CSJ - SP4122-2016(45649)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado Ponente-^/ - SP4122-2016 Radicación W 45649. A p r o b a do a c ta No. 1 0 5. Bogotá, D.C., seis (6) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). V I S T OS Se decide el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or el p r o c e s a do W I L L I AM DE JESÚS V E L A S CO R O B E R TO en c o n t ra de la s e n t e n c ia proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá el 16 de diciembre de 2 0 1 4, q ue confirmó la decisión de c o n d e n a r lo c o mo a u t or del delito de Abuso de confianza. Casación sistema acusatorio No. 456' William de Jesús Velasco Robei A N T E C E D E N T ES

1. Fácticos En la s e n t e n c ia i m p u g n a da se e n u n c i an c o mo h e c h os p e n a l m e n te relevantes los siguientes: Para el año 2 0 05 Yolanda Acosta Barajas contrató l os servicios profesionales del abogado W i l l i am de Jesús Velasco Roberto para que representara s us intereses dentro de la Cooperativa de Trabajadores d el Comité de Cafeteros de C u n d i n a m a r caCotracafe-, c on la q ue tenía un crédito de vehículo, y como aquélla había entrado en quiebra y tenía a su favor ahorros en aportes cercanos a l os doce millones de pesos ($12.000.000), encargó al aludido profesional d el derecho recuperara dicha s u m a.

Tras la suscripción del respectivo poder, la señora Acosta Barajas le entregó al abogado la s u ma de dos millones cuatrocientos m il pesos ($2.400.000) para que cancelara el saldo de la obligación en la m e n t a da entidad; empero, el 13 de diciembre de 2 0 0 6, se presentaron en su residencia servidores del juzgado cuarto civil municipal de descongestión de esta capital, con la finalidad de efectuar el secuestro de la vivienda de su progenitor p or el no pago del convenio con la cooperativa.

2. Procesales En a u d i e n c ia p r e l i m i n ar celebrada el 20 de o c t u b re de 2 0 11 a n te el J u z g a do 30 P e n al M u n i c i p al de Bogotá c on función de c o n t r ol de garantías, a solicitud de la Fiscalía, se declaró la c o n t u m a c ia de W I L L I AM DE JESÚS V E L A S CO R O B E R TO y, en presencia de u na defensora, se le formuló imputación p or el delito de Abuso de confianza, s in q ue se le i m p u s i e ra m e d i da de a s e g u r a m i e n to p o r q ue ello no fue objeto

de petición. 2 Casación sistema acusatorio No. 456' William de Jesús Velasco Rohigi El escrito de acusación fue p r e s e n t a do el 25 de o c t u b re de 2 0 11 y correspondió su c o n o c i m i e n to al J u z g a do 10 P e n al M u n i c i p al de Bogotá, el c u a l, el 4 de m a yo de 2 0 1 2, realizó la a u d i e n c ia en la q ue la Fiscalía formuló el m i s mo cargo que desde un inicio imputó. El 11 de febrero de 2 0 13 se llevó a cabo la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia y e se m i s mo año, en sesiones del 21 de m a y o, 10 de j u l io y 6 de septiembre, la del j u i c io oral. Al final de ésta, el j u z g a do anunció sentido c o n d e n a t o r io d el fallo, al c u al d io l e c t u ra el 15 de o c t u b re siguiente i m p o n i e n do al a c u s a do las siguientes sanciones: prisión p or un término de 24 meses, m u l ta equivalente a 20 s.m.l.m.v. e inhabilitación p a ra el ejercicio de d e r e c h os y f u n c i o n es públicas por i g u al período al de la prisión. A n te la apelación p r o p u e s ta p or el procesado, el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, en s e n t e n c ia d el 16 de

diciembre de 2 0 1 4, confirmó la inicial a u n q ue m o d i f i c a n do la c a n t i d ad de l as p e n as i m p u e s t a s, así: la prisión y la accesoria p or un lapso de 18 m e s es y 3 días, y m u l ta de 1,04 s.m.l.m.v. En c o n t ra de la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a, el p r o c e s a do i n t e r p u so r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación y lo sustentó p r e s e n t a n do la respectiva d e m a n d a. E s ta última fue a d m i t i da m e d i a n te a u to d el 26 de m a r zo de 2 0 15 3 Casación sistema acusatorio No. 4554S William de Jesús Velasco Roberto celebrándose la a u d i e n c ia de sustentación el día 5 de o c t u b re siguiente.

EL R E C U R SO

1. Demanda de casación En p r i m er lugar, se i d e n t i f i c a r on l os sujetos procesales, la s e n t e n c ia d e m a n d a da y s us f u n d a m e n t o s, los h e c h os j u z g a d o s, y la actuación relevante. Luego, se argumentó sobre la l e g i t i m i d ad y el interés p a ra r e c u r r ir

q ue o s t e n ta el procesado, alegando el agravio a l os siguientes derechos y garantías: a no s er j u z g a do s i no c o n f o r me a leyes preexistentes al h e c h o, al debido proceso y al derecho a la defensa. Además, en esta p a r te inicial de la d e m a n da se r e l i e v an c o mo fines del r e c u r so la necesidad de lograr la efectividad del derecho m a t e r i al y el respeto a las garantías d el a c u s a d o. Procede, entonces, a f o r m u l ar l os cargos no s in a n t es a d v e r t ir que, en v i r t ud del p r i n c i p io de p r i o r i d a d, propondrá los q ue c o n d u c en a la absolución y, después, los q ue conllevarían la n u l i d a d. Cargo No 1 (principal): violación directa de la ley s u s t a n c i al p or interpretación errónea Se d e n u n c ia la interpretación e q u i v o c a da del artículo 2 49 d el Código P e n a l, en la m e d i da en q ue la c o n d u c ta j u z g a da se declaró c o mo típica p o r q ue d e j a r on de aplicarse 4 Casación sistema acusatorio No. 456^ William de Jesús Velasco Roberi n o r m as civiles, s u s t a n t i v a s^ y procesales^, q ue imponían concluir: 1) q ue siendo el d i n e ro u na c o sa m u e b le fungible,

su e n t r e ga a c u a l q u i er título i m p l i ca tradición; 2) q ue el d i n e ro e s, además, un género q ue n u n ca perece, p or lo q ue el m a n d a t a r io p u e de d i s p o n er de él m i e n t r as s u b s i s t an o t r as especies p a ra el c u m p l i m i e n to de lo q ue debe; 3) q ue la relación s u b y a c e n te es un m a n d a to civil y no comercial^, lo c u al g e n e ra efectos q ue i m p i d en predicar el ánimo de a p o d e r a m i e n t o: no rige la prohibición de e m p l e ar l os f o n d os s u m i n i s t r a d os en fines d i s t i n t os a l os e n c o m e n d a d o s, conlleva un derecho de retención a favor d el m a n d a t a r io y la obligación de r e n d ir c u e n t a s; 4) q ue la única c o n s e c u e n c ia del i n c u m p l i m i e n to d el m a n d a t a r io civil es la obligación de r e s t i t u ir lo q ue se debe c on intereses corrientes; y, p or último, 5) q ue la gestión e n c o m e n d a da i m p l i c a ba e x a m i n ar los r e q u i s i t os q ue debía c u m p l ir el p a go c o mo m e d io p a ra

e x t i n g u ir u na obligación en cobro j u d i c i a l. P or lo a n t e r i o r, solicita casar la s e n t e n c ia p a ra q ue se d i s p o n ga la absolución del p r o c e s a d o. Cargo No 2 (subsidiario): violación indirecta p or f a l so Juicio de existencia Se alega q ue la s e n t e n c ia s u p u so la p r u e ba q ue a c r e d i t a ba la apropiación d el objeto m a t e r i al p or p a r te d el 1 Artículos 654, 655, 663, 740, 745, 754, 1530, 1551, 1565, 1567, 1625, 1626, 1627, 1629, 1630, 1634, 1645, 2143, 2150, 2157, 2158, 2184, 2181, 2182, 2188 y 2189 del Código Civil. 2 Artículos 65, 418, 419, 498 y 537 del Código de Procedimiento Civil. 3 Al respecto, destaca las siguientes razones: por el objeto del encargo, por la calidad del acreedor (Cotracafec en liquidación) y de la deudora (Yolanda Acosta Barajas), por la condición no comerciante del procesado y porque así fue señalado por la Fiscalía. 5 Casación sistema acusatorio No. 45649,^ William de Jesús Velasco Roben p r o c e s a d o, c on lo c u al infringió el artículo 29 de la

Constitución y o t r as n o r m as legales'^. Específicamente, se habrían s u p u e s to l os siguientes h e c h os y l os c o r r e s p o n d i e n t es s o p o r t es p r o b a t o r i o s: 1) Q ue existía u na obligación crediticia e n t re Cootracafé (acreedora) y Y o l a n da A c o s ta B a r a j a s; 2) Q ue el v a l or de la m i s ma e ra de $ 2 . 4 0 0 . 0 0 0; 3) Q ue e n t re la d e n u n c i a n te y el p r o c e s a do se celebró un c o n t r a to escrito de m a n d a t o; 4) Q ue la s u ma de $ 2 . 4 0 0 . 0 00 r e s u l t a ba suficiente p a ra e x t i n g u ir la obligación; 5) Q ue el a c r e e d or no recibió d i n e ro a l g u n o; 6) Q ue la m a n d a n te no le debía n a da al m a n d a t a r i o; y 7) Q ue el m a n d a t a r io se apropió d el d i n e r o. En últimas, «se identificó la apropiación con el incumplimiento de la obligación del mandatario», o l v i d a n do q ue el éxito de la gestión dependía de la prestación de lo q ue se debía y de u na decisión j u d i c i al q ue así lo e s t i m a r a.

P or lo a n t e r i o r, solicita c a s ar la s e n t e n c ia p a ra q ue se d i s p o n ga la absolución del p r o c e s a d o. Cargo No 3 (subsidiario): violación indirecta p or f a l so raciocinio En p r i m er lugar, a f i r ma q ue se habría t r a n s g r e d i d o, p or f a l ta de aplicación, lo previsto en el artículo 29 de la Constitución y o t r as n o r m as de la Ley 9 06 de 2 0 0 4^ y del 4 Artículos 7, 372, 373, 380 y 381 de la Ley 906 de 2004; artículo 249 de la Ley 599 de 2000; artículos 2181 y 2188 del Código Civil; y artículos 65, 418, 419, 498 y 537 del Código de Procedimiento Civil. 5 Artículos 7, 372, 373, 380 y 3 8 1. Casación sistema acusatorio No. 4564; William de Jesús Velasco Robeil Código Civil, t a n to s u s t a n t i v o^ c o mo procedimental"^. Luego, señala c o mo p r u e b as i n d e b i d a m e n te apreciadas l as t e s t i m o n i a l es de Y o l a n da A c o s ta B a r a j a s, María N a t i v i d ad B a r a j as y E d i l b e r to B u i t r a go Bohórquez, a p a r t ir de l as cuales se habría inferido q ue «siempre que se presenta el

incumplimiento de un mandatario a su obligación de extinguir una obligación con un dinero que se le ha entregado para tal efecto, entonces se presenta la apropiación del dinero por parte del mandatario». Al respecto, c u e s t i o n a: 1) Es un a r g u m e n to retórico p a ra c o n d e n ar p o r q ue la relación e n t re el h e c ho p r o b a do ( i n c u m p l i m i e n to de obligación) y el q ue se declara c o mo t al (apropiación) i m p l i ca t an solo un g r a do de necesidad lógica de tercer g r a do q ue jamás c o n d u ce a la certeza^; 2) Se utilizó u na máxima de la experiencia: «siempre o casi siempre que se incumple con una obligación es porque el obligado se apropió del bien», q ue es i n e x i s t e n te p o r q ue carece de vocación de u n i v e r s a l i d a d; 3) Se vulneró el p r i n c i p io lógico de razón suficiente, p u es se t u vo c o mo c o mo t al p a ra c o n d e n ar el i n c u m p l i m i e n to d el m a n d a t a r io en su gestión de p a g ar u na obligación, s in d e m o s t r ar la apropiación; 4) Se vulneró el p r i n c i p io de no contradicción p o r q ue se t u vo c o mo f u n d a m e n to de la apropiación de un

d i n e ro p or el p r o c e s a d o, la e n t r e ga q ue del m i s mo le h i c i e ra la d e n u n c i a n te a título no traslaticio de d o m i n i o; y 5) Se 6 Artículos 654, 655, 663, 740, 745, 754, 1530, 1551, 1565, 1567, 1625, 1626, 1627, 1629, 1630, 1634, 1636, 1645, 2143, 2150, 2157, 2158, 2184, 2181, 2182, 2188 y 2189. 7 Artículos 65, 418, 419, 498 y 537. 8 "Algunas veces que se da «A» entonces también «B»". 7 Casación sistema acusatorio No. 45649' William de Jesús Velasco Roberto incurrió en la falacia de petición de p r i n c i p io c u a n do el T r i b u n al respondió la c e n s u ra sobre la i m p o s i b i l i d ad de tipificación d el Abuso de confianza c u a n do el objeto m a t e r i al es «dinero no individualizado». P or lo a n t e r i o r, solicita casar la s e n t e n c ia p a ra q ue se d i s p o n ga la absolución del p r o c e s a d o. Cargo No 4 (subsidiario): nulidad p or prescripción de la acción p e n al Se f o r m u l an v a r i os cargos de n u l i d ad bajo un m i s mo capítulo, p r o c e d er q ue j u s t i f i ca en q ue todos ellos

producirían un m i s mo efecto: r e t r o t r a er el p r o c e so a un p u n to en el q ue se encontraría p r e s c r i ta la acción p e n a l.

1. Indebida citación del procesado a la audiencia de formulación de imputación.

Se a s e g u ra q ue la citación a la a u d i e n c ia de imputación en la q ue se advertía al e n t o n c es i n d a g a do q ue si no comparecía se le declararía c o n t u m a z, fue r e m i t i da a u na dirección diferente a la de su r e s i d e n c ia p o r q ue se omitió a d v e r t ir q ue la m i s ma se u b i c a ba al «extremo Sur de la ciudad». A d u ce q ue a l as citaciones previas s i e m p re acudió o presentó la respectiva e x c u sa y que, además, t al i r r e g u l a r i d ad f ue e x p u e s ta en la a u d i e n c ia de acusación a n te el j u ez de c o n o c i m i e n to «pero no fue escuchado». De esa m a n e ra se impidió q ue ejerciera su defensa desde la imputación, o p o r t u n i d ad d u r a n te la c u al ha podido, inclusive, a l l a n a r se a cargos. 8 Casación sistema acusatorio No. 455"^ William de Jesús Velasco Robe L u e go de señalar q ue la i r r e g u l a r i d ad d e n u n c i a da

conllevó la violación, p or falta de aplicación, de los artículos 29 de la Constitución y 1 7 1, 1 7 2, 1 7 3, 2 8 6, 2 87 y 4 57 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, y de a r g u m e n t ar la procedencia de la n u l i d ad a p a r t ir de c a da u no de los p r i n c i p i os q ue r i g en su declaratoria, solicita se invalide la actuación desde la a u d i e n c ia de imputación y, en consecuencia, se decrete la prescripción de la acción p e n a l.

2. Falta de defensa técnica.

Se a d u ce la violación d el artículo 29 s u p e r i or p o r q ue los defensores públicos q ue ejercieron la representación l e t r a da d u r a n te la m a y or p a r te d el proceso «nunca solicitaron pruebas, ni contrainterrogaron a los testigos de la fiscalía, presentaron unos deficientes alegatos de conclusión e interpusieron una apelación que fue declarada desierta por no haberse sustentado en debida forma». Señala q ue en la a u d i e n c ia de imputación f ue r e p r e s e n t a do p or un defensor público, q ue en la de formulación de acusación lo asistió u no de c o n f i a n za q ue se dedica al litigio en a s u n t os civiles, q ue en la a u d i e n c ia

p r e p a r a t o r ia i n t e r v i no u na d e f e n s o ra pública q ue no solicitó p r u e b as y t a m p o co se o p u so a las i m p e r t i n e n t e s, y q ue en el j u i c io o r al no formuló teoría del caso, no contrainterrogó a los testigos y presentó u n os alegatos i n c o n g r u e n t e s. P or si f u e ra poco, agrega, u na v ez p r o f e r i da la s e n t e n c ia 9 Casación sistema acusatorio No. 4564' William de Jesús Velasco Robett c o n d e n a t o r i a, la defensa i n t e r p u so r e c u r so de apelación y le fue declarado desierto p or falta de u na d e b i da sustentación. Se duele el r e c u r r e n t e, entonces, el q ue los defensores no h a y an d i s c u t i do sobre la n a t u r a l e za fungible y genérica del objeto m a t e r i al de la c o n d u c t a, sobre la relación s u b y a c e n te e n t re el p r o c e s a do y la d e n u n c i a n t e, ni sobre los r e q u i s i t os d el p a go c o mo m e c a n i s mo de extinción de u na obligación c o b r a da j u d i c i a l m e n t e, siendo q ue tales a s p e c t os

«imposibilitaban la ocurrencia del abuso de confianza». T a m p o c o, continúa, la defensa requirió la p r e s e n c ia d el p r e s u n to a c r e e d or «que era la única persona que podía certificar si el crédito existía, su monto, el estado del cobro judicial y los pagos realizados». C o mo c o n s e c u e n c ia de lo a n t e r i or y u na v ez a n a l i za l os p r i n c i p i os q ue r e g u l an la n u l i d ad procesal, solicita se case la s e n t e n c ia p a ra i n v a l i d ar la actuación desde la a u d i e n c ia p r e p a r a t o r ia o p a ra decretar la prescripción de la acción p e n a l.

3. Parcialidad del juez de primera instancia.

D u r a n te el j u i c io oral, luego de un i n t e r r o g a t o r io defectuoso de la Fiscalía a la d e n u n c i a n te Y o l a n da A c o s ta B a r a j a s, el j u ez de c o n o c i m i e n to asumió el r ol de la p a r te a c u s a d o ra p o r q ue no se limitó a h a c er p r e g u n t as c o m p l e m e n t a r i as s i no q ue se dedicó a s u p l ir la deficiencia inicial. De esa m a n e r a, luego de a n a l i z ar la c o n c u r r e n c ia de

los p r i n c i p i os q ue r e g u l an las n u l i d a d es y de señalar c o mo n o r m as violadas los artículos 29 c o n s t i t u c i o n al y 5 y 3 97 de 10 Casación sistema acusatorio No. 45i William de Jesús Velasco Rob la L ey 9 06 de 2 0 0 4, c o n s i d e ra q ue el proceso se afectó desde el j u i c io o r al y, finalmente, solicita se case la s e n t e n c ia r e t r o t r a y e n do la actuación al m o m e n to en q ue se señala fecha p a ra la a u d i e n c ia de imputación o decretándose la prescripción de la acción p e n a l.

4. Utilización de las conversaciones sostenidas en la audiencia de conciliación.

En contravía de lo previsto en el literal d) del artículo 8 del C . P . P . / 2 0 0 4, en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia se u t i l i z a r on p a ra c o n d e n ar a l g u n as manifestación realizadas p or el procesado en la a u d i e n c ia de conciliación. De e sa m a n e r a, solicita casar la s e n t e n c ia r e t r o t r a y e n do la actuación al m o m e n to en q ue se señala fecha p a ra la a u d i e n c ia de imputación o decretándose la prescripción de la acción p e n a l.

5. Falta de motivación de la sentencia de segunda instancia.

Alega q ue la s e n t e n c ia omitió p r o n u n c i a r se sobre t o d os l os cargos p r o p u e s t os en sede d el r e c u r so de apelación, omisión ésta q ue constituyó u na motivación deficiente q ue vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa. E n t re tales reproches, e x a l ta lo relacionado c on la indeterminación de la fecha en q ue se perfeccionó el c o n t r a to q ue r e s u l t a ba i m p r e s c i n d i b le p a ra establecer el m o m e n to en q ue nacía p a ra el m a n d a t a r io la obligación de devolver el d i n e ro q ue se le había confiado, es decir, su constitución en m o r a. A d i c i o n a l m e n t e, t a m p o co se habría Casación sistema acusatorio No. 45641 William de Jesús Velasco Robed, t e n i do en c u e n ta lo relativo al t i e m po de consumación d el delito de Abuso de confianza ni la n a t u r a l e za fungible d el d i n e r o, según la j u r i s p r u d e n c ia a p o r t a da en la sustentación^. Luego, r e c l a ma q ue a las p r u e b as i n c o r p o r a d as se l es h a ya conferido un v a l or p r o b a t o r io equivocado, p u es en

ningún caso d e m o s t r a b an la e x i s t e n c ia de l os e l e m e n t os típicos de la c o n d u c ta p u n i b l e, de m a n e ra t al que, de u na parte, se incurrió en un e r r or de h e c ho p o r q ue no d e m o s t r a r on el dolo d el a c u s a do y, de la otra, en u no de derecho p o r q ue se desconoció el artículo 6 63 d el Código Civil. Así m i s m o, sostiene q ue la indeterminación de la fecha de consumación d el delito impidió u na a d e c u a da defensa al p u n to q ue ni s i q u i e ra permitía c a l c u l ar la prescripción de la acción y la c a d u c i d ad de la querella. P or último, c e n s u ra la falta de aplicación favorable de la L ey 1 1 53 de 2 0 0 7, luego d e c l a r a da i n e x e q u i b le p or la s e n t e n c ia C - 8 7 9 / 2 0 0 8, q ue le d io a la c o n d u c ta j u z g a da el t r a t a m i e n to de contravención s a n c i o n a b le c on p e n as de arresto, m u l ta y t r a b a jo social P or último, e x a m i na c a da u no de l os p r i n c i p i os q ue r i g en el i n s t i t u to de l as n u l i d a d es p a ra deprecar la

d e c l a r a t o r ia de e s ta m e d i da desde la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia y, d^ m a n e ra c o n s e c u e n t e, el decreto de la prescripción de la acción p e n a l. 9 Sentencias del 3 de febrero de 2010, rad. 31238, y del 20 de octubre de 2010, rad. 32920. 12 Casación sistema acusatorio No. 4564' William de Jesús Velasco Robes

2. Audiencia de sustentación 2.1 Recurrente R e i t e ra l os 4 cargos p r o p u e s t os e n f a t i z a n do en q ue p r e t e n de se e s t u d i en i n i c i a l m e n te l os 3 p r i m e r os q ue conducirían a la absolución y al final, sólo si esos no p r o s p e r a n, se analice el de la n u l i d ad del proceso.

En c u a n to a la p r i m e ra c e n s u r a, i n s i s te en la n a t u r a l e za fungible d el d i n e ro y de la relación s u b y a c e n te q ue justificó su e n t r e ga al p r o c e s a d o, en q ue el c o n t r a to de m a n d a to q ue lo vinculó a la d e n u n c i a n te f ue de carácter civil y ello presuponía la rendición de c u e n t as y un derecho de retención. S o b re la precariedad de la e n t r e ga de bienes,

e s t i ma q ue se d e s c o n o ce q ue la e n t r e ga de d i n e ro no i n d i v i d u a l i z a do es, en todo caso, un acto dispositivo, p or lo q ue i m p i de la configuración de un Abuso de confianza. En lo q ue respecta al cargo de falso j u i c io de existencia, f o r m u l a do c o mo s u b s i d i a r i o, asevera q ue se d io p or s e n t a do s in o b r ar p r u e b a: el m a n d a t o, el poder, un p r o c e so j u d i c i al ejecutivo, el a c r e e d or y la cuantía de la obligación. Además, r e p r o c ha q ue no se h a ya clarificado el m o m e n to en q ue habría o c u r r i do la apropiación de l os d i n e r o s. En un tercer cargo a d u ce un falso raciocinio f u n d a m e n t a do en la violación de dos p r i n c i p i os de la lógica: 13 Casación sistema acusatorio No. 45649^ William de Jesús Velasco Roberler^ razón suficiente y no contradicción. En c u a n to al p r i m e r o, l u e go de r e l a c i o n ar las p r u e b as t e s t i m o n i a l es i n c o r p o r a d a s, señala q ue se v i o l an los g r a d os de n e c e s i d ad lógica p o r q ue

se infirió la apropiación a p a r t ir de la sola e n t r e ga d i n e ro al m a n d a t a r io y del secuestro de un i n m u e b l e. Y, en c u a n to al s e g u n do p r i n c i p i o, m a n i f i e s ta q ue se partió de d os s u p u e s t os c o n t r a d i c t o r i o s: q ue la e n t r e ga d el d i n e ro al m a n d a t a r io f ue p r e c a r ia y, al t i e m p o, q ue el m a n d a to i m p l i c a ba la tradición p o r q ue consistía en cancelar u na obligación. Por último, sostiene q ue en la actuación se p r e s e n t a r on u n as causales de n u l i d a d: no se le notificó de m a n e ra a d e c u a da la realización de la a u d i e n c ia de imputación, el j u ez de c o n o c i m i e n to fue p a r c i al a la h o ra de i n t e r r o g ar a la d e n u n c i a n t e, careció de defensa técnica en el proceso, se u t i l i z a r on las m a n i f e s t a c i o n es realizadas en la conciliación y se dio u na f a l ta de motivación en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c i a. Un p u n to a d i c i o n al a los descritos en

la d e m a n d a, es q ue al dictarse la s e n t e n c ia el 16 de d i c i e m b re de 2 0 0 4, la acción se e n c o n t r a ba prescrita, p or lo q ue a f i r ma amplía l os f u n d a m e n t os de la s o l i c i t ud de n u l i d a d. 2.2 No recurrentes Únicamente i n t e r v i no la d e l e g a da de la Fiscalía, q u i en se refirió a las c e n s u r as de la d e m a n da en el m i s mo o r d en en q ue allí f u e r on p l a n t e a d a s: 14 Casación sistema acusatorio No. 4564S William de Jesús Velasco Rober En c u a n to al p r i m er cargo, sostiene q ue el c a s a c i o n i s ta c o n f u n de l os e l e m e n t os d el m a n d a to c o mo c o n t r a to c o n s e n s u al y p r e t e n de aplicar a éste l os p r e s u p u e s t os del c o n t r a to de m u t u o, p r u e ba de ello es q ue la s e n t e n c ia d el 20 de o c t u b re de 2 0 1 0, r a d. 3 2 9 2 9, q ue t r ae a colación, se refiere al análisis de un Abuso de confianza acaecido en un m u t u o, en el q ue efectivamente el d i n e ro e ra el objeto m a t e r i al y se entendía t r a n s f e r i da su

propiedad. Luego, r e m e m o ra las características del c o n t r a to de m a n d a to p a ra a d v e r t ir q ue el d i n e ro q ue en t al v i r t ud se entregó al p r o c e s a do lo fue a título no traslaticio de d o m i n io y q ue c u a n do éste no reintegró aquél ni cumplió la gestión q ue se le encomendó (cancelar la obligación q ue tenía c on u na cooperativa), se e n t i e n de q ue lo desvió a su p a t r i m o n io y así incurrió en c o n d u c ta p u n i b l e. En c u a n to al s e g u n do cargo, a s e g u ra q ue b a s ta c o n f r o n t ar la actuación c on la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia p a ra c o n c l u ir q ue en ningún m o m e n to se s u p o ne la e x i s t e n c ia de h e c h o s. P or el c o n t r a r i o, se p a r te de s u p u e s t os fácticos ciertos e i n c o n t r a s t a b l es n a r r a d os p or la d e n u n c i a n te y p or su m a d r e: q ue se le entregó un d i n e ro al p r o c e s a d o, q ue éste actuó c o mo m a n d a t a r io de la d e n u n c i a n te p a ra q ue c a n c e l a ra u na obligación, q ue e se

m a n d a to fue i n c u m p l i do y q ue ello dio l u g ar al secuestro del i n m u e b le de p r o p i e d ad d el p r o g e n i t or de la d e n u n c i a n t e. P or ende, es falso q ue en la s e n t e n c ia se c o n s i d e r en c o mo sinónimos i n c u m p l i m i e n to y apropiación. P or último, 15 Casación sistema acusatorio No. 45649 William de Jesús Velasco Robertor c o n s i d e ra q ue u na m u e s t ra de la equivocación d el d e m a n d a n te en la formulación del r e p a ro es q ue retomó los a r g u m e n t os d el a n t e r i or c o n s i s t e n te en u na violación directa p a ra s u s t e n t ar u na de carácter indirecto. En c u a n to al tercer cargo, m a n i f i e s ta q ue es evidente q ue no se d e s c o n o c i e r on l as reglas de la s a na crítica. S i m p l e m e n t e, se o b s e r va q ue el d e m a n d a n te discrepa de la credibilidad c o n f e r i da a l os t e s t i m o n i os de cargo, p u es n u n ca se mencionó la e x i s t e n c ia de u na máxima según la c u al s i e m p re q ue se i n c u m p le c on u na obligación se i n c u r re

en apropiación, o q ue c u a n do se e m b a r ga un i n m u e b le es p o r q ue se ha i n c u m p l i do c on el m a n d a t o. E s t a s, r e m a t a, f u e r on creadas p or el d e m a n d a n t e. En c u a n to a los cargos de n u l i d a d, se p r o n u n c ia así: a) La i n d e b i da citación a la a u d i e n c ia de imputación no se p r o d u jo p o r q ue fue la c l a ra rebeldía y a c t i t ud d i l a t o r ia del i n d a g a do la q ue impidió q ue aquélla se celebrara c on su p r e s e n c ia habilitámdose así la c o n t u m a c i a. b) En p u n to a la s u p u e s ta violación al derecho a la defensa técnica, r e c u e r da q ue el procesado es a b o g a d o, señala cada u no de l os defensores q ue lo a s i s t i e r on y r e m e m o ra u na c o n s t a n c ia q ue se dejó en u na de l as sesiones del j u i c io o r al según la c u al el procesado manifestó a su d e f e n s o ra un t o t al desinterés p or el proceso. C o n c l u y e, entonces, q ue h u bo c o n t i n u i d ad en la defensa técnica y q ue 16 Casación sistema acusatorio No. 4564

William de Jesús Velasco RobeiTo p or la condición p r o f e s i o n al y la a c t i t ud d el p r o c e s a d o, n i n g u na violación a la defensa a h o ra p u e de alegarse. c) En lo q ue toca a la i m p a r c i a l i d ad del j u e z, el cargo es i n f u n d a do p o r q ue aquél tenía p l e na f a c u l t ad p a ra realizar p r e g u n t as c o m p l e m e n t a r i a s, s in q ue se evidencie un exceso de d i c ha f a c u l t a d. d) T a m p o co es cierto q ue en la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia se u t i l i z a r an conversaciones realizadas en la a u d i e n c ia de conciliación o q ue adolezca de falta de motivación p o r q ue ésta se circunscribió a las p r e t e n s i o n es del apelante. De c o n f o r m i d ad c on las r a z o n es a n o t a d a s, solicita no casar la sentencia. C O N S I D E R A C I O N ES U na de las situaciones d e n u n c i a d as c o mo i r r e g u l ar en la d e m a n da tiene la c a p a c i d ad de generar la n u l i d ad total del proceso, p or c u a n to evidencia que en el presente evento la

acción p e n al ni s i q u i e ra podía iniciarse. En efecto, la presentación extemporánea de la querella p or la víctima Y o l a n da A c o s ta B a r a j as c on m o t i vo de un delito de Abuso de confianza, impedía la persecución p e n al debido a la a u s e n c ia de un requisito de procedibilidad. S i e n do así, ningún debate sobre la existencia d el delito y la responsabilidad d el 17 Casación sistema acusatorio No. 4564: William de Jesús Velasco R o b^ p r o c e s a do r e s u l t a ba legítimo, en v i r t ud de lo cual, a pesar de la petición d el d e m a n d a n te consistente en el e x a m en prioritario de l os cargos q ue c o n t r o v i e r t en la decisión c o n d e n a t o r i a, habrá de abordarse i n m e d i a t a m e n te la c a u s al de anulación total antedicha. Según el artículo 70 del C.P.P./2004 la querella es u na condición de procesabilidad de la acción p e n a l, es decir, c o n s t i t u ye un requisito indispensable p a ra la existencia de un proceso de t al índole. En el c a n on 74 s u b s i g u i e n te se definen los «Delitos q ue r e q u i e r en querella», u no de los cuales es el de Abuso de conf