CSJ - SP4037-2021(52285)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP4037-2021 Radicación n° 52285 Aprobado acta No. 231 Bogotá D. C., ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). VISTOS Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de los acusados ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO y DIEGO ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 21 de noviembre de 2017, mediante la cual confirmó la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez 34º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad el 8 de septiembre de ese año. H E C H O S De acuerdo con los hechos declarados como probados, los mismos tuvieron ocurrencia el 6 de octubre de 2016, a eso de la una de la mañana, en la calle 161 con carrera 16C, barrio La Orquídea de la localidad de Usaquén, en Bogotá, cuando Carlos Julio García Montaña detuvo la marcha del vehículo taxi que conducía al ser requerido por una mujer, siendo sorprendido en el acto por varios hombres que lo abordaron y de manera violenta la exigieron la entrega de su dinero. García Montaña decidió abandonar su vehículo y salir en huida, siendo perseguido por los agresores, quienes lo alcanzaron y le propinaron varias puñaladas. No obstante que logró escabullirse, a poco fue cogido y apuñalado de

nuevo, hasta que se presentó un grupo de taxistas que impidieron que continuara la agresión y propiciaron la

captura de ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO y DIEGO

ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ.

Las heridas causadas a García Montaña afectaron órganos vitales y su vida estuvo en riesgo, aun con la oportuna atención médica. Se le dictaminó una incapacidad médico legal provisional de 45 días.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez Con fundamento en los anteriores hechos, el 7 de octubre de 2016, ante el Juzgado Quince Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, se legalizó la captura de ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO y DIEGO ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ, a quienes la Fiscalía les imputó los delitos de Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 2, 6 y 7, del Código Penal) y Hurto Calificado y agravado (artículos 239, inciso segundo, 240, 241, 10 y 11, y 268, ibídem), cometidos ambos delitos en grado de tentativa (artículo 27 ib.). El Fiscal del caso había imputado igualmente la circunstancia de mayor punibilidad del 58, numeral 10, del Código Penal, por la coparticipación criminal, la que retiró, sin embargo, a petición del Ministerio Público. Presentado el escrito de acusación por parte de la Fiscalía el 5 de diciembre de 2016, le correspondió al Juzgado

Noveno Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esa ciudad adelantar la etapa de juzgamiento, celebrándose la audiencia de acusación el 22 de febrero de 2017, en la cual se ratificaron los hechos y se adicionó a la calificación jurídica que había sido objeto de imputación la circunstancia de mayor punibilidad del artículo 58, numeral 10, del Código Penal, referida a la coparticipación criminal. El defensor de los acusados hizo solicitud de preclusión en relación con el delito de Hurto calificado y agravado; mediante decisión del 20 de abril de ese año, el juez de conocimiento denegó dicha pretensión, contra la que no se interpuso recurso alguno. 3 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez En la fecha en que se debía instalar la audiencia preparatoria, el 31 de julio de 2017, la Fiscalía y los acusados presentaron ante el juez de conocimiento un preacuerdo consistente en que éstos aceptaban su responsabilidad penal por los delitos que fueron objeto de la acusación en calidad de coautores y, como fórmula de compensación, con efectos meramente punitivos, se acordó degradar la forma de participación a cómplices. En la misma oportunidad, se llevó a cabo la verificación del preacuerdo presentado por las partes, impartiéndose su aprobación por el juez de conocimiento. El 8 de septiembre de 2017, el mismo despacho judicial emitió fallo condenatorio, declarando responsables a

ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO y DIEGO ANDRÉS

TOVAR SÁNCHEZ en calidad de coautores del delito de Homicidio agravado Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 2, 6 y 7, y 58, numeral 10, del Código Penal) y Hurto Calificado y agravado (artículos 239, inciso segundo, 240, 241, 10 y 11, y 268, ibídem), cometidos en grado de tentativa (artículo 27 ib.) y en concurso de conductas punibles, imponiendo en su contra la pena principal, correspondiente a la complicidad, de ciento setenta y nueve (179) meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. No les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria. Apelado el fallo por el defensor de los acusados, argumentando que se vulneró el principio de non bis in ídem 4 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez y que el acusado GONZÁLEZ MORELO tenía derecho a la prisión domiciliaria como padre cabeza de familia, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante providencia del 21 de noviembre de 2017, lo confirmó en su integridad. Oportunamente los defensores de los acusados interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuya demanda fue estudiada en su aspecto formal y admitida por esta Corporación. Debido a la declaratoria de emergencia sanitaria en todo el país no pudo llevarse a cabo la audiencia de sustentación programada dentro de esta actuación, razón por la cual a fin

de impulsar la emisión de sentencias en asuntos prioritarios durante la vigencia de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio, dispuestas por el Gobierno Nacional, se dispuso dar aplicación al trámite extraordinario previsto en el Acuerdo 20 de 2020 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, adelantándose el trámite de sustentación del recurso de casación. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El defensor del acusado ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO presentó un primer cargo por nulidad, con fundamento en el numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, aduciendo el quebrantamiento del debido proceso por desconocimiento del principio de non bis in ídem, en tanto el agravante específico del numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, referido a la indefensión de la víctima en el 5 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez delito de Homicidio, se sustentó en la superioridad numérica de los atacantes, por lo que resulta valorada dos veces la misma situación fáctica cuando se dedujo la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 ibídem, alusiva a obrar en coparticipación criminal. De esa manera, concluye, a efectos de preservar la garantía constitucional de no ser sancionados dos veces por la misma conducta, es imperioso decretar la nulidad desde la misma audiencia de acusación, cuando la Fiscalía decidió variar la calificación jurídica de los hechos jurídicamente relevantes para incluir la circunstancia genérica de

agravación punitiva del numeral 10 del artículo 58 del Código Penal en el delito de Homicidio agravado por el que fueron condenados los procesados. Un segundo cargo propone el defensor del acusado GONZÁLEZ MORELO, denunciando la violación directa de la ley (Ley 906 de 2004, art. 181-1) a consecuencia de la aplicación indebida del artículo 68A del Código Penal, lo que condujo a la falta de aplicación del precepto del artículo 38 ibídem. Sostiene que la prohibición de otorgamiento de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 68A del Código Penal «contempla el hurto calificado, pero no el homicidio tentado, que fue el delito base al momento de tasar la pena en el presente proceso, por tanto resulta a todas luces injusto y desconocedor del principio de interpretación restrictiva, el que por tan solo 10 meses de incremento, se aplique la prohibición objetiva contemplada en el artículo 68 A del Código Penal». 6 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez Por lo tanto, reclama pronunciamiento de la Corte en el sentido de establecer que dicha prohibición solo tiene efectos cuando recae sobre el delito base en los casos de concurso de conductas punibles o, en su defecto, que solo tendrá consecuencias durante el período de pena por el delito enlistado en el artículo 68A del Código Penal. Por su parte, el defensor del procesado DIEGO ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ presentó un cargo único por nulidad, aduciendo la violación de las garantías fundamentales del

procesado con afectación del debido proceso al quebrantarse el principio de non bis in ídem. Sustenta que los jueces de instancia incurrieron en una doble valoración al imputar al procesado, de manera simultánea, la circunstancia de agravación punitiva del numeral 7 del artículo 104 del Código Penal, por la indefensión de la víctima en el delito de Homicidio, y la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el artículo 58-10 ibídem, por el obrar en coparticipación criminal, desconociendo que esta última tiene un carácter subsidiario. Así mismo, advierte, al adecuar típicamente el delito de Hurto calificado se dedujo la circunstancia del artículo 241-10 ib., referido a la intervención de varios sujetos activos en la realización de la conducta, incluyéndose nuevamente la agravante genérica del artículo 58-10 ib. El yerro denunciado, subraya el recurrente, trajo consigo que, al momento de individualizarse la pena, el 7 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez juzgador se ubicara dentro del primer cuarto medio de punibilidad, cuando realidad debió hacerlo en el cuarto mínimo, si hubiese aplicado la prohibición de la doble incriminación, puesto que no era posible deducir la circunstancia genérica de agravación punitiva genérica, prevista en el mencionado del artículo 58-10 ib. Por lo tanto, depreca que se decrete la nulidad abarcando solamente el proceso de individualización de la sanción penal.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN En la audiencia de sustentación de la demanda ante esta Corporación, los sujetos procesales efectuaron las siguientes intervenciones: Los defensores de ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO y DIEGO ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ, como recurrentes, en sus escritos de sustentación se remitieron a las consideraciones expuestas en las demandas resumidas con antelación. Por su parte, la Delegada de la Fiscalía General de la Nación ante la Corte expresó, frente al primer cargo común de las demandas, relativo a la vulneración del debido proceso por afectación del principio de non bis in ídem, que en efecto emerge un error de garantía al realizarse un doble incremento punitivo por el mismo factor relacionado con la coparticipación criminal 8 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez aplicado a los delitos concurrentes de Homicidio agravado y Hurto Calificado y agravado. De esa manera, sostuvo, el mismo hecho fundamentó una circunstancia de mayor punibilidad y una causal específica de agravación punitiva en el delito de Homicidio agravado, en tanto la Fiscalía sustentó esta última en el hecho de la notable superioridad numérica de los agresores resultante de la concurrencia de voluntades en la ejecución de la conducta, lo que representa, desde el punto de vista fáctico y jurídico, no otra cosa que una coparticipación criminal, que, por tal motivo, no podía deducirse al mismo tiempo como circunstancia genérica de mayor punibilidad.

Igual situación se presentó, según advirtió, en relación con el delito Hurto Calificado y agravado, puesto que al deducirse la circunstancia de agravación punitiva del artículo 241, numeral 10, del Código Penal, no podía tenerse en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad relativa a la coparticipación criminal, prevista en el numeral 10 del artículo 58 ibídem. En consecuencia, solicitó casar la sentencia recurrida, debiéndose corregir la tasación de la pena, con respecto de cada uno de los delitos, para ubicarse dentro del cuarto mínimo del ámbito punitivo de movilidad, bajo los criterios de graduación de la misma. Advirtió, en todo caso, que no obstante el yerro advertido no es procedente decretar la nulidad porque el sentido del fallo no fue irregular. 9 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez En relación con el segundo cargo propuesto por el defensor de ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORELO, sostuvo que no tiene vocación de prosperar, puesto que el delito de Hurto Calificado está enlistado en el artículo 68A del Código Penal como de aquellos en los que se prohíbe la concesión de la prisión domiciliaria como sustituta de la pena de prisión, situación que no cambia por el hecho de que en este caso no resulte ser el delito más grave, empleado como base para la determinación de la pena en virtud del concurso de conductas punibles. Además, advirtió, le correspondía en su momento a la defensa asumir las puntuales cargas probatorias y argumentativas consagradas en la Ley 750 de

2002, si pretendía la sustitución de la pena de prisión por la condición de padre cabeza de familia del procesado. El Delegado del Ministerio Público no hizo pronunciamiento sobre la demanda de casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda presentada se declaró ajustada conforme con los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la Corte analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibídem. 10 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez De acuerdo a los términos de las demandas, corresponde a la Sala, en primer lugar, determinar si atribuir simultáneamente las agravantes del artículo 104, numeral 7 -colocando a la víctima en situación de inferioridad-, y del artículo 241, numeral 10 –por dos o más personas que se hubieran reunido o acordado para cometer el hurto-, del Código Penal, y a su turno la del numeral 10 del artículo 58 ibídem –obrar en coparticipación criminal-, podía generar consecuencias dobles de agravación con el mismo supuesto, para ambos ilícitos, con transgresión del principio de non bis in ídem. En segundo lugar, se deberá determinar si se encuentran demostrados los requisitos para el otorgamiento de la sustituta prisión domiciliaria al acusado ANDRÉS

FELIPE GONZÁLEZ MORELO, en la condición de padre cabeza de familia. La Sala se ocupará de los dos problemas jurídicos en el mismo orden en que fueron planteados.

1. La prohibición de doble incriminación, como concreción en materia penal del derecho

fundamental al non bis in ídem: 1.1. Precisiones iniciales: 1.1.1. Presupuestos para emitir una condena anticipada: 11 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez Como consecuencia del preacuerdo celebrado con la Fiscalía, y a cambio de una calificación jurídica orientada a establecer el monto de la pena, los acusados fueron declarados responsables en calidad de coautores de los delitos Homicidio agravado y Hurto Calificado y agravado, cometidos ambos delitos en grado de tentativa, pero se le asignó la pena correspondiente a la complicidad en las conductas punibles. Significa lo anterior que los procesados GONZÁLEZ MORELO y TOVAR SÁNCHEZ admitieron su responsabilidad en los delitos citados, en calidad de coautores y bajo las diferentes circunstancias que fueron objeto de la acusación presentada por el delegado de la Fiscalía. Ello, sin embargo, no era óbice para que el juez de conocimiento al confrontar los hechos jurídicamente relevantes y los medios de conocimientos y evidencias físicas aportadas por el acusador, dejara de llevar a cabo el control de legalidad necesario al momento de emitir la sentencia y constatara los presupuestos establecidos en el ordenamiento jurídico para emitir una condena anticipada, lo que incluye la verificación,

entre otros, del estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, el que en este caso, importa subrayarlo, encontró respaldo en los elementos materiales probatorios y evidencias físicas allegados por la Fiscalía. Así lo ha definido esta Corporación: Cuando las partes proponen estas formas de terminación anticipada de la actuación penal, al juez le corresponde verificar 12 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez si están dados los presupuestos para emitir una sentencia condenatoria, lo que incluye aspectos como los siguientes: (i) la existencia de una hipótesis de hechos jurídicamente relevantes, toda vez que, en virtud del principio de legalidad, la condena solo es procedente frente a conductas que estén previa y claramente sancionadas por el legislador; (ii) el aporte de evidencias físicas u otra información legalmente obtenida, que permita cumplir el estándar de conocimiento previsto en el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, orientado, según dice esta norma, a salvaguardar la presunción de inocencia del procesado; (iii) la claridad sobre los términos del acuerdo, lo que implica, entre otras cosas, precisar cuándo un eventual cambio de calificación jurídica (en cualquiera de sus modalidades) corresponde a la materialización del principio de legalidad, y en qué eventos ello es producto de los beneficios acordados por las partes; (iv) la viabilidad legal de los beneficios otorgados por la Fiscalía, bien por la modalidad y cantidad de los mismos, o por las limitaciones previstas frente a determinados delitos; (v) que el procesado, al decidir sobre la renuncia al juicio,

haya actuado con libertad y suficientemente información; etcétera.1 Ello incluye, desde luego, la verificación de los presupuestos de las conductas punibles atribuidas a los acusados, comprendiendo dentro de ellas toda su estructura dogmática y cada uno de las circunstancias que le sean concurrentes y que puedan determinar un mayor o menor grado de injusto y de culpabilidad. Dentro de ellas cobra especial relevancia las circunstancias que califican, agravan o atenúan las conductas realizadas, de manera específica o genérica, entre otros componentes del tipo penal, lo que finalmente deberá reflejarse en la pena que debe imponerse. 1 CSJ SP-5660-2011, 11 dic. 2018, Rad. 52311. En el mismo sentido, CSJ SP2073-2020, 24 jun. 2020, rad. 52227. 13 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez Dentro de tales aspectos relativos al juicio de tipicidad que debe llevar a cabo el juez de conocimiento, en armonía con los elementos materiales probatorios y evidencias físicas aportadas por la fiscalía, resulta trascendental el ejercicio de su control judicial en la sentencia para impedir que se vean quebrantados, entre otros, principios constitucionales como la presunción de inocencia y la prohibición de la doble incriminación. 1.1.2. El principio constitucional del non bis in ídem: El principio denominado non bis in ídem, se encuentra consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, cuando al referir a los elementos que integran el derecho fundamental al debido proceso, señala que «[q]uien sea

sindicado tiene derecho (…) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho». Frente a dicho principio constitucional, tiene dicho la Sala: Esta genérica expresión latina (Non bis in ídem) …comprende varias hipótesis. Una. Nadie puede ser investigado o perseguido dos o más veces por el mismo hecho, por un mismo o por diferentes funcionarios. Se le suele decir principio de prohibición de doble o múltiple incriminación. 14 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez Dos. De una misma circunstancia no se pueden extractar dos o más consecuencias en contra del procesado o condenado. Se le conoce como prohibición de la doble o múltiple valoración. Tres. Ejecutoriada una sentencia dictada respecto de una persona, ésta no puede ser juzgada de nuevo por el mismo hecho que dio lugar al primer fallo. Es, en estricto sentido, el principio de cosa juzgada. Cuatro. Impuesta a una persona la sanción que le corresponda por la comisión de una conducta delictiva, después no se le puede someter a pena por ese mismo comportamiento. Es el principio de prohibición de doble o múltiple punición. Cinco. Nadie puede ser perseguido, investigado, juzgado ni sancionado pluralmente por un hecho que en estricto sentido es único. Se le denomina non bis in ídem material.2 En lo que es de interés para la resolución del presente caso, debe subrayarse la función que cumple la prohibición de doble incriminación, consagrada en el artículo 8º del Código Penal, como una concreción en materia penal del

derecho fundamental al non bis in ídem consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en el sentido de activarse en distintos momentos dentro de un proceso en curso, con el fin de impedir que de un mismo hecho deriven múltiples consecuencias negativas para el implicado. De esa manera se evita que una misma circunstancia pueda ser 2 CSJ SP, 26 mar. 2007, rad. 25629. En el mismo sentido, SP, 6 sep. 2007, rad. 26591; SP, 25 may. 2011, rad. 34133; SP, 5 sep. 2012, rad. 38164; SP 31 oct. 2012, rad. 33657; SP3623-2014, 12 mar. 2014, rad. 36108; SP-16871, 10 dic. 2014, rad. 39993; SP666-2017, 25 ene. 2017, rad.41948; SP-787, 13 mar. 2019, rad. 51319; SP3141-2020; 19 ago. 2020, rad. 54108. Así mismo, Corte Constitucional, C-521 de 2009 y C-164 de 2019. 15 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez desvalorada jurídicamente en más de una oportunidad y así garantizar que sólo se hagan efectivas las consecuencias jurídicas de una de las normas sancionatorias. Así, entonces, en aplicación del principio de non bis in ídem material y a la prohibición contenida como axioma en la norma rectora del artículo 8º del Código Penal, no es posible que al acusado se le impongan varias sanciones,

aunque de igual naturaleza, con base en las mismas circunstancias de agravación punitiva, puesto que, al no existir un mayor desvalor derivado de ellas, deben terminar recogidas en una sola disposición punitiva bajo el principio de consunción. 1.2. Fundamentos de los fallos de instancia en relación con las circunstancias de agravación punitiva referidas a la coparticipación criminal: Se recordará que en la audiencia de imputación la Fiscalía imputó a ANDRÉS FELIPE GONZÁLEZ MORENO y DIEGO ANDRÉS TOVAR SÁNCHEZ los delitos de Homicidio agravado (artículos 103 y 104, numerales 2, 6 y 7, del Código Penal) y Hurto Calificado y agravado (artículos 239, inciso segundo, 240, 241, 10 y 11, y 268, ibídem), cometidos ambos delitos en grado de tentativa (artículo 27 ib.). Debe acotarse que, según la narración del fiscal, la circunstancia de agravación punitiva deducida de acuerdo al numeral 7 del artículo 104 ib., se fundamentó «porque estaba 16 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez (la víctima) en condición de inferioridad, eran cinco o seis personas contra un solo taxista»3. Así mismo, aunque inicialmente el fiscal imputó frente al delito de Homicidio la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 ib., la retiró de la calificación jurídica ante la observación que le hizo el Delegado del Ministerio Público en el sentido de que

representaba una doble incriminación sobre el mismo hecho relacionado con la coparticipación criminal4. Sin embargo, en la audiencia de acusación, el fiscal sin hacer ninguna variación a los hechos que fueron objeto de imputación, modificó la calificación jurídica de los mismos en dos sentidos: para el delito de Homicidio eliminó la circunstancia de agravación punitiva del numeral 6 del artículo 104 del Código Penal; y, para los dos delitos imputados adicionó la circunstancia genérica de mayor punibilidad prevista en el numeral 10 del artículo 58 ib., relativa a la coparticipación criminal5. De esa manera, consolidada la acusación en ese marco jurídico, el representante de la Fiscalía y los acusados GONZÁLEZ MORELO y TOVAR SÁNCHEZ celebraron un preacuerdo consistente en que éstos admitían su responsabilidad en calidad de coautores de los delitos referidos y, como fórmula compensatoria, a fin de aminorar la sanción, se acordó que se les diera el tratamiento punitivo correspondiente a la complicidad. En esos términos, después 3 Audiencia de imputación, registro audio, min. 00:26:30. 4 Audiencia de imputación, registro audio, min. 00:36:50. 5 Audiencia de imputación, registro audio, min. 00:18:44. 17 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez de verificar la legalidad del preacuerdo, la jueza de conocimiento le impartió aprobación. A continuación, la jueza a quo procedió a emitir la sentencia condenatoria, conforme a los términos acordados.

En el proceso de individualización de la pena, tuvo en cuenta la juzgadora las circunstancias específicas de agravación punitiva al tiempo que la de mayor punibilidad referida a la coparticipación criminal (artículo 58-10 del Código Penal), para ambos delitos. De esa manera, después de establecer los extremos punitivos, se ubicó dentro del primer cuarto medio para determinar la pena imponible por cada una de las conductas, procediendo a continuación a establecer la sanción con fundamento en las reglas para el concurso de conductas punibles. El defensor de los acusados interpuso el recurso de apelación, alegando que la decisión de primer grado comportó un doble desvalor por el mismo hecho al deducirse las circunstancias específicas de agravación punitiva y de mayor punibilidad referidas a la coparticipación criminal. El Tribunal concluyó que los acusados, en el contexto de los hechos, propiciaron un escenario que representó una situación de inferioridad para la víctima debido a la «agresión conjunta y persistente» a la que fue sometida, pues inicialmente se empleó una mujer para atraer al taxista y así detener su marcha, tras de lo cual fue abordado de manera violenta por varios individuos portadores de armas cortopunzantes, quedando en «imposibilidad de resistir el ataque por la superioridad 18 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez numérica; situación, (sic) que además fue aprovechada por los agresores, entre estos, las dos personas vinculadas al proceso» (negrilla en el texto). Adujo el ad quem que esa condición de inferioridad de

la víctima no se encuentra valorada en la circunstancia de coparticipación criminal, pues «pese a tener en común el número plural de personas, su naturaleza y alcance son diferentes». Se agregó por el juez colegiado que «el desvalor que incrementa la punibilidad –agravante específicano es la simple conjunción de voluntades para la comisión del ilícito como lo identifica la figura de la coparticipación ---en el agravante genérico-; a esa pluralidad se debe agregar un ingrediente adicional, que no es la simple división de trabajo –forma objetivasino al contrario la dirección unánime de la sumatoria de fuerzas y presencia –forma subjetiva-, en asechanza en bloque para impedir que el sujeto pasivo de su acción pueda elevar su nivel de defensa». Por la misma razón, finalizó, la condición de complicidad como forma de intervención en la conducta punible, preacordada con los procesados, tampoco impide la deducción de la discutida circunstancia de mayor punibilidad. 1.3. La atribución de las causales de agravación punitiva de los artículos 104, numeral 7, y 241, numeral 10, en simultánea con la del artículo 58, numeral 10, del Código Penal: 19 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez La causal prevista en el numeral 7 del artículo 104 Código Penal es una circunstancia de agravación punitiva del Homicidio, esto es, que comporta un mayor disvalor en la conducta realizada, por el hecho de colocar a la víctima «en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa

situación». Según ha tenido oportunidad de precisarlo la Corte, esta norma se refiere a dos categorías diferentes -indefensión e inferioridad-, sobre las cuales se reconocen cuatro distintas variantes de posible realización: la indefensión ocasionada por el agresor; la inferioridad producida por el atacante; la indefensión preexistente, de la cual se aprovecha el victimario; y, la inferioridad preexistente, aprovechada por el ofensor6. Así, esta Corporación ha explicado la diferencia existente entre el estado de indefensión y el de inferioridad: Respecto del último motivo de mayor punibilidad, cabe precisar que la norma hace referencia a cuatro situaciones que surgen diferentes: (I) se puso a la víctima en situación de indefensión, (II) se la puso en situación de inferioridad, (III) la víctima se encontraba en situación de indefensión, la cual fue aprovechada por el agente activo, o (IV) el procesado se aprovechó de la situación de inferioridad en que se encontraba la víctima. Se dice que los cuatro supuestos son disímiles por cuanto la indefensión comporta falta de defensa (acción y efecto de defenderse, esto es, de ampararse, protegerse, librarse), y una 6 CSJ SP-2170-2020, 1º jul. 2020, rad. 56174. 20 Casación 52285 Andrés Felipe González Morelo Diego Andrés Tovar Sánchez cosa es que el agresor haya puesto a la víctima (colocarla, disponerla en un lugar o grado) en esas condiciones, y otra diferente a que la víctima por sus propias acciones se hubiese

puesto en esa situación, de la cual el agente activo se aprovecha (le saca provecho, utiliza en su beneficio esa circunstancia). Por su parte, la inferioridad es una cualidad de inferior, esto es, que una persona está debajo de otra o más bajo que ella, que es menos que otra en calidad o cantidad, que está suj