CSJ - SP4087-2020(47856)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP4087-2020 Radicación No. 47856 (Aprobado acta No.214) Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020). La Sala resuelve el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de Luis Alfredo Gómez Isaza, contra de la sentencia mediante la cual el Tribunal Superior de Buga confirmó la condena que le impuso el Juzgado Primero Penal del Circuito, como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso. 1 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza HECHOS La señora Lucía Guerrero Castañeda, compañera sentimental de Luis Alfredo Gómez Isaza, lo denunció penalmente luego de que su hija de 9 años le confiara que aquel, desde un año antes, aproximadamente, venía sometiéndola a diversos actos libidinosos, como besarla, acariciarle los senos e introducirle los dedos en la vagina. Le ofrecía dinero a cambio y la presionaba para que no contara nada, de lo contrario haría que la castigara. La menor le precisó que los abusos se daban cuando el acusado la llevaba a estudiar, en el trayecto Yotoco – Buga, la internaba en un cañaduzal y la obligaba a esas prácticas, que también sucedían en la casa cuando la denunciante realizaba las tareas del hogar y no podía observar los acontecido. El último evento, acotó, ocurrió en diciembre de 2012.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

Por los hechos referidos la Fiscalía General de la Nación imputó al procesado Gómez Isaza un concurso de delitos de acceso carnal y actos sexuales con menor de 14 años. Posteriormente lo acusó como autor de esas conductas, correspondiendo el trámite del juicio al Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, el cual, mediante sentencia del 2 de septiembre de 2015, lo condenó a 192 meses de prisión como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años 2 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza agravado, en concurso homogéneo sucesivo, y lo absolvió del cargo de acceso carnal abusivo. Contra esa determinación se alzó el defensor del acusado y el Tribunal Superior de Buga la confirmó con la que emitiera el 15 de diciembre de 2015, a su vez impugnada en forma extraordinaria por el mismo sujeto procesal. DEMANDA DE CASACIÓN El actor proclama el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se edifica la sentencia, a través de los siguientes reproches.

Cargo primero: Error de derecho por falso juicio de convicción por práctica o incorporación de pruebas de referencia sin sometimiento a los requisitos contemplados en la ley. Violación de los artículos 7, 16, 181-2, 347, 438-b y 457 de la Ley 906 de 2004, artículo 29 de la Constitución

Política. Afirma el recurrente que las instancias consideraron como prueba de referencia admisible la denuncia formulada por Lucidia Guerrero Castañeda, madre de la víctima, al entender que su renuencia a comparecer al juicio podía

asimilarse a un evento de los reseñados por el artículo 438b del Código de Procedimiento Penal, situación que lesionó el derecho de confrontación que le asiste a la defensa como 3 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza garantía para posibilitar el contrainterrogatorio a los testigos de cargo. La desaparición voluntaria de las declarantes (denunciante y victima) “permitió que los sentenciadores dedujeran el fundamento para admitir en juicio pruebas de referencia porque supuestamente aquellas no pudieron ser localizadas a pesar de que la Fiscalía identificó un teléfono celular de persona (sic) que se comunicaba directamente con la denunciante, quien le manifestó que no vendría a la audiencia porque no tenía recursos y temía por su vida, según constancias de la Fiscalía, en quien pesaba la carga de hacer trasladar a dichos testigos de cargo esenciales, buscando la forma de pagar su traslado y brindarle seguridad a través de programa (sic) de protección de testigos o de simple acompañamiento de los mismos.” En su criterio, el error es trascendente toda vez que la sentencia se basa fundamentalmente en los dictámenes médico legal y psicológico, los cuales confrontaron los sentenciadores con la denuncia – introducida por medio de una para declarar que los relatos concuerdan en funcionaria del CTI – que el padrastro desarrolló actos sexuales sobre la menor

A.S.A.G.

Destaca, además, que el psicólogo Samir Arturo Alonso Contreras admitió que el único documento consultado para establecer las circunstancias en que se desarrollaron los hechos y deducir congruencia y coherencia en la versión de

la menor, precisamente fue la noticia criminal en sistema SPOA. Las restantes pruebas de la actuación son – continúa – insuficientes para demostrar más allá de toda duda la responsabilidad del acusado, pues aunque se predique que 4 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza la prueba pericial no es de referencia, existen contradicciones sustanciales entre lo que la menor manifestó a uno y otro experto: al psicólogo le aseguró que el agresor “me sobaba el pene en la vagina, pues me bajaba los pantalones y los que tuviera (sic) y me los bajaba hasta más arriba de las rodillas y me lo metía el dedo en la vagina”, en tanto que al médico legisla le refirió que el acusado “nunca le quitó la ropa ni él se quitó la ropa y tampoco le mostró el pene y con el pene no la llegó a tocar.” En forma adicional, cuestiona que: i) la menor no indicó con precisión las fechas de los abusos; ii) la mamá influenció el interrogatorio practicado por el psicólogo del CTI, aspecto que afecta la coherencia y congruencia que el experto – agrega – dedujo en el relato de la ofendida; iii) la Fiscalía omitió inspeccionar los sitios en los que se afirma sucedieron los abusos, en orden a verificar la existencia del paraje en la vía Yotoco – Buga, y si las condiciones locativas de la vivienda impedían a la denunciante advertir la ejecución de las agresiones sexuales. En su criterio, la acreditación de estos aspectos resultaba necesaria para otorgar credibilidad absoluta a la

versión de la niña y apuntalar la sentencia a las conclusiones del psicólogo, las cuales, por lo demás, son tan solo de probabilidad de ocurrencia de lo relatado por la entrevistada. Controvierte, de igual modo, el desarrollo de la entrevista psicológica por incumplir los requerimientos del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, pues se tomó por escrito y no se precisa que hubiese sido practicada 5 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza en cámara de Gesell, en un espacio físico debidamente acondicionado a las particularidades de la entrevistada, ni registrada en medio técnico que permitiera “confirmar o desvirtuar las apreciaciones del investigador, la conducta de la madre y su intervención en la entrevista, la influencia sobre su hija, la forma como el entrevistador le entregó información sugestiva para que pudiese dar algunas respuestas incriminatorias, etc., lo cual no permite bajo ningún punto de vista asegurar que dichos elementos de razón son suficientes para deducir la existencia del hecho y la responsabilidad en el mismo por parte del acusado, es decir, la obtención de un conocimiento más allá de toda duda de tales exigencias de ley.” En cuanto al conocimiento para condenar y los criterios de credibilidad que pueden considerarse en estos eventos , el 1 Tribunal concluyó que los hechos narrados por la niña existieron y no provienen de su inventiva ni por animadversión para ocasionarle daño al acusado. Sin embargo, puntualiza el actor, la pruebas de referencia en cuestión (denuncia), informa acerca de la mala relación entre la menor y el acusado, luego, contrario a lo considerado en

la sentencia, existía animadversión entre ellos, de donde surge que los juzgadores incurrieron en error de hecho por falso juicio de identidad. En segundo lugar, la versión de la menor recogida en los dictámenes periciales, es contradictoria y no aparece respaldada en otros medios de demostración, teniendo en 1 a) Que no existe incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor agredido que haga inferir la existencia de rencor o enemistad; b) que la versión de la víctima tenga confirmación en las circunstancias que rodearon los sucesos, es decir, constatación de la real existencia del hecho; y c) la persistencia de la incriminación, que debe ser sin ambigüedades y contradicciones. Rad. 18455 (07-0905) 6 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza cuenta que la Fiscalía no acreditó circunstancias relevantes a la actuación como la ubicación del paraje donde ocurrieron los hechos o las complejidades de la relación de la menor con el acusado, a pesar de que la denunciante dio a entender en la noticia criminal que no era apacible: “mi hija me ha manifestado que esto viene presentándose hace dos años, yo la verdad no había notado nada sospechoso porque él siempre se mantenía regañándola y se mantenían ellos dos chocando por todo.” Es decir – ni siquiera ella notó algo que le hiciera continúa el recurrente – sospechar la ejecución de los abusos, pues no la advirtió traumatizada y tampoco la menor le expresó que no quisiera ser trasportada por el acusado hasta el colegio. En cuanto a la persistencia de la incriminación, libre de

ambigüedades y contradicciones, reitera el actor que la menor no precisó la fecha de ejecución de los ataques, sin dejar de mencionar la influencia ejercida por la mamá en las respuestas al interrogatorio del psicólogo. En las preguntas finales el entrevistador insistió para que agregara aspectos olvidados, por lo que “la niña relata dos eventos que nunca había contado anteriormente y esto lo hizo a instancias de su progenitora quien preguntó o insinuó ‘cuéntale lo que te hacía en la vagina’ respondiendo ‘me metía la lengua en la vagina’, en la pregunta 49 vuelve y pregunta la madre ‘cuéntale lo que te hacía él con el pene’ respuesta ‘pues el cogía se hacía así (muestra con sus manos masturbación) y a la pregunta 50 pregunta ‘cómo se llama hacerse así?’ respuesta ‘ masturbarse, mi mamá me lo enseñó’…” En criterio del actor, la corrección de los errores señalados conlleva a una decisión adversa a la cuestionada, pues al ser ilegal la prueba de referencia queda sin soporte 7 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza ‘el informe del investigador en el tema psicológico’ y, no obstante que la prueba de referencia autónomamente no puede ser utilizada como elemento cognitivo único para proferir sentencia de condena, los restantes elementos de demostración no despejan la duda razonable sobre la realización de los ilícitos, lo cual devela la falta de aplicación de los artículos 7° del estatuto procedimental y 29 Superior.

Cargo segundo: Violación indirecta de la ley mediante error de hecho por falso juicio de identidad, que condujo, de

igual manera, a la falta de aplicación de las disposiciones acabadas de indicar. En criterio del actor, los medios de convicción considerados por los sentenciadores, es decir, los dictámenes periciales y el simple relato llevado a cabo por sus autores, generan incertidumbre en relación con la realización de los hechos por parte del acusado, duda que debieron resolver en su favor. En efecto, afirma, “La prueba contenida en la experticia psicológica atinente a la denuncia y entrevista de la menor dejan ver, como se indicó anteriormente, la existencia de un posible rencor o enemistad tanto de la denunciante como de la misma menor respecto de su padrastro, que ponen en entredicho la actitud (sic) de dicho elemento cognitivo, pero fundamentalmente contradice la postura del fallador de segunda instancia, quien aseguró que no observaba ningún acto de animadversión que llevara a la incertidumbre de las pruebas de referencia, lo cual constituye una tergiversación material de la prueba, porque por una parte sí existían potencialmente tales motivos en cabeza de la denunciante y la víctima y de otro lado le restan poder suasorio al 8 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza dictamen psicológico en este y en los demás aspectos acotados por el investigador porque realmente la menor no fue coherente, nunca la indagó respecto de los motivos para no querer al padrastro, pasó por alto sus contradicciones y ambigüedades que de bulto fácilmente las pudo constatar en la declaración de la madre en la denuncia y con lo señalado por aquella ante el médico sexólogo.” Los sentenciadores dieron un alcance que la

– continua – experticia no tiene y “su fundamento científico resulta ser muy pobre, pues se trató de una simple entrevista donde el actor simplemente prospecta sus propias conclusiones o percepciones que debieron ser privativas del juzgador, pero que realmente tenían un propósito de confirmar la posibilidad de ocurrencia del hecho y no necesariamente se trató de un valoración psicológica sexual como parece concebirlo (sic) dichos operadores judiciales.” El examen físico sexológico refiere tan solo la posibilidad de que los actos sexuales descritos por la menor ocurrieron, pero esa hipótesis no fue corroborada por el psiquiatra forense, de manera que ese dictamen tampoco constituye prueba suficiente para traer el conocimiento requerido para condenar. En tal orden de ideas, el actor considera procedente que la Corte case la sentencia recurrida y absuelva al acusado. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN El defensor realizó en forma escrita su intervención dada la imposibilidad de concurrir a la audiencia al tener que atender diligencias programadas en tres despachos judiciales 9 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza del municipio de Buga. En el memorial reiteró la solicitud de casar la sentencia, según los términos de la demanda, en especial, lo alusivo a la prueba de referencia inadmisible y la insuficiencia del material probatorio que conduzca al conocimiento requerido para condenar. “Lo anterior por cuanto que a pesar que excepcionalmente la declaración de víctima menor de 18 años en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual… es

admisible (art. 438 literal e, adicionado L. 1652/2013, art. 3), en el presente evento la Fiscalía se abstuvo de localizar a las testigos de cargo, no obstante que tenía los medios formales y materiales para lograr dicho cometido, permitiendo que éstas no comparecieran al juicio por la simple excusa de no tener recursos y temer por su vida.” Y, porque el restante material probatorio no demuestra con suficiencia le realización de la conducta punible ni la responsabilidad del acusado: la prueba pericial psicológica denota contradicciones de la afectada y posible síndrome de alienación parental “surgida de la evidente inducción de la madre de la menor, incluso en la entrevista semiestructurada adoptada por el psicólogo. Quien por su parte admitió que el único documento consultado para desarrollar su conocimiento sobre los hechos y poder plantear congruencia y coherencia respecto del dicho de la menor fue la noticia criminal en sistema spoa.” El Fiscal Delegado ante la Corte, frente al cargo primero, manifestó que en la audiencia preparatoria el funcionario acusador solicitó el testimonio del psicólogo con quien introduciría el dictamen practicado a la víctima; el testimonio del médico legista; y la declaración de una funcionaria del CTI, encargada de allegar la denuncia presentada por la madre de la ofendida. La defensa no 10 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza expresó inconformidad con el decreto de esas pruebas ni la incorporación de los dictámenes, además, tuvo garantía y oportunidad de contradicción.

Los dictámenes médico y psicológico en relación con el relato de los hechos no constituyen prueba de referencia, dan cuenta de lo narrado a ellos directamente por la víctima. Hacen parte, de ese modo, de la prueba pericial, a la cual le son aplicables en lo pertinente las reglas del testimonio, conforme lo establece el artículo 405 del Código de Procedimiento Penal. Ambos profesionales auxiliares de la justicia refieren la anamnesis en la cual la menor detalló la forma como el acusado abusó de ella, haciéndole tocamientos libidinosos en diversas ocasiones. La víctima dio cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvieron ocurrencia los actos sexuales abusivos, así como de las amenazas que exteriorizó si contaba lo ocurrido, relato que compagina con lo expresado en la denuncia que originó el proceso, sin que el contexto de las conductas delictivas juzgadas demuestre que ello obedeció a una presunta manipulación de la ofendida, quien siempre expresó rechazo hacia su abusador al punto que resolvió contarle a su mamá lo acontecido, por lo cual debe descartarse que la niña haya sido sugestionada o influenciada para relatar lo que ocurrió. La defensa censura que la Fiscalía no indagó si en el trayecto Yotoco – Buga existe el paraje donde ocurrieron los abusos, ni si en la vivienda de los protagonistas, según el área y la distribución, era posible realizarlos clandestinamente. Mas no procuró por su parte aportar 11 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza elementos materiales probatorios que dieran cuenta de ello,

tampoco solicitó su acopio en las oportunidades procesales pertinentes. La inasistencia de la denunciante y la víctima a la audiencia de juicio oral no desvirtúa la prueba directa e indirecta valorada en conjunto por los sentenciadores para llegar al conocimiento de certeza en cuanto a la materialidad de los punibles y la responsabilidad del acusado. El segundo cargo de la demanda no demuestra que la prueba haya sido alterada en su contenido material, pues el recurrente cuestiona la falta de ubicación del paraje donde sucedieron los abusos y que no se allegara la historia clínica de la menor, además de asegurar que la víctima fue manipulada para incriminar al acusado, aspectos todos ajenos al error de identidad alegado. Al término de su exposición solicitó no casar la sentencia recurrida. El Procurador Delegado para la Casación Penal, en relación con el primer cargo de la demanda, recuerda que las entrevistas de los menores de edad víctimas de delitos sexuales, constituyen prueba de referencia admisible (art. 438-e C.P.P.) En el presente caso, además, la declaración anterior de la víctima aparece corroborada con las practicadas en juicio, con lo cual se alcanza el estándar de conocimiento para condenar. Las entrevistas rendidas ante el médico legista y el psicólogo, en las que la menor narró los 12 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza tocamientos realizados por el padrastro, concuerdan con lo descrito en la denuncia y las condiciones sociofamiliares de los protagonistas, en cuanto a la oportunidad del acusado de ejecutar los abusos cuando trasportaba a la menor al colegio

o en la casa de habitación que compartían. En esas condiciones, considera que el cargo no está llamado a prosperar. Sobre el cargo segundo considera intrascendente, frente a la gravedad de los hechos, que no se haya establecido las fechas concretas de los ilícitos ni la existencia del paraje donde sucedieron, si la niña presentó cambios comportamentales o actitud traumática derivada de los abusos sexuales, o si por su rebeldía y disposición frente al acusado inventó los hechos que le atribuye; tampoco constituyen motivos suficiente para desvirtuar los fundamentos de la acusación, toda vez que las manifestaciones de la víctima son claras, coherentes y gozan de credibilidad. Los cargos, en su criterio, no están llamados a prosperar por lo que solicita no casar el fallo recurrido. CONSIDERACIONES Con apoyo en la causal tercera de casación relativa al manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la pruebas que fundamentan la sentencia, el actor denuncia la violación indirecta de la ley por falta de aplicación de los artículos 7° del Código de Procedimiento 13 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza Penal y 29 de la Constitución Política, por haber aceptado el sentenciador como prueba de referencia admisible la denuncia presentada por la progenitora de la víctima, sin que mediaran las circunstancias previstas al efecto por el artículo 438 del estatuto procedimental, y omitido los apartes de la noticia criminal y de la versión de la víctima, que la tornan incoherente, ambigua y falta de credibilidad.

Los defectos de postulación de la demanda fueron superados al admitirla a trámite con el fin de examinar de fondo los cargos que postula, los cuales persiguen como propósito común la absolución del acusado. Las censuras aluden aspectos como la prueba de referencia, las declaraciones previas de los niños víctimas de delitos sexuales y los informes de los peritos, temas que abordará la Sala de manera previa al estudio de los cargos. 1.- Prueba de referencia. El Código de Procedimiento Penal la define como toda declaración realizada fuera del juicio oral que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o agravación punitivas, la naturaleza y extensión de daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en ese escenario . 2 2 Art. 437 Ley 906/04 14 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza La práctica y valoración de las pruebas en el proceso penal, ha precisado la Corte , atiende diversos principios que 3 le imprimen legalidad, aseguran el equilibrio y las garantías de sus actores, en tanto propenden porque las pruebas pertinentes se practiquen en la audiencia de juicio oral y público ; permitiendo a las partes la (principio de publicidad)4 facultad de controvertir tanto los medios de conocimiento que allí se presenten como los practicados fuera de la audiencia pública ; y que esa actividad se (principio de contradicción)5 desarrolle ante el juez de conocimiento, quien resolverá con base en las pruebas practicadas y controvertidas en su

presencia . (principio de inmediación) 6 La prueba de referencia afecta la magnitud de esos principios y acota los derechos de contradicción y confrontación de la parte contra la que se aduce. Por este motivo, su admisibilidad es excepcional y limitada a los eventos previstos por el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, esto es, cuando el declarante: a) manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) ha fallecido; e) es menor de 18 años y víctima de los 3 CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20) 4 C.P.P. Art. 377 “Publicidad. Toda prueba se practicará en la audiencia de juicio oral y público en presencia de las partes, intervinientes que hayan asistido y del púbico presente, con las limitaciones establecidas en este código.” 5 Ib. Art. 378 “Contradicción. Las partes tienen la facultad de controvertir, tanto los medios de prueba como los elementos materiales probatorios y evidencia física presentados en el juicio, o aquellos que se practiquen fuera de la audiencia pública.” 6 Ib. Art. 379 “Inmediación. El juez debe tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertida en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional.” 15 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o de

los tipificados en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c y 188d del Código Penal . También es posible aceptar la prueba de 7 referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos. Además, como todo medio de conocimiento, está sometida a las reglas de incorporación establecidas en la ley en orden a su valoración conjunta con las restantes pruebas aducidas de manera legal, regular y oportuna a la actuación . 8 Por consiguiente, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de , y expuesto los argumentos admisibilidad sobreviene en esta última)9 respectivos en el contexto de la causal que invoque, conforme lo preciso la Corte desde la decisión CSJ AP 30 Sep. 2015 Rad. 46153, en la cual consolidó el «procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de 7 Situación adicionada mediante Ley 1652 de 2013 Art. 3° 8 Exigencia consecuente con el artículo 24 de la Ley 906 de 2004, en donde se erige

a nivel de principio rector y garantía procesal, el Ámbito de Jurisdicción Penal, conforma con el cual “Las indagaciones, imputaciones, acusaciones y juzgamientos por las conductas previstas en la ley penal como delito, serán adelantadas por los órganos y mediante los procedimientos establecidos en este código y demás disposiciones complementarias.” 9 CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045 16 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»10. El procedimiento señalado para la incorporación de la prueba de referencia aplica cualquiera sea el proceso en que se pretenda aducir ese medio de conocimiento, sin reparar tampoco el motivo legal que justifique la solicitud, pues su cumplimiento contribuye a compensar la limitación a las facultades de confrontación y contradicción que sufre la parte contra la cual se aduce. Ritualidad obligada incluso en los casos del literal e.) del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, que acudió a normativizar la tendencia jurisprudencial orientada a garantizar el principio de prevalencia del interés superior de los niños dentro de las actuaciones penales en las que intervienen en su condición de víctimas de toda forma de agresión sexual, reforzando, en

ese aspecto, lo establecido con antelación en los artículos 192 y 193-7 del Código de Infancia y Adolescencia, de 11 12 10 CSJ SP 25 ene. 2017, rad. 44950. 11 Ley 1098/06 “Procedimientos especiales de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas de delitos” Art. 192 “En los procesos por delitos en los cuales los niños, niñas o los adolescentes sean víctimas el funcionario judicial tendrá en cuenta los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los convenios internacionales ratificados por Colombia, la Constitución Política y en esta Ley.” 12 Ib. Art. 193 “Criterios para el desarrollo del proceso judicial en los cuales son víctimas los niños, las niñas y los adolescentes. Con el fin de hacer efectivos los principios previstos en el artículo anterior y garantizar el restablecimiento de los derechos, en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas los niños, las niñas y los adolescentes la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes criterios específicos: 1…, 2… 7.- “Pondrá especial atención para que en todas las diligencias en que intervengan niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos, se les tenga en cuenta su opinión, su calidad de niños, se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos consagrados en esta ley. Igualmente velará porque no se les estigmatice, ni 17 Casación Rad. 47856 Luis Alfredo Gómez Isaza manera que para blindarlos contra victimizaciones sucesivas, sus declaraciones en entrevistas recaudadas durante la instrucción del trámite, puedan tenerse como

prueba de referencia, incluso si se opta por llevarlos a declarar en juicio (CSJ SP, 28 Oct. 2015 Rad. 44056 ; SP 04 13 Dic. 2019 Rad. 55651, SP 20 May. 2020 Rad. 52045) , 14 atendiendo sí el trámite del debido proceso legal probatorio, por cuanto la prevalencia del interés superior de los niños no comporta la supresión de las garantías de la persona investigada ni la reversión de los principios básicos de la actividad probatoria previstos en la ley , conforme precisa la 15 jurisprudencia de la Corporación . 16 En síntesis, la valoración de declaraciones previas al juicio requiere que la parte interesada, de manera oportuna, solicite su inclusión como prueba de referencia y que el juez decrete formalmente su incorporación, habilitando la oportunidad a la parte contraria de controvertir tanto el fundamento de la solicitud como el contenido de la prueba. 2.- Respecto de las anamnesis o declaraciones vertidas por los menores víctimas de delitos sexuales en reporte médicos, psicológicos o psiquiátricos – tema igualmente involucrado en , es jurisprudencia de la Sala que, para ser la demanda – se les genere nuevos daños con el desarrollo de[l] proceso judicial de los responsables.” 13 “las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.” 14 “En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida

recordar lo sucedido», o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.” 15 CSJ SP 20 May 2020 Rad. 52045 16 CSJ SP 1762-2020 Rad. 47733 (24-06-20) 18 Casación