CSJ - SP3942-2022(58781)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP3942-2022 Radicación n° 58781 CUI 20001600123120140047101 Acta n° 265 Villavicencio, Meta, once (11) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Sería del caso que la Sala se pronunciara acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ en contra de la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, el 26 de mayo de 2020, mediante la cual confirmó el fallo emitido por el Juzgado 2° Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad, el 12 de febrero de ese año, condenando al mencionado procesado como autor del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez de conductas punibles, de no ser porque se advierte la imposibilidad de continuar con el trámite. H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados en las instancias, el abogado WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ fue vinculado a la empresa Asociación de Cabildos Indígenas del Cesar y La Guajira (DUSAWAKI E.P.S.I.) - entidad de derecho público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa-, mediante contrato de prestación de servicios en los períodos 2011 y 2012, con una asignación inicial de $2.500.000.oo y el año

siguiente de $3.079.003.oo. Para actuar en representación de la empresa, le fue otorgado poder general por parte del gerente, y poder especial para actuar en los procesos ejecutivos que se presentaban en la misma, otorgándole la facultad de recibir. Fue así como el abogado KAHEZ SÁNCHEZ, haciendo uso de los poderes que tenía en los diferentes procesos ejecutivos en que representaba a la empresa DUSAWAKI E.P.S.I., solicitaba los títulos remanentes, los cobraba y no consignaba los dineros a la institución, sino que se apoderaba de ellos. Se estableció que fueron 52 títulos reclamados por el acusado, por un valor total de $623.720.864,77, de los cuales solo se presentó soporte de la debida destinación de $170.000.000.oo, apropiándose en provecho propio de la 2 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez suma restante de $453.720.864,77, dinero que le había sido entregado por un título no traslaticio de dominio. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 13 de octubre de 2015 la Fiscalía presentó a WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ ante el Juez 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, formulándole imputación en calidad de autor del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles, sin que se allanara a los cargos. El escrito de acusación fue radicado el 24 de diciembre de 2015, correspondiéndole al Juzgado 2° Penal del Circuito

con funciones de Conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose las audiencias de acusación y preparatoria los días 4 de octubre de 2016 y 26 de noviembre de 2018, respectivamente. La audiencia de juicio oral y público se llevó a cabo en sesiones desarrolladas entre los días 4 de julio de 2019 y 21 de enero de 2020. Clausurado el debate, en esta última fecha se anunció el sentido del fallo declarando culpable al acusado. El 12 de febrero de 2020, se emitió el fallo condenatorio, declarando responsable a WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ, en calidad de autor del delito Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles 3 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez (artículos 249 y 250, numeral 3, del Código Penal), imponiendo en su contra las penas principales de ciento veintitrés (123) meses de prisión y multa de 2080 salarios mínimos legales mensuales vigentes; además, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Se le negó el derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución condicional y a la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el apoderado del acusado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante decisión del 26 de mayo de 2020, lo confirmó en su integridad. Oportunamente el defensor del acusado interpuso el recurso extraordinario de casación, siendo sustentado en

escrito que ahora analiza la Corte en su debida fundamentación. RESUMEN DE LA IMPUGNACIÓN Un reproche formula el apoderado del acusado WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ, con fundamento en el numeral 3 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, acusando la sentencia de segundo grado por violación indirecta de la ley sustancial referida a error de hecho consistente en falso juicio de existencia por omisión. Como sustentación del cargo, aduce que el juez de primera instancia omitió valorar y pronunciarse sobre el contrato de transacción celebrado entre el acusado y la 4 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez empresa DUSAWAKI E.P.S.I., incorporado oportuna y legalmente al juicio oral. Error en el que también incurrió el Tribunal cuando solo se pronunció de manera somera sobre la existencia de ese contrato, para concluir que del mismo no se deducía que el procesado haya cumplido con su obligación de hacer entrega de los dineros recaudados a la empresa. Agrega que se probó que el acusado cobró los títulos judiciales y canceló las acreencias de la empresa DUSAWAKI E.P.S.I., en la misma manera en que se probó respecto a la empresa ETENACA E.P.S.I., por valor de $170.000.000.oo. Además, sostiene, a través del contrato de transacción el acusado se pagó los porcentajes generados por el contrato de prestación de servicios referidos a sus honorarios profesionales. Asegura que el Tribunal transgredió los principios de la sana crítica al desestimar el testimonio de Sandra Villafañez

Torres, quien reconoció haber suscrito el contrato de transacción. Además, sostiene que dicha testigo y Enoc Clavijo Franco dieron cuenta de las acreencias debidas al procesado por cuenta de la empresa. Concluye, frente a la trascendencia del yerro atribuido a la decisión del juez colegiado, que al no hacer una «valoración integral del contrato de transacción en consonancia con el contrato de prestación de servicios profesionales y los testimonios de quienes suscribieron el precitado contrato de transacción», terminó confirmando el fallo de condena emitido por el a quo. 5 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez Solicita casar la sentencia para absolver al procesado

KAHEZ SÁNCHEZ.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal y como se anunció, sería del caso emitir un pronunciamiento sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por la defensa del acusado, de no ser porque se advierte que se verificó la prescripción de la acción penal, temática objetiva a la que se circunscribirá la Sala, al margen de los reparos advertidos en la demanda acerca de su adecuada fundamentación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, «la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20)». En los procesos penales adelantados bajo el procedimiento de la Ley 906 de 2004, la prescripción de la

acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación y una vez interrumpida, comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del inicialmente señalado en el precepto atrás invocado, sin ser inferior a 3 años, ni superior a 10, tal y como lo establecen los artículos 86 del Código Penal y 292 del estatuto procesal citado. En sede extraordinaria de casación, tiene dicho esta 6 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez Corporación1 que: […] cuando la prescripción ocurre antes de la sentencia de segunda instancia, deben distinguirse las siguientes hipótesis: 2.1 Si el error ha sido planteado en la demanda, se debe admitir el libelo y definir el cargo mediante fallo de casación, con prescindencia de los restantes ataques si han sido planteados. 2.2 Si el recurrente no formuló el reproche, le corresponde a la Corte analizar la ocurrencia del fenómeno extintivo, casar de oficio para anular el fallo y, como consecuencia, inadmitir la demanda por ausencia de objeto, sin que resulte, entonces, procedente, por innecesario y en virtud del principio de economía procesal, agotar el juicio de admisibilidad de los cargos contenidos en el libelo. 2.3 Cuando la prescripción opera con ocasión del fallo de casación: La decisión de la Corte dependerá del momento en el cual haya operado la prescripción. Si ocurrió antes de la sentencia de segunda instancia, deberá casarla. Si ocurrió después, decretará directamente la prescripción y cesará, en consecuencia, el

procedimiento. Adicionalmente, según lo tiene establecido esta Sala2, para efectos de determinar la prescripción de la acción penal, la calificación jurídica a tener en cuenta es la contemplada en los fallos de instancia, valga decir, para el caso el delito de Abuso de confianza calificado, (artículos 249 y 250, numeral 3, del Código Penal), con una pena entre 48 y 108 meses de prisión. En consecuencia, una vez formulada la imputación e interrumpida la prescripción, el delito prescribía en el término de 54 meses (4 años + 6 meses), correspondiente a 1 CSJ, SP, 21 ago. 2013, rad. 40587; AP-1885-2019, 2 may. 2019, rad. 53629. 2 CSJ, SP-17062-2015, 10 dic. 2015, rad. 47135; AP-6462–2014, 22 oct. 2014, rad. 44505. 7 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez la mitad del máximo de la pena fijada en la ley. En el presente caso, se puede constatar lo siguiente: 1.- El 13 de octubre de 2015, ante el Juez 3º Penal Municipal con función de control de garantías de Valledupar, la Fiscalía formuló imputación en contra de WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ por el delito de Abuso de confianza calificado (artículos 249 y 250, numeral 3, del Código Penal), en concurso de conductas punibles. 2.- Sin apego a lo realmente ocurrido, la Fiscalía omitió

incluir dentro de la calificación jurídica de los hechos la circunstancia de agravación punitiva de que trata el artículo 267 del Código Penal. Circunstancia que tampoco fue introducida por el representante de la Fiscalía durante la audiencia de acusación. 3.- El 12 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Valledupar, al emitir la sentencia condenatoria e individualizar la pena a imponer, reparó en que «la Fiscalía no imputó la agravante del artículo 267 del Código Penal, y en consecuencia por razones y acato al principio de congruencia que la sentencia debe guardar con la acusación no podrá ser imputada a pesar de haber resultado o probada en el juicio». De esa manera, se produjo la condena del acusado KAHEZ SÁNCHEZ por el delito de Abuso de confianza calificado, sin la concurrencia de la circunstancia de agravación punitiva advertida. 8 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez 4.- El 26 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Valledupar confirmó de manera integral el fallo condenatorio, a pesar de la prescripción de la acción penal, realidad que pasó inadvertida, no obstante que tuvo en consideración que dicho fenómeno extintivo de la acción penal, en su parecer, no se produjo «en razón a lo dispuesto en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, habida cuenta de la naturaleza de las funciones públicas ejercidas por el acusado al interior de la empresa Dusakawi EPSI, que

pacíficamente se acepta por las partes, es una entidad de derecho público de carácter especial, dentro de las que conforme al poder general que se le había otorgado mediante escritura pública No. 1677 del 4 de junio de 2012, se encontraba revestido de amplias facultades dispositivas y administrativas». Sin embargo, advierte la Sala, no es cierto que el acusado KAHEZ SÁNCHEZ ejerciera, como particular, funciones públicas en forma permanente o transitoria, de tal manera que el término de prescripción se aumentara en la mitad, conforme lo establece el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal. Según se puede constatar, el procesado, en su calidad de abogado, actuó como mandatario de la empresa Dusakawi EPSI3, en virtud de los poderes generales que le fueron otorgados para actuar en los distintos procesos judiciales adelantados por la entidad. A través de dichos poderes se le 3 Entidad de Derecho Público de carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, registrada en el Ministerio del Interior según resolución 0029 del 20 de marzo de 2006, y autorizada por la Superintendencia Nacional de Salud para la operación del Régimen Subsidiario del Sistema General de Seguridad Social en Salud mediante Resolución 000290 del 9 de marzo de 2009. Por mandato legal -Decreto 1088 de 1993-, las Asociaciones que conforman las autoridades tradicionales indígenas son entidades de derecho público. 9 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez otorgó, entre otras, la facultad de recibir.

En cumplimiento de esa facultad que le fue otorgada, el procesado reclamó ante distintos despachos judiciales los dineros correspondientes a los remanente que había quedado de los distintos procesos judiciales adelantados en contra de la empresa, recibiendo la suma de $623.720.864,77 –correspondientes a 52 títulos-, de los cuales solo se presentó soporte de la debida destinación de $170.000.000.oo, apropiándose en provecho propio de la suma restante ($453.720.864,77), dinero que le había sido entregado por un título no traslaticio de dominio. En relación con la definición de los particulares que ejercen funciones públicas, esta Sala ha precisado que «lo que transfiere al particular la condición de servidor público no es el vínculo contractual, sino la naturaleza de la función que le es asignada, la cual tiene que ser pública, entendida por tal la que se inscribe en el ejercicio de la prestación de un servicio a cargo del Estado»4. De esa manera, lo relevante para que el acusado KAHEZ SÁNCHEZ, como particular, adquiriera la calidad de servidor público, es que en el contrato de prestación de servicios suscrito se le atribuyan funciones que son de una connotada naturaleza pública5, cosa que no ocurrió. En las circunstancias en que el acusado se vinculó por medio de un contrato de mandato a la entidad pública a 4 CSJ, SP-15530-2015, 11 nov. 2015, rad. 44915. 5 CSJ, AP-1602-2021, 28 abr. 2021, rad. 54331. 10 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101

Winston Enrique Kahez Sánchez efectos de ejercer la representación judicial en las demandas entabladas en su contra, tenía la condición de colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines públicos, pero eso no lo convertía en un delegatario o depositario de sus funciones. Frente al tema, así lo acotó la Corte Constitucional: Sin embargo, conviene advertir que el contrato excepcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de una labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estatales que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder público, como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de concesionario, o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un servicio público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de bienes públicos, etc. 6 Ningún cometido estatal de los desarrollados por la entidad pública fue delegado en el procesado KAHEZ SÁNCHEZ, quien tuvo la condición de apoderado con facultades específicas para su representación en los procesos judiciales, entre ellas la de recibir los dineros que debió trasladar al mandatario, según lo que había sido acordado. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-563-1998. 11 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez En esas condiciones, se evidencia que el acusado no

ejerció funciones públicas en forma permanente o transitoria, tampoco obró como agente retenedor o recaudador. Es por ello no es aplicable en este caso la extensión del término de prescripción de la acción penal, conforme al inciso 6° del artículo 83 del Código Penal. 5.- Por lo expuesto, para la Sala, el quantum de referencia para efectos punitivos y de contabilización de la prescripción de la acción penal es de nueve (9) años, previstos como pena máxima en artículos 249 y 250, numeral 3, del Código Penal, en la medida en que las circunstancias que viabilizaban aumentar la pena (artículo 267 ibídem) no fueron tenidas en cuenta por los jueces de instancia. A pesar del silencio de la casacionista, la Corte advierte que la acción penal, en el presente asunto, prescribió antes de la adopción del fallo de segunda instancia. En el caso concreto, a partir de 13 de octubre de 2015, fecha en la que se interrumpió el término de prescripción, con la formulación de la imputación, ese lapso volvió a correr por 4 años y 6 meses, plazo que se verificó el 13 de abril de 2020, fecha para la cual la sentencia de segunda instancia no había sido proferida; por lo que, para el 26 de mayo de 2020, fecha en la que el Tribunal Superior emitió el respectivo fallo, el Estado había perdido la facultad para juzgar esa conducta y se imponía el reconocimiento objetivo del fenómeno aquí analizado. 12 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez

En tales circunstancias, la sentencia de segunda instancia fue emitida cuando el Estado, por el transcurso del tiempo, había perdido la potestad punitiva. Tal situación impone casar de oficio el fallo, declarar la prescripción de la acción penal seguida contra el procesado, por el delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles; cesar el procedimiento con respecto a esos punibles y ordenar su libertad inmediata. Dado que no se tiene conocimiento a ciencia cierta, si KAHEZ SÁNCHEZ, se encuentra actualmente en establecimiento de reclusión por cuenta de este proceso, aunque en su contra se libró orden de captura por parte del juez de conocimiento, lo que corresponde es disponer la libertad inmediata por razón exclusiva del mismo, en caso de que se encontrara privado de la misma. Lo anterior, previa verificación de que no sea requerido por otra autoridad judicial, caso en el cual deberán ponerse a disposición de la misma. En todo caso, se cancelarán las órdenes de captura libradas en su contra en razón de este proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley RESUELVE PRIMERO: Casar oficiosamente la sentencia de 26 de mayo de 2020, de conformidad con lo expuesto. 13 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez SEGUNDO: Declarar extinguida por prescripción durante el juicio, la acción penal derivada del delito de Abuso de confianza calificado, en concurso de conductas punibles,

por el cual se acusó a WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ.

TERCERO: Cesar todo procedimiento que por tales hechos se adelantó contra WINSTON ENRIQUE KAHEZ

SÁNCHEZ.

CUARTO: Disponer la libertad inmediata de WINSTON ENRIQUE KAHEZ SÁNCHEZ, por razón exclusiva del presente proceso penal, en caso de que aún no se hubiere producido. Lo anterior, previa verificación de que no sea requerido por otra autoridad judicial; caso en el cual, deberá ser dejado a disposición de la misma. Cancélense las órdenes de captura libradas en su contra en razón de este proceso.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. 14 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez 15 Casación 58781 CUI 20001600123120140047101 Winston Enrique Kahez Sánchez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 16