CSJ - SP3999-2021(49522)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrados Ponentes SP39992021 Radicación 49.522 (Aprobado en acta No.223) Bogotá D.C., primero (01) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los apoderados de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y de la Compañía Aseguradora La Previsora S.A., contra la sentencia de septiembre 30 de 2016, mediante la cual el Tribunal Superior de Medellín revocó parcialmente la condena en perjuicios emitida por el CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado del mismo Distrito Judicial. ANTECEDENTES Fácticos Entre 2006 y 2010, JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA, a través de personas jurídicas y con el aporte de revisores fiscales, contadores y funcionarios de la DIAN, creó y utilizó empresas fachada1 que simulaban ventas por exportación, con el propósito de obtener el pago por concepto de la devolución del IVA. Con el anotado designio, los diferentes involucrados consignaban falsedades, en diversos documentos, sobre hechos económicos inexistentes. El empresario LUIS FERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ, responsable de un grupo comercial de sociedades, utilizó esa estructura para solicitar directamente la devolución del IVA y a la par facturaba supuestas ventas a las empresas de MONCADA

MONCADA. 1 Solicitantes de la referida devolución: Fundecol, Maometales, Samuel Metales, Excedentes LCM, Metales Leo y Comercializadora WFR. 2 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Esas operaciones de devolución de tributos se encontraban amparadas por pólizas de cumplimiento de disposiciones legales. La responsabilidad de La Previsora S.A. se comprometió, en este proceso, por la obligación contraída en la póliza nº 1010955, expedida el 25 de marzo de 2009, tomador/afianzado Samuel Metales S.A.U, asegurado la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN; por su parte, la de la Compañía Suramericana de Seguros S.A. por las adquiridas según pólizas nº 114872-6 y 143112-0 expedidas respectivamente el 10 de noviembre de 2008 y el 15 de enero de 2009, tomador/afianzado Samuel Metales S.A.U, beneficiario/asegurado la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. La responsabilidad a cargo de las aseguradoras se condicionó a la ocurrencia del siniestro así entendido: Póliza nº 1010955, condiciones generales, condición décima segunda: “se entiende causado el siniestro cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declara el incumplimiento que ampara la presente póliza, por causas imputables a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal, cuando tal resolución haya sido notificada

3 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 oportuna y debidamente al deudor de la obligación garantizada y a PREVISORA (sic)”. Pólizas nº 114872-6 y 143112-0, condiciones generales, condición segunda: “se entiende causado el siniestro cuando quede debidamente ejecutoriada la resolución administrativa que declara el incumplimiento que ampara esta póliza por causas imputables a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal cuando tal resolución haya sido notificada oportuna y debidamente a LA SURAMERICANA (sic)”. Este incidente se suspendió por prejudicialidad en relación con Seguros del Estado S.A., mientras se resuelvan las acciones adelantadas administrativamente contra la resolución de liquidación oficial nº 1924129110000012 del 30 de mayo de 2011, resolución sanción nº 322412013000656 de fecha 27 de septiembre de 2013 y resolución sanción nº 322412013000581 de fecha 15 de agosto de 2013 proferidas por la DIAN, donde se pretende el cobro de las pólizas nº 1443101000707, 1443101000679 y 1443101000766. Procesales De conformidad con el escrito de acusación, el 9 de febrero de 2009, la DIAN denunció la existencia de múltiples 4 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 irregularidades con ocasión de la solicitud de devolución de impuestos. Esa noticia criminal y la correspondiente indagación permitieron evidenciar la existencia de numerosos casos de

defraudaciones con características similares, a nivel nacional, ante la Dirección Tributaria, como resultado de los cuales se adelantaron diferentes investigaciones y procesos penales que sirvieron de antecedente a esta actuación, en la que el 12 de marzo y el 8 de abril de 2013, ante los Juzgados 16 y 27 Penal Municipales con función de control de garantías de Medellín fuera adelantada la audiencia de formulación de imputación con allanamiento a cargos de los imputados. El 7 de junio de 2013, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, con fundamento en la aceptación de cargos por parte de los imputados y los elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía, condenó a JOSÉ ALDEMAR MONCADA MONCADA2, CARLOS MAURICIO BETANCUR PENAGOS3, LUIS CARLOS MONCADA CALDERÓN4, 2 A la pena de prisión de 11 años, 9 meses y 15 días, multa de 25.000 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 9 años y 6 meses como coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 25 falsedades en documento privado, 25 fraudes procesales e interviniente en 21 peculados por apropiación y lavado de activos. 3 A la pena de prisión de 4 años, 10 meses, multa de 825 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 5 falsedades en documento privado, 5

fraudes procesales y lavado de activos. 4 A la pena de prisión de 5 años, multa de 925 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 6 falsedades en documento privado, 6 fraudes procesales y lavado de activos. 5 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522

ADOLFO LEÓN CARMONA RUÍZ5, JUAN FERNANDO SERNA

VILLA6, WILMAR FRANCO RAMÍREZ7, DIEGO ALONSO

MURILLO GÓMEZ8 y LUIS FERNANDO GÓMEZ RAMÍREZ9.

Esa decisión cobró ejecutoria el 4 de diciembre de 2013, luego de que la segunda instancia aceptara los desistimientos presentados por los tres apelantes. El 24 de enero de 2014, la apoderada de la DIAN solicitó la convocatoria del incidente de reparación. En concreto, de interés para la resolución del caso, se destaca que la pretensión civil presentada por parte la DIAN, en diligencia de 27 de marzo de 2014, es que los procesados JOSÉ ALDEMAR MONCADA y LUIS FERNANDO GÓMEZ sean 5 A la pena de prisión de 3 años, 15 días, multa de 100 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor del concurso heterogéneo de falsedad en documento privado y fraude procesal. 6 A la pena de prisión de 3 años, 4 meses, 15 días, multa de 300 s.m.l.m.v., inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 3 falsedades en documento privado y 3 fraudes procesales. 7 A la pena de prisión de 4 años, 15 días multa de 7.000 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 7 falsedades en documento privado y 7 fraudes procesales. 8 A la pena de prisión de 3 años, 7 meses, 15 días, multa de 400 s.m.l.m.v., inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor del concurso homogéneo y sucesivo y a su vez heterogéneo de 4 falsedades en documento privado y 4 fraudes procesales. 9 A la pena de prisión de 4 años, 3 meses, multa de $964.492.580, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 5 años como coautor de concurso heterogéneo de 6 falsedad en documento privado, fraude procesal, estafa agravada y enriquecimiento ilícito de particulares. 6 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 declarados civilmente responsables por los dineros devueltos y/o compensados en cuantía de $9.656.171.809 y que, en su defecto, dicho monto sea reintegrado por los terceros llamados en garantía (La Previsora – Compañía Suramericana) en proporción a los montos asegurados mediante las pólizas de cumplimiento

de disposiciones legales nº 1010955, 114872-6 y 143112-0. El 27 de marzo de 2014, la peticionaria formuló oralmente su pretensión, solicitó la vinculación de terceros civilmente responsables y de tres aseguradoras como llamadas en garantía (La Previsora, nº 1010955 – Compañía Suramericana, pólizas 114872-6 y 143112-0 - Seguros del Estado, pólizas nº 1443101000707, 1443101000679 y 1443101000766). El 12 de septiembre de 2014, concluida la fase probatoria, el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín resolvió: “Primero: Condenar a José Aldemar Moncada Moncada al pago solidario, con excedentes LCM y Samuel Metales, de la suma de $16.168.620.809 – suma probadapor daño emergente y lucro cesante a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Segundo: Condenar a Luis Fernando Gómez Ramírez al pago solidario, con Protec, de la suma de $3.220.569.266 – suma solicitadapor daño emergente y lucro cesante a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y

Aduanas Nacionales DIAN.

Tercero: Condenar a la empresa Samuel Metales, representada legalmente por Carlos Mauricio Betancur Penagos, o quien haga sus veces al pago solidario, con José Aldemar Moncada Moncada, de la suma de

7 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522

$12.965.422.085 – suma probadapor daño emergente y lucro cesante a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Cuarto: Condenar a la empresa Excedentes LCM, representada legalmente por Luis Carlos Moncada Calderón, o quien haga sus veces al pago solidario, con José Aldemar Moncada Moncada, de la suma de $3.126.933.280 – suma solicitadapor daño emergente y lucro cesante a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Quinto: Condenar a la empresa Productos Técnicos Protec, representada legalmente por Luis Fernando Gómez Ramírez, o quien haga sus veces al pago solidario, con Luis Fernando Gómez Ramírez, de la suma de $3.220.569.266 – suma solicitadapor daño emergente y lucro cesante a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Sexto: Condenar a La Previsora S.A. al pago solidario de la suma de $1.269.078.000, por la póliza nº 1010955 a favor de la Dirección

Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Séptimo: Condenar a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. al pago solidario de la suma de $870.525.000, por la póliza nº 114872-6 y $1.574.855.000 por la póliza nº 143112-0 a favor de la

Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Octavo: Suspender por prejudicialidad y de manera parcial este trámite incidental, por el término máximo de dos años, frente a Seguros del Estado

S.A. a la espera que se resuelvan las acciones legales interpuestas en sede administrativa , contra la resolución de liquidación oficial nº 1924129110000012 del 30 de mayo de 2011, resolución sanción nº 322412013000656 de fecha 27 de septiembre de 2013 y resolución sanción nº 322412013000581 de fecha 15 de agosto de 2013 proferidas por la DIAN, donde se pretende el cobro de las pólizas nº 1443101000707, 1443101000679 y 1443101000766, respectivamente, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia” (Se destaca). El 30 de septiembre de 2016, al desatar los recursos de apelación promovidos por los apoderados de Seguros Generales Suramericana S.A. y La Previsora S.A., la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín decidió: “Primero: Revocar parcialmente la sentencia de 12 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Medellín, que condenó a las aseguradoras La Previsora S.A. al pago solidario de la suma de dinero de $1.269.078.000, por la póliza 1010955 a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, y a la Compañía Suramericana de Seguros S.A. al pago solidario de la suma de 8 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 $870.525.000 por la póliza nº 114872-6 y $1.574.855.000 por la póliza nº

143112-0 a favor de la Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN.

Segundo: En su lugar condenar a la Aseguradora La Previsora S.A. al pago solidario de la suma de $499.652.000, más los intereses moratorios incrementados en un 50% al momento de ser tasada la póliza

1010955.

Tercero: Absolver a la Aseguradora Suramericana S.A. por la póliza nº 114872-6 y por póliza nº 143112-0, de cualquier pago a favor de Dirección (sic) de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN” (Se destaca).

Contra tal determinación los apoderados de la DIAN (víctima) y de La Previsora S.A. (llamado en garantía) interpusieron recurso de casación y allegaron las respectivas demandas, las cuales, por auto de agosto 15 de 2018, fueron declaradas formalmente ajustada a derecho. LAS DEMANDAS El tercero llamado en garantía - La Previsora S.A. formuló tres cargos por error de hecho en la valoración probatoria. Primer cargo El Tribunal dio por probado, sin estarlo, que la póliza nº 1010955 contenía un contrato de seguro válido, existente y eficaz. 9 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Lo anterior, a pesar de no haber establecido previamente si ese acuerdo había o no nacido a la vida jurídica, pues para poder declarar la existencia de una obligación debía precisarse que la fuente contemplara el evento reclamado como amparado y no concurrieran causales de exclusión del amparo. Se dejó de apreciar que, en la citada póliza, no concurrían

los elementos esenciales y que el contrato de seguro era inexistente, en vista de la ausencia de riesgo e interés asegurable, así como obligación condicional del asegurador, dado que los condenados cimentaron sus conductas en hechos económicos ilusorios. Fueron soslayados los testimonios de Álvaro Muñoz y Mariano Sánchez, quienes, en declaración juramentada, de junio 19 de 2014, señalaron que “la compañía fue asaltada en su buena fe, pues la documentación presentada contenía información no veraz” y “la póliza solamente sirvió de complemento para perfeccionar la defraudación ya materializada”, respectivamente. El ad quem inobservó esas manifestaciones que demuestran que, para 2008, “la DIAN conocía… de los fraudes que se venían realizando por el gremio de los chatarreros… y aun así permitió que La Previsora expidiera una póliza para encubrir un ilícito a sabiendas de la existencia previa de la ocurrencia de un siniestro”. 10 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Pasó por alto la segunda instancia que “La Previsora cumplió con sus obligaciones… pero engañada por el tomador para la suscripción del mismo, en connivencia con funcionarios de la DIAN generándose con esos actos, debidamente probados y confesados, la inexistencia e ineficacia de dicho contrato”. Solicitó casar la sentencia en lo que es desfavorable a la aseguradora La Previsora y se ordene la devolución en su favor de lo impropiamente pagado. Segundo cargo El Tribunal no dio por demostrado, a pesar de estarlo, que

la condena contra La Previsora S.A. es una suma que correspondía a un hecho anterior al incidente de reparación y ya se encontraba cancelada ($499.652.000), es decir fue condenada a pagar lo ya pagado sin existir una causa jurídica que justifique ese traspaso. Se dejó de apreciar la evidencia de ese pago, esto es el oficio nº 1-11-244-445-31-83, de 27 de agosto de 2014, remitido por la misma DIAN al a quo, así como el recibo oficial de pago de impuestos nacionales nº 4907034699856, con sello de pagado DIAN, por valor de $499.652.000, generado el 3 de agosto de 2013, a favor de Samuel Metales. 11 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Con posterioridad a ese pago, la DIAN no acreditó otro supuesto siniestro por ese mismo valor, razón por la cual “el Tribunal supuso la existencia de un acto posterior por la suma que condena, que no aparece en el expediente”. Olvidó justipreciar el anexo 2, del dictamen pericial contable de la DIAN, en lo que atañe a la resolución nº 65, en el que aparece valor cancelado (Samuel Metales, La Previsora) $499.652.000. El Tribunal, sin razón, ordenó efectuar un doble pago ya estando satisfecha la obligación y sin que exista una causa jurídica que justifique ese traspaso. En esos términos, reiteró la solicitud casar la sentencia en lo que es desfavorable a la aseguradora La Previsora.

Tercer cargo Haber dado por acreditado, sin estarlo, que la DIAN cumplió con los requisitos necesarios para demostrar la ocurrencia de un siniestro en el caso, con cargo a La Previsora S.A. El siniestro que podía predicarse ya había sido cancelado el 3 de agosto de 2013, por valor de $499.652.000, único que tenía como presupuesto la existencia de un acto administrativo anterior, sin que exista ni haya sido notificada una resolución sanción posterior contra La Previsora. En otros términos, “el 12 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 Tribunal, ahora para condenar, supuso la existencia de un acto, que no aparece en el expediente”. No concurren los requisitos para ordenar el pago, en la medida en que no existe una nueva resolución de siniestro individualizada por idéntico valor, ni ésta ha sido comunicada lo que, a la luz de las cláusulas de la póliza, impide el pago. Se trata de un error ostensible y manifiesto que exige que la sentencia sea casada en lo que es desfavorable a la aseguradora La Previsora. El apoderado de la víctima DIAN propuso dos cargos, a saber: el primero por errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas y el segundo por violación directa de la ley sustancial. Primer cargo En lo atinente a La Previsora S.A., el Tribunal concedió un alcance totalmente ajeno al objetivo de la resolución sanción nº 192412011000022 de 2 de febrero de 2011, por cuanto la

devolución nº 65, a favor de Samuel Metales, que ascendía a $1.768.730.000, fue corregida, el 25 de marzo de 2010, en el sentido de reducir dicho monto a $1.269.078.000, “es decir una 13 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 corrección de $499.652.000, porque $1.768.730.000 - $1.269.078.000 = $499.652.000”. Distorsionó totalmente el anexo 2 del dictamen pericial contable, dado que “el “valor cancelado” se refiere a los montos efectivamente pagados por los aseguradores” y lo cercenó gravemente, pues de no haber ignorado los diferentes valores allí registrados, habría concluido que el perjuicio asciende a $1.269.078.000. No valoró ni la resolución nº 65 de abril 17 de 2009 que ordenó compensar y devolver, ni el informe CC-601 de DECEVAL, ni la misma sentencia condenatoria, pruebas que dejan sin soporte la conclusión según la cual el perjuicio se cifraba en $499.652.000. También omitió la valoración de los testimonios de Cesar Alfonso Forero Castañeda y Juan Carlos Yate (perito), quienes explicaron con detalle “la situación presentada con la resolución nº 65 expedida a favor de Samuel Metales S.A.S.” lo que permite explicar por qué el daño equivale a $1.269.078.000. La segunda instancia le concedió a la póliza un alcance del que carece, pues su objeto no es amparar las eventuales

sanciones que llegue a imponer la DIAN, como consecuencia de 14 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 la devolución y/o compensación que del IVA se haga, ni puede ser pactado entre las partes. Por el contrario, “el objeto del contrato de seguro de disposiciones legales se encuentra establecido por ley y, consisten precisamente en el riesgo de que el trámite de las devoluciones y/o compensaciones no se ajuste a las disposiciones legales que regulan el tema”. Lo anterior, demuestra que el Tribunal violó, por falta de aplicación, el artículo 176 del Código General del Proceso. Tratándose de la Compañía Suramericana de Seguros S.A., el ad quem incurrió en múltiples infracciones de hecho, por indebida y/o inexistente valoración de las pruebas (anexo 3, resoluciones nº 21 y 368, informe CC-601), pues esas evidencias, con claridad, acreditan que: i) ni los contribuyentes, ni las aseguradoras cancelaron valores por concepto de perjuicio, por eso la casilla registra “cero”; ii) los perjuicios, por concepto de devoluciones efectuadas, son del orden de $ 1.557.709.000 y $870.525.000. No valoró los testimonios de Cesar Alfonso Forero Castañeda y Juan Carlos Yate (perito), quienes explicaron con detalle “el caso de las resoluciones nº 398 del 26 de noviembre de 2008 y 21 del 29 de enero de 2009” y la efectiva realización de 15 CUI 11001600000020130054601

Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 esas devoluciones, la primera por consignación en cuenta y la segunda a través de DECEVAL lo que permite explicar por qué el daño equivale a los valores señalados. En el caso del testigo Luis Felipe Estrada, manifestó que su versión no podía ser fundamento de la decisión adoptada, en la medida en que la ocurrencia del siniestro amparado tiene lugar con independencia de que la DIAN expida un acto administrativo (resolución de sanción) y lo notifique. Ese trámite es ajeno a la existencia del perjuicio debidamente demostrado y “si el Tribunal lo que entiende es que no se siguió un procedimiento legal, no debería apoyar su decisión en testimonios dado que la Ley no requiere prueba”. La segunda instancia concedió al artículo 670 del Estatuto Tributario un alcance del que carece, pues si bien “señala que las devoluciones y compensaciones no constituyen un reconocimiento definitivo del perjuicio, no de ello se puede suponer que existe determinada tarifa legal en orden a la acreditación de los perjuicios sufridos… resulta contraevidente que por no constituir un reconocimiento definitivos, se siga que en el presente caso no existieron perjuicios”. Dislate idéntico pregonó del artículo 860 de la misma normatividad, pues se equivocó el Tribunal al entender que “la 16 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 única forma de probar perjuicio en las situaciones relacionadas con las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales relativas a las devoluciones y/o compensaciones, consiste en la emisión de

una resolución sanción por parte de la administración de impuestos”. Esas normas no constituyen la tarifa legal reconocida y aplicada, sin acierto, por el Tribunal. Dado que erróneamente el ad quem entendió que los perjuicios no se habían demostrado, encontrándose debidamente acreditados, corresponde reconocerlos en las cuantías solicitadas en el incidente, por lo que solicita casar la sentencia y emitir una sentencia que acoja las pretensiones de la demandante. Segundo cargo El Tribunal interpretó indebidamente los artículos 860 y 670 del Estatuto Tributario y dejó de aplicar los artículos 1054, 1072, 1080 y 1162 del Código de Comercio. La conclusión de la segunda instancia según la cual la resolución sanción coincide con el concepto de siniestro y es la única forma de constitución de este no solo es errada, sino que además carece de fundamento normativo, al punto que en la 17 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 sentencia no se invoca el precepto del que se extracta tal interpretación. El inciso segundo del artículo 860 no es una regulación general para todos los casos de devolución, por lo que no resulta cierto que sin resolución de liquidación oficial o de sanción no haya siniestro. Ese aparte “prevé una situación particular y concreta: qué pasa si dentro de los dos años, de vigencia de la cobertura, la administración de impuestos notifica la liquidación oficial de revisión… el garante (aseguradora) se vuelve solidariamente responsable con el contribuyente y ii) dicha solidaridad incluye,

inclusive, las sanciones e intereses… la posición correcta fue la que asumió el a-quo, cuando, advirtiendo esta situación y dando un adecuado sentido e interpretación de la norma – inciso segundo artículo 860 del ET –se abstuvo de condenar de manera solidaria a las aseguradoras vinculadas (La Previsora S.A y Compañía Suramericana de Seguros S.A.), pero sí las condenó por el monto de las pólizas otorgadas, es decir entendió el Juzgado… que por no presentarse la situación prevista en el inciso segundo del artículo 860 del E.T. no podía condenar en forma solidaria, pero ello no significaba que no hubiera ocurrido el siniestro. El Tribunal, por el contrario, amplificó la premisa fáctica del inciso segundo, aplicándola a un evento que no era el que subsumía en su 18 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 supuesto fáctico y con ello vulneró la norma de manera grave y con consecuencias en su decisión”. En cuanto a los restantes preceptos normativos erró el ad quem, pues el riesgo objeto de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales “es, precisamente, el incumplimiento de las normas que configuran el asunto de las devoluciones. En otras palabras, el objeto de la cobertura es la conformidad de las circunstancias que configuran la devolución con la normatividad respectiva y el riesgo coincide con la eventualidad de que la actuación concreta se adecue o no a dichas formas… el siniestro, en estos casos, vendría a ser la efectiva constatación de que el

trámite de la devolución y/o compensación no se adecuó a las normas que regulan su trámite”, siniestro que ocurrió en los términos del artículo 1072 del Código de Comercio. Acreditado el riesgo y su cuantía lo que correspondía era sufragar el monto asegurado y “el Tribunal no podía entender que las pólizas … establecían una forma convencional de siniestro, porque los artículos 1054 y 1072 del C. de Co., son inmodificables por naturaleza por voluntad de las partes dado que consagran definiciones legales”. Deprecó casar la sentencia, restablecer el derecho sustancial y emitir una decisión que acoja las pretensiones de la demanda. 19 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la primera sesión10, el apoderado de La Previsora S.A. solicitó que la sentencia sea casada, dado que los dos cargos propuestos están demostrados. En cuanto a la indebida apreciación probatoria insistió en que la responsabilidad de su representada surgía del contrato de seguro y no de la comisión del delito, no obstante, ese acuerdo era ineficaz, en tanto la aseguradora fue engañada para su suscripción por los propios funcionarios de la DIAN. En consecuencia, no se verificó el hecho incierto amparado y la póliza no podía producir efectos jurídicos, todo lo anterior con fundamento en la sentencia condenatoria y la declaración del investigador Mariano Sánchez. Ese estudio no fue realizado por el Tribunal. El segundo yerro de la misma naturaleza consistió en que el

fallador tuvo por verificado el riesgo, a pesar de la inexistencia de siniestro - resolución sanción con constancia de ejecutoriada -, aunado a que condenó por una suma que ya había sido objeto de 10 4 septiembre 2018. 20 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 conciliación y pago por 499 millones, única que sí contaba con resolución sanción debidamente ejecutoriada. El Tribunal dejó de apreciar la conciliación y el recibo de pago y vuelve y condena por la misma suma, sin poder condenar por ninguna otra. Insistió en que el concepto de riesgo asegurable, en la póliza de cumplimiento de disposiciones, lo da la resolución sanción con constancia de ejecutoria y si no obra no hay siniestro y no surge obligación. Peticionó un pronunciamiento expreso sobre el contrato de seguro en circunstancias fácticas como las aquí acreditadas. El representante judicial de la DIAN reiteró los dos cargos formulados en la demanda, los hechos y el trámite incidental. Consideró que el Tribunal, sin acierto, impuso una tarifa legal que el artículo 860 del Estatuto Tributario no contempla, en la medida en que sólo se configura el siniestro con la expedición de la resolución de la DIAN, lo que en opinión de la entidad que representa carece de fundamento normativo y desconoce el artículo 1054 del Código de Comercio, en el entendido que el riesgo era el cumplimiento de las disposiciones legales, resultado que no se alcanzó por los delitos cometidos y, entonces, se configuraba el

siniestro. Lo anterior, en cuanto al cargo segundo de la demanda. 21 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando Gómez y otros Casación 49.522 En punto de la indebida valoración sostuvo que el Tribunal incurrió en un grave error al apreciar las resoluciones 65, 368 y 21, las pólizas, el informe pericial y los testimonios de César Alfonso Forero y Juan Carlos Yate. Remitió al libelo y solicitó casar la demanda. El Fiscal delegado dividió su intervención en dos partes. En lo atinente a la demanda presentada por La Previsora S.A. señaló que mientras no existiera un acto administrativo ejecutoriado que determinara el valor del reintegro, los intereses y el monto de la sanción por devolución y/o compensación improcedente no se establece la responsabilidad del garante y la exigibilidad de la obligación a su cargo. Destacó que la DIAN no siguió el trámite administrativo legal y consideró que el cargo no está llamado a prosperar11. En relación con la Compañía Suramericana S.A. no fue allegada prueba en la que conste la consignación a cuenta, dispuesta en resolución nº 368, lo cual no demuestra que se haya realizado efectivamente el pago. En consecuencia, no resulta posible condenar a los demandados sin la prueba aportada en la 11 Récord 22:21. 22 CUI 11001600000020130054601 Luis Fernando