CSJ - SP3967-2022(61278)

FABIO OSPITIA GARZÓN Magistrado ponente SP3967–2022 Radicación n.° 61278 Aprobado acta n.º 273 Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

I. VISTOS Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por la defensa de LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES, contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la condenatoria emitida el 9 de marzo de igual anualidad por el Juzgado Octavo Penal Municipal con Función de Conocimiento del mismo Distrito Judicial, trámite adelantado por el delito de hurto calificado y agravado.

CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos Aproximadamente a las 20:20 horas del 20 de junio de 2019, en un bus articulado del sistema de transporte público masivo de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio

(Transmilenio S.A.) de la ciudad de Bogotá, a la altura de la Estación Calle 161 de la Autopista Norte, HARRY DICXON LEÓN, YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y otro sujeto no identificado, con utilización de armas cortopunzantes (navajas), despojaron a dos mujeres de sus teléfonos celulares, cada uno avaluado en la suma de $700.000, accionar en la que una de ellas fue lesionada en una mano.

Luego de cometer el ilícito, los individuos salieron del automotor y del sistema de transporte en la Estación Mazurén ubicada entre las calles 151A y 153 de la misma vía, sitio en el que LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES los recogió en un taxi que conducía y de inmediato emprendieron la huida, efectuándose persecución policial por agentes que patrullaban el sector, quienes capturaron a los antes mencionados en la Autopista Norte con calle 134, mientras que el tercer asaltante logró huir una vez se bajó del taxi. 2.2 Procesales En audiencias preliminares concentradas celebradas el 21 de junio de 2019 bajo la dirección del Juzgado Cuarenta y Uno Penal Municipal con Función de Control de Garantías 2 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES de Bogotá, la fiscalía formuló imputación en contra de HARRY DICXON LEÓN, YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES como coautores del punible de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 inciso segundo y 241 numeral 10 del Código Penal). Los imputados no aceptaron cargos. Respecto de los dos primeros se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad consistente en detención preventiva en establecimiento de reclusión y frente al último el ente persecutor retiró la solicitud de medida de aseguramiento, ordenándose su libertad1. Radicado el escrito de acusación2 por idéntica ilicitud, correspondió por reparto al Juzgado Octavo Penal Municipal

con Función de Conocimiento de Bogotá, despacho judicial que el 18 de septiembre de 2019 agotó su verbalización3. El 25 de febrero de 2020, fecha señalada para llevar a cabo la audiencia preparatoria, la fiscalía y los coprocesados HARRY DICXON LEÓN y YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL, previa indemnización a las víctimas, presentaron un preacuerdo que el juez de conocimiento legalizó, lo cual propició la ruptura de la unidad procesal4. El trámite ordinario continuó en contra de GÓMEZ TORRES, agotándose la audiencia preparatoria el 19 de mayo 1 Cfr. Folios 244 y 245 de la Carpeta Digital [en adelante C.D.] Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022124811654 2 Cfr. Folios 229 a 237, ib. 3 Cfr. Folios 223 y 225, ib. 4 Cfr. Folios 105 y 107, ib. 3 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES de 20205. El juicio oral se realizó en sesiones de 7 de julio6 y 1° de septiembre7 de 2020 y 9 de febrero de 20218, fecha esta última en que se anunció sentido de fallo condenatorio. El 9 de marzo de 2021 se emitió la sentencia9. En ella, la judicatura condenó a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES como coautor de la delincuencia endilgada y le impuso las penas

de 72 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó cualquier mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad y ordenó su captura una vez adquiera firmeza. Apelada por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá emitió fallo de segundo nivel10 el 23 de agosto de 2021, en el sentido de confirmar íntegramente la decisión del a quo, providencia recurrida en casación11 por el mismo sujeto procesal, de cuya admisibilidad se ocupó la Corte en interlocutorio CSJ AP3665–2022, 3 agosto 2022, rad. 61278, en el que se inadmitió el primer cargo, pero se admitió el segundo. Vencido en silencio el término para promover mecanismo de insistencia frente a la decisión inadmisoria y realizada la audiencia de sustentación en lo atinente al cargo admitido, la Sala resuelve el fondo del asunto. 5 Cfr. Folios 58 y 60, ib. 6 Cfr. Folio 55, ib. 7 Cfr. Folio 52, ib. 8 Cfr. Folio 45, ib. 9 Cfr. Folios 29 a 43, ib. 10 Cfr. Folios 3 a 10, C.D. Segunda Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2022124851449 11 Cfr. Folios 34 a 55, ib. 4 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

III. LA DEMANDA 3.1 Cargo admitido

Al amparo de la causal primera de casación, el recurrente propone la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal. Expone que el Tribunal reconoció que el procesado tenía derecho a la rebaja de pena por reparación, es decir, «acertó al escoger la norma para resolver el problema jurídico[,] pero no le dio el alcance que tiene o lo restringió». Agrega que cuando se presenta la reparación integral en los delitos contra el patrimonio económico, el funcionario judicial debe disminuir la sanción, una vez individualizada, entre la mitad y las tres cuartas partes, sin embargo, la judicatura: [d]e manera caprichosa, sin fundamento alguno, optó por el tope menor de descuento, es decir, el 50%, y no por el mayor, tres cuartas partes (75%), cuando establecido está que, la indemnización a las víctimas se dio el 25 de febrero de 2020, cuando al instalarse la audiencia preparatoria se dejó expresa constancia por parte de la Fiscalía de tal acontecer postdelictual, pasando por alto que, entre la materialización de la indemnización y la sentencia de primer nivel –9 de marzo de 2021–, transcurrió mucho más de un año y en relación con los hechos (20 de junio de 2019) no alcanzó a llegar el año, pues solo habían pasado 8 meses… (…) la correcta hermenéutica del artículo 269 indica que si el momento en que se concreta la indemnización es determinante para escoger la fracción a disminuir, el mínimo (o sea la mitad) se debe aplicar cuanto más cerca se esté de la sentencia, pues de acuerdo a la

5 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES norma es el último momento para acceder a esta rebaja; en tanto el máximo (tres cuartas partes) se debe reconocer cuando se está más cerca de la comisión de la conducta… [negrilla original del texto]. Para el censor, no se debió reconocer a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES el mínimo de la rebaja que consagra la norma, toda vez que la discrecionalidad del juzgador para determinar la fracción de la disminución punitiva ha de ser regulada, razonable y motivada, no caprichosa ni arbitraria.

En su criterio: [e]ra perfectamente viable conceder una rebaja de pena atendiendo el grado de aproximación a la fecha de ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento (8 meses) y bien distante de la emisión del fallo de condena de primer nivel (12 meses largos), por lo cual, resulta razonable, proporcional y equidistante, reconocer el 70% (la proporción es entre la mitad y las tres cuartas partes, es decir, entre un 50% y un 75%), es decir menor al máximo de descuento permitido y mayor al mínimo concedido por el fallador, con lo cual se honraría el correcto sentido de la norma

[negrilla original del texto]. Solicita, en consecuencia, casar el fallo impugnado y dictar uno de reemplazo «donde se imponga la sanción penal que en legalidad le corresponde» a su prohijado.

IV. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN 4.1. Recurrente En lo fundamental, a través de su síntesis ratifica el

cargo admitido por la Sala. 6 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES Insiste en que la indemnización a las víctimas en este asunto está más cerca a la fecha de los hechos que al proferimiento del fallo de primera instancia, razón por la cual considera que el descuento punitivo por reparación (artículo 269 del Código Penal) a que se hace merecedor LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES, ha de ser mayor al otorgado por los jueces de instancia, porcentaje que, en su decir, debe ser por lo menos del 70%, aserto que fundamenta en jurisprudencia de la Sala (cita la sentencia CSJ SP, 13 nov. 2013, rad. 41464). Solicita a la Corte casar parcialmente el fallo recurrido y dictar uno de reemplazo en el que se redosifique la pena a partir de la concesión de una rebaja del 70%. 4.2 No recurrentes 4.2.1 Fiscalía La Fiscal Novena Delegada ante la Corte recuerda que la reparación se dio en una fase intermedia de la actuación, esto es, en la audiencia preparatoria, ocho (8) meses y cinco (5) días después del acaecimiento de los hechos, lo que, en su concepto, produjo un desgaste para la fiscalía y para las víctimas, así estas no hayan tenido que acudir a un abogado para lograr el resarcimiento de los perjuicios. Agrega que la indemnización se efectuó por los coprocesados HARRY DICXON LEÓN y YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL y si bien ello tiene la virtualidad de extinguir la obligación

para todos, el no procurar LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES 7 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES aminorar las consecuencias de la conducta punible acarrea que la rebaja deba ser diferente en su caso. En otras palabras, que no puede darse la misma disminución para quien reparó, a quien no lo hizo, pero se beneficia solidariamente de esa circunstancia. En consecuencia, solicita no casar la sentencia recurrida. 4.2.2 Ministerio Público El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal dijo asistirles razón parcial a quienes le antecedieron en el uso de la palabra. Expone que en el asunto examinado la indemnización se efectuó por dos copartícipes de la infracción delictiva, diferentes al aquí procesado, es decir, GÓMEZ TORRES no exhibió voluntad de reparar y solamente se aprovecha ante el hecho de ser beneficiario solidario. Además, su caso culminó en sentencia condenatoria por la vía del trámite ordinario. Con citación de jurisprudencia de la Sala (CSJ SP4776– 2018, 7 nov. 2018, rad. 51100), explica que para los efectos de fijar el porcentaje de reparación de que trata el artículo 269 del Estatuto Punitivo, resulta preponderante el momento procesal en que se produce el acto resarcitorio pues, cualquier otra consideración podría dar lugar al subjetivismo. 8 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01

Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES Recalca que la indemnización no se dio en una fase temprana del trámite, sino al inicio de la audiencia preparatoria y, si bien coincide con el actor en que el descuento debe ser mayor al asignado por las instancias, discrepa en cuanto al monto pretendido por el recurrente. Solicita, en consecuencia, casar parcialmente la sentencia impugnada con la finalidad que la Corte, en observancia de criterios de racionalidad y razonabilidad, fije un descuento superior al atribuido por los juzgadores unipersonal y plural, pero sin llegar al extremo propuesto por el casacionista.

V. CONSIDERACIONES 5.1 Corresponde a la Sala resolver si, como lo postula el demandante, el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 269 del Código Penal al momento de establecer el porcentaje de rebaja de pena por reparación, norma que es del siguiente tenor: El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado. 5.2. La jurisprudencia ha sido consistente en señalar que el descuento punitivo, que va de la mitad (½) a las tres cuartas (¾) partes –es decir, del 50% al 75%–, debe ser establecido por el juzgador de manera discrecional, en

9 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES atención al interés mostrado por el procesado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con el fin perseguido por la disposición penal, esto es, velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas. Esto último, en concordancia con el principio rector del sistema procesal penal que establece en cabeza de toda víctima el derecho a «una pronta e integral reparación de los daños sufridos, a cargo del autor o partícipe del injusto o de los terceros llamados a responder» [artículo 11, literal c) de la Ley 906 de 2004] [subrayado fuera de texto]. 5.3 En el asunto de la especie, los juzgadores, después de individualizar la pena que correspondía imponer a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES como coautor del delito de hurto calificado y agravado, vale decir, 144 meses de prisión, efectuaron un descuento de la mitad (50%), en virtud de la reparación efectuada por los coprocesados HARRY DICXON

LEÓN y YONIER ANDRÉS URRUTIA GIL.

El acto de reparación se verificó el día 25 de febrero de 2020, fecha para la cual inició la audiencia preparatoria del juicio. Ello significa que la reparación ocurrió ocho (8) meses y cinco (5) días después de acaecidos los hechos. Lo primero que ha de recalcarse es que la pena impuesta a LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES respetó los extremos o márgenes de movilidad, en cuanto se aplicó una rebaja de pena de la mitad, que corresponde al extremo menor

establecido en el citado artículo 269 del Estatuto Punitivo, 10 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES precepto que, por lo demás, no establece reglas que el juzgador deba seguir en la labor de determinar el porcentaje a reconocer dentro de ese ámbito. Tal como lo ha explicado la Sala, esa es una «facultad dejada por el legislador a la discreción de la autoridad judicial, quien debe fijarla atendiendo las particularidades del caso, siendo claro, en consecuencia, que mientras no desconozca los límites establecidos en ella, no podrá sostenerse que violó de manera directa la ley sustancial por interpretación errónea, porque, como ya se dijo, esta labor no está sometida a regulaciones legales» (Cfr. CSJ AP628–2021, 24 feb. 2021, rad. 55847). Esto no quiere decir, sin embargo, que el juez, en el ejercicio de facultades discrecionales, no pueda incurrir en errores susceptibles de control judicial a través de los recursos ordinarios o de casación. Desde luego que sí, pero en estos eventos es carga del demandante demostrar que la decisión que finalmente tomó es arbitraria o caprichosa, porque contraría la razón, el buen juicio, o los criterios de justicia que deben orientar la decisión. En el presente caso, la Sala no advierte que la decisión de los juzgadores de no aplicar descuentos adicionales al 50%, resulte arbitrario o caprichoso, como lo alega el

casacionista y lo secunda de alguna forma el agente del Ministerio Público en esta sede, toda vez que la indemnización, como lo destacó la fiscalía en su intervención, 11 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES no se hizo de manera pronta, sino varios meses después de ocurridos los hechos. El sentenciador de segundo grado, al confirmar lo decidido por el juez de primer nivel, encontró razonable, equitativo y coincidente con el valor justicia, conceder la rebaja de la mitad de la pena, en observancia de uno de los criterios a tener en cuenta en la fijación del descuento, esto es, el lapso transcurrido entre la causación del daño a la víctima y su efectiva reparación. Esta ponderación da preeminencia a la pronta, adecuada y efectiva reparación que demanda el ya citado artículo 11, literal c) de la Ley 906 de 2004, conforme al espíritu que informa la consagración de la rebaja punitiva: hacer cesar los efectos nocivos del comportamiento delictivo y evitar con ello que «los derechos de las víctimas [queden] expósitos y a la par se le otorgue al procesado una rebaja inmerecida» (Cfr. CSJ SP2295–2020, 8 jul. 2020, rad. 50659). Esta Sala ha sostenido que en la labor de fijar el monto del descuento que el legislador deja a la discrecionalidad del juzgador en el caso del artículo 269 del Código Penal, es indispensable tener en cuenta factores como la oportunidad,

la forma de reparación, el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos y el momento en que se materializó la indemnización, e inclusive la persona que indemnizó, «pues no es lo mismo que se restablezcan los derechos de la víctima a último momento, permitiendo que padezca la[s] consecuencias del delito y las vicisitudes de un proceso penal 12 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES por un extenso periodo, como tampoco que el esfuerzo para resarcir no hubiese sido realizado por el acusado, sino por un tercero (así sea un partícipe en el delito)» (Cfr. CSJ SP, 26 jun. 2013, rad. 40234). Estos criterios fueron claramente consultados por el Tribunal en este caso, toda vez que el resarcimiento tardó varios meses en materializarse, cuando ya habían sido superadas varias etapas procesales, como las audiencias de formulación de imputación, de acusación y se daba inicio a la preparatoria del juicio oral, y porque, como bien lo indicó la Delegada de la Fiscalía en sus alegaciones, la rebaja no puede ser la misma para quien indemniza, que para quien no lo hizo, pero se beneficia solidariamente de esa circunstancia. En las referidas condiciones, no es posible sostener que la decisión de los juzgadores de no reconocer al procesado una rebaja adicional del 50%, sea caprichosa o arbitraria, por el contrario, se advierte razonable, pues, como se dejó visto, en esta determinación se ponderaron aspectos que

privilegian el derecho de la víctima que ha recibido un daño, de obtener una pronta y completa reparación. La tesis propuesta por el casacionista, de reducir el ejercicio de la actividad discrecional a la simple y llana realización de una operación matemática que fije el descuento a partir de determinar, (i) el tiempo transcurrido entre la comisión del hecho delictivo y la sentencia, (ii) el momento en que en esa línea de tiempo se hizo la reparación, 13 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES y (iii) la proporción porcentual entre uno y otro factor, solo atiende uno de los posibles aspectos que el juzgador puede tener en cuenta en el ejercicio de su potestad discrecional. Esta particular forma de resolver el problema, resulta insuficiente para afirmar que la decisión tomada desborde los marcos propios de la discrecionalidad, pues, como ya se dijo, existen otros criterios a los que el juzgador puede acudir válidamente con el fin de determinar si, además del 50% de descuento previsto por la ley por el solo hecho de la indemnización, el procesado amerita una rebaja adicional de hasta un 25%. Justamente por eso, la Sala ha insistido en sostener que para estos efectos «no basta con hacer una comparación netamente temporal» (Cfr. CSJ SP4776–2018, 7 nov. 2018, rad. 51100), como lo propone aquí el actor. El cargo no prospera. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO: No casar la sentencia proferida el 23 de agosto de 2021 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con ocasión del cargo admitido y formulado en la demanda presentada por la defensa de LUIS CARLOS GÓMEZ

TORRES.

14 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278 LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES SEGUNDO: Informar que contra esta decisión no proceden recursos. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 15 CUI 11 001 60 00023 2019 03935 01 Casación n.° 61278

LUIS CARLOS GÓMEZ TORRES

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SECRETARIA

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