejor estudio de la petición. En adición, asevera que las reglas procesales en el trámite de la Ley 906 siguen siendo objeto controversia y debate, incluso en la jurisprudencia.

26. De esta manera, concluye que, como lo determinó la sentencia impugnada, el acusado incurrió en la conducta por ausencia de cuidado, al considerar que las razones expuestas por la Fiscalía se ajustaban a la ley. Señala que, por descuido, no actualizó sus conocimientos, pero que de ninguna manera procedió de mala fe.

27. En relación con el delito de prolongación ilícita de

descuido, no actualizó sus conocimientos, pero que de ninguna manera procedió de mala fe.

27. En relación con el delito de prolongación ilícita de privación de la libertad, objeta que la apelación carece de lógica argumentativa, pues “ a la vez que tilda de prevaricadora la decisión que decretó la preclusión, reclama que esta produzca efectos jurídicos válidos, como si estuviera ajustada a derecho ”. En todo caso, argumenta que laCUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 11 actuación del procesado no estuvo presidida de dolo sino, una vez más, de descuido, al no consultar el verdadero sentido del articulo 317 del Código de Procedimiento y estimar que solo podía otorgarse la libertad a los acusados cuando quedara en firme la preclusión.

28. En este orden de ideas, solicita confirmar la sentencia absolutoria impugnada.

VII. CONSIDERACIONES

7.1 Competencia

29. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer las apelaciones promovidas por el Ministerio Público y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2018, que modificó

el artículo 235, numeral 6°, de la Constitución Nacional, por tratarse de una decisión proferida por la Sala Especial de Primera Instancia de esta Corporación.

30. En atención al principio de limitación, la determinación se ceñirá a los puntos de disenso expuestos por los apelantes y a los ligados de manera inescindible a estos. 7.2. Problema jurídico a resolver

31. La Sala Especial de Primera Instancia sostiene que la decisión de preclusión dictada por FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO fue manifiestamente contraria a la Ley. AsíCUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 12 mismo, considera que no haber concedido la libertad a los imputados constituyó objetivamente una prolongación ilícita de privación de la libertad personal. Sin embargo, afirma que, en ambos casos, el procesado no actuó con dolo. A su juicio, hubo desidia, pues el exfuncionario no tomó la previsión de estudiar y revisar, con detenimiento, la jurisprudencia y normas aplicables al caso. No obstante, como el prevaricato y el delito contra la libertad personal solo admiten la modalidad dolosa, concluye que los comportamientos son atípicos.

32. Por su parte, en su apelación, el Ministerio Público sostiene que el acusado procedió con dolo en la comisión de

las dos conductas. Argumenta que la ilegalidad de acceder a la solicitud de la Fiscalía, si se aplicaba la causal sexta del artículo 332 del Código de Procedimiento (imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia), fue advertida por el Procurador Delegado en desarrollo de la audiencia de preclusión. Además, la amplia experiencia judicial, así como otros elementos de hecho, indicarían que el exfuncionario actuó con el propósito de violar la Ley. La trayectoria judicial del procesado también impediría considerar que, solamente por descuido y no de forma deliberada, negó la libertad a los procesados.

33. Por su parte, la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial subraya, también, en relación con el delito de prevaricato, que el acusado tuvo la voluntad de desconocerCUI 47001600102020110029801

Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 13 el ordenamiento jurídico. Sostiene, principalmente, que la ilegalidad de la decisión que se disponía a tomar, por improcedencia de aplicación de la causal sexta de preclusión, fue puesta de presente en la audiencia por el Procurador Delegado, tal como afirma el otro apelante. Además, precisa que en desarrollo de la diligencia, el Ministerio Público ni siquiera realizó disquisiciones de orden jurisprudencial, sino que pronunció su advertencia a partir de la mera lectura del texto legal.

34. De esta manera, debe la Corte determinar si las evidencias allegadas permiten concluir, más allá de toda

que pronunció su advertencia a partir de la mera lectura del texto legal.

34. De esta manera, debe la Corte determinar si las evidencias allegadas permiten concluir, más allá de toda duda razonable, que FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO actuó con dolo al precluir una investigación por una causal que no podía ser empleada, para el momento en el que se hallaba el trámite. De igual manera, ha de analizar si procedió con conocimiento y voluntad, al disponer que los imputados favorecidos con la preclusión continuaran privados de la libertad, pese a que existía una norma que establecía esa determinación como causa para la concesión de la libertad. Con este propósito, la Sala comenzará por reiterar su jurisprudencia sobre los elementos básicos de los delitos de prevaricato por acción y prolongación ilícita de privación de la libertad (7.4). Enseguida, resolverá el caso concreto (7.5.) 7.3. Fundamentos materiales 7.3.1. El delito de prevaricato por acciónCUI 47001600102020110029801

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35. El delito de prevaricato por acción se encuentra previsto en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, en los siguientes términos: El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto

El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.

36. Como lo ha señalado la Sala, la conducta se configura cuando el servidor público, judicial o administrativo en ejercicio de sus funciones, emite una decisión que contraviene de manera ostensible o evidente cualquier norma jurídica aplicable al caso. La contrariedad entre la resolución, dictamen o concepto y el derecho aplicable se refleja en “conclusiones abiertamente claras y opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto”8.

37. La conducta de prevaricato es dolosa y, por lo tanto, debe estar demostrado que hubo un desconocimiento mal intencionado del marco normativo 9. Se excluyen las decisiones cuya oposición a la ley derive de la impericia, ignorancia o inexperiencia del funcionario10. En ese sentido,

8 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142, reiterada en CSJ SP 3142-2020, 19 ago. 2020, rad. 57793.

ignorancia o inexperiencia del funcionario10. En ese sentido,

8 CSJ SP, 21 feb. 2018, rad. 51142, reiterada en CSJ SP 3142-2020, 19 ago. 2020, rad. 57793. 9 CSJ SP, 13 abr. 2016, rad. 44967. Reiterada en CSJ AP, 31 ene. 2018, rad. 51049; CSJ SP3812-2019, 19 sep. 2019, rad. 55519; y CSJ SP 3142-2020, 19 ago. 2020, rad. 57793. 10 CSJ SP2438-2019, 3 jul. 2019, rad. 53651 reiterado en CSJ SP1971-2020, 1 jul. 2020, rad. 56203.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 15 la Corte ha considerado que el dolo debe acreditarse mediante prueba directa o a través de inferencias razonables que permitan tenerlo por acreditado11. Relevante, a este respecto, es la trayectoria y experiencia profesional del acusado, « la manera minuciosa como llevó a cabo el comportamiento dirigido a infringir la ley penal o las explicaciones ofrecidas con base en hechos que procesalmente resultaron inexistentes, ocultados o tergiversados»12. 7.3.2. La conducta de prolongación ilícita de privación de la libertad personal

38. El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad se configura cuando, a pesar de que una persona es aprehendida legalmente, conforme a las previsiones legales y

de la libertad personal

38. El delito de prolongación ilícita de privación de la libertad se configura cuando, a pesar de que una persona es aprehendida legalmente, conforme a las previsiones legales y constitucionales, no se cumplen los presupuestos formales y sustanciales posteriores tendientes a mantener ese estado de legalidad. Así mismo, ocurre en aquellos casos en los cuales, habiendo concluido las causas que dieron lugar a la privación lícita de la libertad, se conserva el estado de reclusión, no permitiendo que el afectado recupere dicha libertad13.

39. Se trata de una conducta dolosa. Por lo tanto, se requiere que el servidor público conozca la ilegalidad de la prolongación de la detención originariamente legítima de una persona, sin justificación legal. De igual modo, se precisa que

11 CSJ SP, 18 abr. 2018, rad. 50132. Reiterada en CSJ SP 3142-2020, 19 ago. 2020, rad. 57793. 12 CSJ SP, 3 ago. 2005, rad. 22112 y SP668 – 2021, rad. 51652. 13CSJ SP, 15 feb. 2012, rad. 33149 y CSJ AP1871-2019, rad. 53635.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 16 actúe con la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la libertad. En cambio, no es requerido demostrar el móvil que guío la acción del funcionario14. 7.4. El caso concreto

actúe con la conciencia de que con tal determinación se vulnera sin derecho el bien jurídico de la libertad. En cambio, no es requerido demostrar el móvil que guío la acción del funcionario14. 7.4. El caso concreto 7.4.1. El delito de prevaricato por acción

40. No hay discusión en torno a que, dentro del proceso por tráfico de estupefacientes conocido en su condición de Juez Penal del Circuito Especializado de Santa Marta, por FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO, ya había comenzado la etapa del juicio, pues el escrito de acusación fue presentado y la audiencia correspondiente ya se había llevado a cabo. Por lo tanto, tampoco se debate que no podía declararse la preclusión de la investigación, con base en la causal relativa a la imposibilidad de desvirtuarse la presunción de inocencia (332.6 del C.P.P.), como lo hizo el exfuncionario. Conforme se indicó en la sentencia apelada, para la fecha de los hechos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ya había precisado que, iniciado el juicio, la citada determinación únicamente procede de sobrevenir las causales primera (imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal) o tercera (inexistencia del hecho investigado) del artículo 332 del Código de Procedimiento

Penal15.

14 Ibidem. Así mismo, ver CSJ SP, 14 sep. 2016, rad. 43726. 15 Ello, al fijar el sentido y alcance del parágrafo del artículo 332 del C.P.P. Sala de

Penal15.

14 Ibidem. Así mismo, ver CSJ SP, 14 sep. 2016, rad. 43726. 15 Ello, al fijar el sentido y alcance del parágrafo del artículo 332 del C.P.P. Sala de Casación Penal. Corte Suprema de Justicia de Justicia. Auto del 1° de julio de 2009, rad. 31763.CUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560

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41. Ahora, como argumento central, los impugnantes sostienen que el exjuez actuó con dolo al tomar la decisión anterior, pues el Procurador Delegado, en desarrollo de la audiencia, advirtió que la preclusión no procedía por la causal (sexta), relativa a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, debido a que el trámite se encontraba en la etapa de juicio. La Sala encuentra, sin embargo, que lo ocurrido durante la referida diligencia dista de corresponder a lo sostenido por los apelantes. Ni el Procurador puso de presente ni las partes se refirieron al aludido argumento.

42. En el curso de la diligencia, la Fiscalía argumentó que, si bien había imputado el delito de tráfico de estupefacientes

a Juan Carlos Zapata, Andrés Felipe Rubiano Betancourt, Óscar Alberto Flórez Valencia, Álvaro José́ Muñoz Cardona y Leonardo Fabio Naranjo Gallego, las primeras dos personas habían aceptado cargos (una de forma unilateral y la otra a partir de preacuerdo) y en relación con las otras tres no contaba con elementos de prueba dirigidos a acreditar su vinculación con los hechos. Afirmó haber valorado los medios de convicción con los cuales contaba y determinar que no estaba en posibilidad de demostrar, en un eventual juicio oral, que los referidos tres sujetos estuvieran penalmente comprometidos con la conservación del estupefaciente incautado. Señaló, además, que según le había sido indicado por el defensor, los procesados a favor de quienes pedía extinguir la acción estaban dispuestos a declarar en esaCUI 47001600102020110029801 Segunda instancia 62560 FLAVIO ALBERTO ROJAS CORRO 18 audiencia y a explicar la razón por la cual fueron encontrados en el sitio en el que resultó hallado el alcaloide16.

43. Con base en los anteriores argumentos, el ente acusador solicitó al entonces juez ROJAS CORRO la preclusión de la investigación. El Procurador Delegado se opuso a la concesión de la solicitud. Argumentó que, de acuerdo con la llamada anónima que dio lugar a la investigación, eran cuatro las personas que custodiaban la droga en el inmueble en el cual fue incautada. Así mismo,

acuerdo con la llamada anónima que dio lugar a la investigación, eran cuatro las personas que custodiaban la droga en el inmueble en el cual fue incautada. Así mismo, indicó que, en desarrollo del allanamiento, se encontraron equipos de comunicación, aunque la Fiscalía no haya averiguado sobre su contenido. De este modo, a su juicio, no era posible considerar que las personas respecto de quienes se solicitaba la preclusión estuvieran desvinculadas del delito17.

44. Por otro lado, planteó que no era procedente que el defensor ofreciera como testigos a los tres imputados, según la mención realizada por la Fiscalía. Adujo que el Código de Procedimiento Penal es claro al disponer que el defensor y el Ministerio Público solo pueden solicitar la preclusión de la investigación con base en las causales 1 y 3 del artículo 332 de Código de Procedimiento Pe