CSJ - SP3989-2017

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Magistrado ponente SP3989-2017 Radicación Nº 44441 (Acta n.° 90) Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017).

I. V I S T O S La Sala resuelve el recurso de casación formulado por la Fiscal Seccional 83-CAIVAS de Medellín contra el fallo del 17 de junio de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior de Medellín revocó la condena impartida en primera instancia y, en su lugar, absolvió al procesado Dairo Alejandro Bedoya Ramírez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

II. H E C H O S Hacia las 17:30 hr., aproximadamente, del 16 de julio de 2012, Alejandro Bedoya Ramírez, apodado ‘el gringo’,

1 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez introdujo sus dedos en el área genital de la menor S.D.G., entonces de doce años de edad, lo que le produjo una equimosis en el labio mayor izquierdo. El hecho ocurrió en la ciudad de Medellín, en la casa de la hermana del joven Jordan Alejandro Durango Bedoya, localizada en la carrera 40A Nº 65AA-22, barrio Villa Hermosa; a ese lugar acudieron las menores S.D.G. y su hermana D.D.G. en procura de que alias ‘el gringo’ le ayudara a la primera con una tarea de inglés. El episodio fue dado a conocer por la víctima en horas de la noche a sus hermanas L.D.G. y D.D.G., así como a su madre, luego de lo cual el citado

Bedoya Ramírez fue capturado.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 18 de julio de 2012, el Juzgado 40 Penal Municipal con función de control de garantías de Medellín legalizó la captura de Dairo Alejandro Bedoya Ramírez y avaló la imputación que le formuló la Fiscalía 150 Seccional por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del C. Penal), cargo que el mencionado no aceptó. A solicitud de la fiscalía, el imputado fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva intramural.

2. El escrito de acusación fue radicado el 11 de septiembre de 2012 por la Fiscal 83 Seccional. Su formulación, ante el Juez 12 Penal del Circuito con función

2 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez de conocimiento de Medellín, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años (artículo 208 del C. Penal, modificado por el art. 4º de la Ley 1236 de 2008), ocurrió el 26 de octubre siguiente, con asistencia de la representante legal de la víctima; allí, la fiscalía anunció que había sido designado el apoderado judicial de la ofendida, adscrito a la Defensoría del Pueblo. La audiencia preparatoria acaeció el 29 de noviembre de 2012; en ella la fiscalía y la defensa estipularon la identidad del procesado y de la menor ofendida. La audiencia del juicio oral se inició el 18 de enero de 2013 y culminó el 5 de diciembre siguiente; en esta última, la

fiscalía solicitó la condena por el delito objeto de acusación y la defensa reclamó una decisión absolutoria por la misma conducta. La vista pública terminó con el anuncio del sentido condenatorio del fallo y el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, del cual se abstuvo de hacer uso el defensor.

3. En decisión de primera instancia del 19 de febrero de 2014, el Juez 12 Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín condenó a Dairo Alejandro Bedoya Ramírez a la pena principal de 12 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas “por un tiempo igual al de la pena principal, esto es, doce años”, al tiempo que le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el sustituto penal de la prisión domiciliaria.

3 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez Apelado el fallo del a quo por la defensa, en procura de una decisión absolutoria, fue integralmente revocado por el Tribunal Superior de Medellín, por medio de sentencia absolutoria del 17 de junio de 2014, que dispuso la libertad del procesado. En su contra, la fiscalía interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concluye que no se alcanzó la certeza necesaria, más allá de toda duda razonable, sobre la autoría y responsabilidad del procesado.

Consideró que el a quo hizo una lectura parcial del dictamen médico legal, pues allí se consignó que la menor presentaba himen íntegro, no elástico, lo que significa que

no fue desflorada. Resulta especialmente revelador —afirma el Tribunal— que la niña hubiera dicho ante el legista en la anamnesis que Bedoya Ramírez le tocó los genitales, pero en el juicio que le introdujo los dedos. Tal incongruencia —asegura el ad quem— es tan marcada que no se puede pasar por alto, aun cuando provenga de una menor de edad. Por lo tanto, surge duda de si se presentó el acceso, esto es la penetración por vía vaginal. Y si bien es cierto que no toda agresión sexual implica desfloración, también lo es que si S.D.G. dijo que el 4 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez procesado le introdujo los dedos en la vagina, entonces lo natural es que se hubiera producido la ruptura del himen, lo que en este caso no ocurrió. Agrega que es razonable inferir que si un adulto introduce sus dedos en la vagina de una menor de 12 años le ocasione algo más que una equimosis de 0,5 cm. en el labio mayor izquierdo, como una desfloración o, al menos, un desgarro. Por tanto, no se puede asegurar, más allá de una duda razonable, que la penetración hubiera acaecido. Se sabe, además, que Bedoya Ramírez tenía una relación sentimental con D.D.G., hermana de la menor ofendida, y que el mismo día de los hechos, después de mantener con la citada D.D.G. un encuentro sexual, aquel le puso fin al noviazgo. También quedó demostrado que D.D.G. mintió sobre la hora de ocurrencia de los hechos para asegurar la captura en flagrancia del hoy procesado;

fue por esto que le dijo a Jordan Durango que quería vengarse de su antigua pareja. Por tanto, si D.D.G. mintió sobre la hora de los hechos se puede pensar que indujo a su hermana menor S.D.G. a inventar la historia. Y aun cuando no está probado que D.D.G. indujo a su hermana menor a mentir, tal cosa está dentro de lo probable. No es cierto que el dicho de Jordan Durango, según el cual D.D.G. le dijo que Bedoya Ramírez debía quedarse en 5 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez la cárcel por haber jugado con sus sentimientos, sea una prueba de referencia inadmisible; y tampoco lo es que D.D.G. sea la única que podía ser interrogada sobre ese hecho. En conclusión, es admisible el testimonio del joven Durango sobre el posible motivo de una retaliación por parte de la exnovia del procesado. Lo que se aprecia es que es muy probable Jordan Durango hubiera dicho la verdad, sin que su amistad con Bedoya Ramírez sea motivo para descalificarlo como testigo. Es incongruente el dicho de S.D.G. porque no hay una razón objetiva y creíble para admitir que se defendió de Bedoya Ramírez cuando este inicialmente le introdujo un dedo, aprovechando que usaba un pantalón corto y amplio, pero no cuando le introdujo el segundo dedo. Así, entonces, existen los siguientes elementos que, en conjunto, generan duda: la prueba pericial indica que no hubo desfloración; la víctima S.D.G. se mostró dubitativa y su hermana D.D.G. mintió en un asunto relevante; además, se tiene la versión de un testigo —Jordan Durango

Bedoya— que el a quo indebidamente desechó.

V. L A D E M A N D A La censora formula un “cargo primero”, con apoyo en las causales de casación consagradas en los numerales 1º y 3º de la Ley 906 de 2004. Con ellos aspira a que se case el

6 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez fallo impugnado y, en su lugar, se condene al procesado por el delito de que trata el artículo 208 del Código Penal. En primer lugar, plantea que existió una violación directa. Lo anterior, asegura, porque si el Tribunal halló duda en la configuración del acceso carnal abusivo, por cuanto no se produjo la desfloración himeneal de la menor, de todos modos sí se demostró que existieron los actos sexuales en la víctima, los cuales no fueron desconocidos por el Tribunal. Por tanto, el juzgador ha debido degradar la conducta de acceso carnal abusivo hacia la de actos sexuales con menor de catorce años, mecanismo que ha decantado la jurisprudencia, pues la nueva atribución pertenece a una especie distinta pero al mismo género de conductas, compartiendo el núcleo fáctico, siendo más favorable a los intereses del procesado. Enseguida, alega que el juzgador incurrió en violación indirecta de la ley sustancial, por vía del error de hecho, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7º y 381 de la Ley 906 de 2004 e inaplicación de los arts. 208 y 212 del C. Penal. Agrega que las dudas aducidas por el Tribunal no pueden sostenerse válidamente, sino que era

inevitable alcanzar el grado de certeza sobre el hecho y la responsabilidad del procesado. La demandante pregona inicialmente un falso juicio de identidad. 7 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez En sustento, alega que el sentenciador efectuó una lectura parcial del dictamen médico legal; en este se consignó que la niña presentaba himen íntegro, “lo cual indica que no fue desflorada”. Con esta apreciación, asegura, el juzgador desconoció el artículo 212 del Código Penal, toda vez que para la configuración del acceso carnal no se requiere el resultado desfloración. Agrega que el sentenciador no podía generalizar la afirmación según la cual, por la contextura física y edad de la menor, el único resultado habría sido la desfloración, si además no se verificó el tamaño de los dedos del procesado, si los introdujo por completo o parcialmente, ni la fuerza que ejerció. El Tribunal no le otorgó “el valor probatorio requerido” a la equimosis por contusión hallada por el médico legista en el labio mayor izquierdo de la ofendida, que solo pudo ser consecuencia de la manipulación sexual, y concuerda con el dicho de aquella en el sentido de que el hoy procesado primero le introdujo un dedo y luego el otro. No se explicaría el hallazgo de esta lesión si, como lo apreció el Tribunal, la manifestación de la niña obedeció a una venganza e invención de su hermana. Avanza en su discurso, planteando un falso juicio de existencia por omisión. Sostiene que el fallador no tuvo en cuenta la

entrevista de Diego Fernando Arango, incorporada como 8 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez prueba de referencia; el mencionado se encontraba en compañía de Bedoya Ramírez el día de los hechos, y aseguró que este último “le hizo el comentario de que si él era capaz de ‘culiarse’ a esa peladita, que le contestó que cómo se le ocurría, que él tenía una hija de cinco años que era como esa pero más grandecita, y que ‘el gringo’ le preguntó que si se le empelotaba era capaz, a lo que el testigo comentó que cómo se le ocurría”. Lo anterior, asegura, configura un hecho indicante que apunta a la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado, pues demuestra su intención lasciva hacia la ofendida. A continuación refiere un “falso juicio de raciocinio”. Señala que ante las fisuras que halló el Tribunal en el dicho de la ofendida —fundadas en que a la entrevistadora del CAIVAS le dijo que los hechos ocurrieron a las 5 p.m. y en el juicio que a las 8:30 de la noche— aquella aclaró en la audiencia pública de juzgamiento que el abuso ocurrió hacia las 5 p.m.; que su madre se enteró a las 8:30 p.m., y que fue en ese momento cuando lo comunicaron a la policía. Además, el fallador no tuvo en cuenta los criterios para el examen del testigo, esto es, el lenguaje verbal, paraverbal y gestual; así, pasó por alto la edad de la víctima, que el abusador era amigo de su hermana, y que

aquella prorrumpió en llanto durante su testimonio; dicha 9 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez actitud muestra que estaba emocionalmente afectada como consecuencia de rememorar hechos de que fue víctima, y no que todo se debió a una invención o venganza. Dicha afectación fue corroborada por la sicóloga María Consuelo Zapata, terapeuta que atendió a la ofendida; ante ella, la menor manifestó angustia y dijo que el hoy procesado le introdujo los dedos. La profesional concluyó que el relato de la niña era creíble. Critica que para el sentenciador no existiera una razón objetiva para que S.D.G. se defendiera, aruñando a Bedoya Ramírez en el momento inicial cuando aquel le tocó las piernas, pero no reaccionara de igual manera frente a la agresión sexual. Con esta apreciación, el adquem generalizó el comportamiento de las víctimas frente al delito, y desconoció que ante distintas situaciones caben distintas reacciones, y ello depende del siquismo de cada víctima, “luego -añadeno puede válidamente asumirse una sola reacción como exclusiva y excluyente, es necesario colocarse en el lugar del otro”. Así, el hecho de que la menor no hubiese reaccionado activamente frente a la agresión no puede generar dudas sobre la veracidad de su versión, debido a las diferentes reacciones que la víctima puede asumir frente a un acto traumático. Reprocha que el fallador realizara presunciones que legalmente no podía hacer, pues se debió limitar al análisis

10 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez de los elementos de juicio allegados. Agrega que en este caso se trata de un acceso carnal abusivo con menor de catorce años, y no de un acceso carnal violento, razón por la cual no le era exigible a la niña defenderse, ni era necesario el choque de fuerzas entre ella y su agresor, sino que se demostrara su edad inferior a los catorce años, lo que se probó mediante estipulaciones. La censora recuerda que la jurisprudencia manifestó que el dicho del menor que es víctima de abuso sexual adquiere gran relevancia y credibilidad, “lo que constituye igualmente otra regla de experiencia”, y que, por lo general, solamente se cuenta con la versión del ofendido. Invoca el principio pro infans que desarrolla la sentencia de la Corte Constitucional Nº T-078 de 2010, según el cual debe prevalecer el mandato del artículo 44 Superior y el interés superior de los menores, y asegura que el Tribunal lo desconoció. Indica que el dicho de la menor ofendida se vio fortalecido por el testimonio de sus hermanas L.D.G y D.D.G., y del médico legista Luis Alonso Rodríguez. Añade que la primera expresó que hacia las 7p.m. llegó a su casa y encontró a su hermana menor llorando, al tiempo que su hermana D.D.G. le dijo que Alejandro la había tocado. La segunda mencionó que, después de mantener relaciones sexuales con el hoy procesado, notó extraña a su hermana S.D.G.; le preguntó si Alejandro le había hecho algo y la 11 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez

niña comenzó a llorar, luego le contaron el suceso a su hermana L.D.G. El legista, al referirse a la anamnesis de la examinada, adujo que la niña le narró que su agresor no le quitó la ropa y que la acarició con la mano y los dedos. Precisó que encontró en la zona del periné, más exactamente en el labio mayor izquierdo, una equimosis producida por un elemento contundente, como un dedo, un palo o un puño, descartando que dicha lesión hubiera sido ocasionada por el período menstrual. Critica que el juzgador le hubiera dado pleno valor probatorio al testimonio de Jordan Durango, sin tener en cuenta, como sí lo hizo el a quo, que contenía manifestaciones de referencia, y que el deponente era amigo de Bedoya Ramírez. Durango Bedoya declaró que ese día no sucedió nada, y que unos días después D.D.G. le dijo que “el acusado tenía que quedarse allá en la cárcel por jugar con mis sentimientos”. Dichas afirmaciones –asegurase oponen a lo dicho por las hermanas L.D.G. y D.D.G., pero no fueron verificadas; el sentenciador creyó la versión de Durango y abrió la posibilidad de que S.D.G. hubiera sido influenciada por su hermana para mentir, circunstancia que no se demostró. La impugnante sostiene que las reglas de la experiencia enseñan que por una venganza una mujer no 12 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez se inventa haber sido abusada sexualmente, debido al

señalamiento social que ello supone, sino que lo haría mediante la imputación de conductas contra el patrimonio; más aún, cuando está probado que, como consecuencia del abuso, la menor estuvo en tratamiento sicológico, sin que se pueda concluir que se hubiera autoinfligido la lesión genital. Con fundamento en las anteriores reflexiones, la fiscal recurrente le pide a la Corte que case el fallo absolutorio y, en su lugar, condene al procesado por el delito consagrado en el artículo 208 del Código Penal.

VI. AUDIENCIA PÚBLICA DE SUSTENTACIÓN

1. La Fiscal Delegada ante la Corte, como sujeto procesal impugnante, compartió los argumentos de la demanda.

Insistió en que es del caso condenar al procesado, no por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años sino por el de actos sexuales con menor de catorce años. Lo anterior, porque la nueva calificación se acoge a las pruebas del proceso: es así como se tiene que la menor le dijo al médico legista, durante el examen realizado a las 23:25 hr. del día de los hechos, que el hoy procesado le 13 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez tocó los genitales; a su turno, el citado profesional consignó en su informe que no tomaba muestras, pues la niña aseguró que el agresor solamente la había tocado sin quitarle la ropa. Durante el juicio, más de un año después, la ofendida expresó que Bedoya Ramírez le introdujo dos dedos, de suerte que resulta más creíble la primera versión, por

haber sido más cercana al episodio fáctico. Adicionalmente, el legista no encontró lesión en el interior de la vagina, sino una equimosis en el labio mayor. Por tanto, lo que el dictamen revela es un tocamiento en la parte externa de la vagina, lo que indica que no hubo acceso carnal; además, el himen no era elástico y se halló intacto. Así las cosas, no es cierto que el hoy procesado hubiera introducido dos dedos en la vagina de la menor, como esta lo aseguró en el juicio, sino que realizó sobre ella actos diversos al acceso carnal. Dice, por último, que al condenar por el delito de actos sexuales con menor de catorce años no se afecta la consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo, pues la nueva calificación pertenece al mismo género, no se altera el núcleo fáctico y es más favorable. La Fiscal Delegada le pide a la Corte que case el fallo impugnado y, en su lugar, condene al procesado, no por el 14 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez delito por el que fue llamado a juicio sino por el de actos sexuales con menor de catorce años.

2. El representante del Ministerio Público, como interviniente no recurrente, recuerda que la demanda reprocha que el juzgador no hubiera tenido en cuenta las pruebas indiciarias, entre ellas, el dicho de la víctima, el cual adquiere relevancia, siempre y cuando sea apreciada conforme la sana crítica.

Respecto de la apreciación del sentenciador sobre el dictamen médico legal, en el sentido de que no existió el

acceso por no darse la desfloración, el Procurador Delegado precisa que aquella no corresponde a la realidad, pues no toda agresión sexual supone desfloración del himen; además, se cuenta con elementos creíbles, como la versión de la víctima y los testimonios de sus hermanas y de la sicóloga que la atendió en terapia, los cuales refieren la manera en que ocurrieron los hechos y su atribución a Dairo Alejandro Bedoya Ramírez. El dictamen médico legal concluyó que la víctima tenía himen íntegro, no elástico, y presentaba una equimosis en el labio mayor izquierdo, ocasionado por elemento contundente. A su turno, el artículo 212 del C. Penal, que define los comportamientos que configuran el acceso carnal, no consagra una tarifa que exija la desfloración. 15 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez En lo atinente al falso juicio de existencia por omisión, por desconocimiento de indicios, sostiene que el Tribunal omitió el dicho de Diego Fernando Arango, quien relató que Bedoya Ramírez le increpó si era capaz de realizar tan repugnantes actos con la niña. Ese hecho, asegura, demuestra la tendencia libidinosa de aquel para con la ofendida. Lo anterior, unido al dicho de la víctima, el de sus hermanas y de la sicóloga, deja ver que el episodio sí existió y el responsable es el hoy procesado. El Tribunal desconoció tal conclusión, pues no advirtió que el dicho de Diego Fernando Arango, sobre el comentario que le hiciera Dairo Alejandro Bedoya Ramírez, es un elemento que, conforme la sana crítica,

permite establecer la intención proterva de este último para con la menor, pues un análisis lógico y racional de sus expresiones muestra a una persona que no tiene límites frente a la indefensión y sexualidad de la ofendida. Respecto del falso raciocinio que la demanda pregona, según el cual S.D.G. incurrió en una inconsistencia, por cuanto en la entrevista ante el CAIVAS dijo que el hecho acaeció hacia las 5 de la tarde y en el juicio a las 8 de la noche, el Delegado concluye que en verdad la sentencia valoró parcialmente las pruebas, pues se dedicó a desestimar, sin fundamento, la versión de la infante, al tiempo que olvidó mirar la prueba en conjunto, no de manera aislada, en particular el dictamen médico legal sexológico. 16 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez Sobre el argumento judicial, en el sentido de que D.D.G., con el ánimo de vengarse de su antigua pareja indujo a su hermana menor a mentir sobre los hechos, lo que el proceso permite ver es que estos ocurrieron a las 5 de la tarde, que S.D.G. los comunicó a su hermana L.D.G. hacia las 7:30 de la noche, y a su madre una hora después. Además, se tiene el relato de D.D.G., quien expresó que ese día mantuvo relaciones sexuales con el hoy procesado y luego se produjo el rompimiento afectivo; por tanto, la experiencia permite deducir que en tan corto lapso era improbable aleccionar a la menor para que mintiera sobre hechos de naturaleza sexual. Así, la apreciación del Tribunal queda sin base probatoria, pues no consulta las

reglas de la lógica y la experiencia. Por otra parte, el Tribunal desconoció que la sicóloga María Consuelo Zapata, quien atendió en terapia a la víctima, advirtió que esta tuvo comportamientos postraumáticos propios de quien ha sido objeto de abuso sexual. Así, en consideración a que deben prevalecer los derechos de los menores, que estos deben ser protegidos de abusos sexuales, y por estimar que el juzgador impuso una carga probatoria tarifada inexistente, el Procurador Delegado para la Casación Penal solicita que se case el fallo recurrido.

3. El defensor del procesado, como parte no recurrente, pide que no se case la sentencia.

17 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez Asegura que la equimosis que presentó S.D.G. en el labio mayor de su vagina no es signo de abuso sexual, porque pudo ser ocasionada por cualquier tipo de manipulación o procedimiento practicado en la Clínica El Rosario, a donde fue llevada antes de ser examinada por el médico legista. Alega que del dicho de Jordan Durango se desprende que D.D.G. manifestó, con el fin de asegurar la captura en flagrancia de Bedoya Ramírez, que el hecho había ocurrido hacia las 7 de la noche, conocimiento adquirido por haber hecho unas prácticas en la Defensoría del Pueblo; por tanto, aquella indujo a S.D.G. a mentir sobre la hora de los hechos, con el fin de vengarse de su ex pareja, por haberle puesto fin a la relación sentimental. Recuerda que el testimonio de los menores debe ser

analizado con el resto de las pruebas; en este caso, la aludida inconsistencia entre las versiones iniciales de la niña y lo dicho por ella en el juicio permite restarle credibilidad, al margen de que hubiera irrumpido en llanto en la audiencia pública. Sobre el testimonio de Consuelo Zapata, el defensor señala que aquella es sicóloga clínica y no forense, y su gestión no estuvo encaminada a verificar la credibilidad de la versión de la menor; el comportamiento de esta última pudo estar influenciado por su hermana; y su conducta ante la sicóloga pudo deberse al sentimiento de 18 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez culpabilidad por haber incriminado falsamente a Dairo Alejandro Bedoya Ramírez. Lo anterior, agrega, no es descabellado, pues L.D.G., la hermana mayor de la presunta ofendida, refirió la angustia de esta última por escuchar de D.D.G. que Bedoya Ramírez la había tocado, y hasta le impidió llamar por teléfono a las autoridades. Alega que Diego Fernando Arango fue un testigo de referencia, pues sospechosamente no acudió al juicio, debido a que también estaba influenciado por D.D.G. Agrega que no existió el falso raciocinio pregonado, que el Tribunal aplicó los preceptos llamados a regular el caso, que no se produjo una aplicación indebida de las normas, y que la Corporación de instancia honró los principios de duda probatoria y presunción de inocencia.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. A la Sala le corresponde resolver el recurso extraordinario de casación, en atención a la competencia

que le asigna el numeral 1º del artículo 32 de la Ley 906 de 2004.

2. Se trata, entonces, de determinar si la absolución dispuesta por el juzgador fue el producto de errores de apreciación o legalidad de la prueba, que condujeron a la violación de la ley sustancial, o bien de una posible violación directa de preceptos de igual naturaleza.

19 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez La Corte, al igual que lo conceptuó el representante del Ministerio Público, estima que la sentencia absolutoria fue el producto de errores de hecho y de derecho. Así, mediante los razonamientos que enseguida se exponen, abordará los siguientes asuntos: i) El error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciación del dictamen pericial sexológico, ii) falso juicio de existencia por omisión de la declaración de la sicóloga María Consuelo Zapata Zapata y de Diego Fernando Arango, iii) falsos raciocinios en la apreciación de las declaraciones de la niña S.D.G. y la menor D.D.G., iv) error de derecho por falso juicio de legalidad en la apreciación del testimonio de Jordan Durango Bedoya que, aun cuando la parte demandante no lo orienta precisamente bajo ese rótulo, en todo caso lo deja evidenciado en medio de su argumento. v) Como consecuencia de la acreditación de los reproches enunciados, la Sala entra a realizar un análisis del conjunto probatorio, ya sin los errores detectados. Por último, vi) determinará cuál es la norma de derecho aplicable a la conducta demostrada.

3. Las razones que conducen a casar el fallo

impugnado son las siguientes: Sea lo primero recordar los argumentos sobre los que se fundó la duda probatoria que condujo a la absolución: 20 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez a) La niña S.D.G. no fue accedida carnalmente porque no presentaba desfloración, b) la versión de la menor sobre el episodio fáctico es incongruente y poco creíble: lo primero, porque inicialmente dijo que el procesado le tocó los genitales y en el juicio que le introdujo dos dedos; lo segundo, por cuanto es inexplicable que la infante se hubiera defendido cuando el procesado le tocó las piernas, no así cuando le introdujo los dedos en la vagina, c) D.D.G., hermana mayor de S.D.G., mintió sobre la hora de ocurrencia de los hechos para perjudicar Bedoya Ramírez, en retaliación por haber “jugado con mis sentimientos”; por tanto, aunque no está probado, de todos modos es probable o “puede pensarse” que indujo a la víctima a mentir sobre los hechos; d) es creíble la versión del declarante Jordan Bedoya, inapropiadamente desechada por el a quo, según la cual el hecho no ocurrió. 3.1. Así las cosas, frente a los fundamentos de la decisión absolutoria, la Sala encuentra que la casacionista tiene razón cuando plantea que el fallador incurrió en un falso juicio de identidad que recayó en el dictamen médico legal sexológico, pues aun cuando es cierto que el Tribunal no lo pasó por alto —no lo omitió— sí lo es que se limitó a analizar principalmente aquella parte en que se menciona el hallazgo del himen íntegro y no elástico, al tiempo que

desconoció otros hechos y conclusiones plasmados en el mismo dictamen, y lo que ellos demostraban. El contenido del dictamen sexológico es el siguiente. En primer término, el informe base de la pericia dice así: 21 Casación 44441 Dairo Alejandro Bedoya Ramírez “Examinada hoy 16 de julio de 2012, a las 23:25 hr, en primer reconocimiento médico legal sexológico forense. ANAMNESIS: Refiere joven de 12 años, traída por su madre (F.G.), a quien se le pone presente el consentimiento informado el cual lee, firma, coloca su huella y se archiva. Según la joven el 16 de julio a las 20 horas, “estaba en la casa de Alejandro un conocido, fue a estudiar inglés con él, y la acompañó la hermana, se sentó en un sofá y luego le dijo a la hermanita que le ayudara a barrer la casa y él la empezó a acariciar las piernas y como fuma marihuana que estaba trabado y que estaba cansado y que se iba a acostar y la hermanita se fue y él la tocó los genitales con la mano pero no le quitó la ropa”. Antecedentes ginecológicos: Menarquía; 12 años. Ciclos: mensual. F.U.M.: 14 de julio. G0P0A0V0. Actividad sexual: Negativa. Planificación: Negativa. (…) “LESIONES: No existen huellas externas de lesión reciente que permitan fundamentar una incapacidad médico legal”. “EXAMEN GENITAL: Presenta genitales tipo juvenil y femeninos, himen oval, íntegro sin lesiones. Con sangrado menstrual. No

logro apreciar lesión reciente ni antigua en himen. Pero sí se aprecia pequeña equimosis (morado) por contusión en labio mayor izquierdo de 0,5 cm. No tomo muestras porque la niña insiste que sólo la tocó y con la ropa que no le quitó la ropa. La niña fue atendida ya médicamente en la Clínica del Rosario. Himen anular, íntegro no elástico lo cual indica que no ha sido desflorado. Tono anal normal. Forma anal normal”. “SIGNOS DE EMBARAZO: No hay signos clínicos de embarazo al momento del examen. No hay signos clínicos de contaminación venérea al momento del examen”. “CONCLUSIÓN: niña de 12 a