CSJ - SP4129-2016(43007)

t-^^flíAswrtT ^ri^ yi^^,é¿ira:

CORTE Si: PREMA DE JUSTICIA

SALA Dli; CASACIÓN PENAL

JOSE LUIS BARCELÓ CAMACHO

Mag Istrado Ponente •4129-2016

Radi : !aciónN° 43007

(Aprobado acta N° 105) Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos m il dieciséis (2016).

I. MOl Wo DE LA DECISIÓN La Corte decide el re curso de casación interpuesto por el defensor de EBERD ZAPA A MARTÍNEZ, c o n t ra la sentencia de s e g u n da i n s t a n c ia profen ia el 15 de octubre de 2 0 13 p or el T r i b u n al S u p e r i or de Cali confirmatoria de la dictada el 25 de enero del m i s mo año por el J u z g a do Octavo P e n al del Circuito de e sa ciudad, en la cual condenó al m e n c i o n a do a las penas principales de 9 años d( prisión y m u l ta de 2 . 0 50 salarios mínimos legales mensuale s vigentes en 2 0 10 y a las accesorias

Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ^ inhabilitación p a ra el ejeroicio de la profesión de comerciante y de derechos y f u n c i o n es jiúblicas por el m i s mo término de la principal, c o mo a u t or de l os delitos de c o n t r a b a n do y corrupción de a l i m e n t o s, productos médicos o m a t e r i al profiláctico.

II. HECHOS El 22 de octubre de 2 0 08 el C u e r po Técnico de Investigación de la Fiscalía recibió información de fuente anónima, en el sentido de que en u na casa del c o n j u n to residencial J o c k ey C l u b, b a r r io Jardín, de Cali, de propiedad de EBERD ZAPATA MARTÍNEZ, e s t a b an almacenados a p r o x i m a d a m e n te 2 . 0 00 glucómetros m a r ca O p t i u m, cuyas tirillas se e n c o n t r a b an vencidas. También indicó q ue la mercancía había ingresado al país de m a n e ra ilegal, porque el único autorizado p a ra i m p o r t ar dicho p r o d u c to al país es Abbott Laboratorios de C o l o m b ia S.A., c u ya p l a n ta p r i n c i p al opera en E s t a d os U n i d o s, donde es elaborado.

En desEirrollo de l as actividades de verificación de la información, el C TI estableció la existencia d el i n m u e b le denunciado, en donde, el 23 de octubre de 2 0 0 8, practicó a l l a n a m i e n to y registro, e n c o n t r a n do 66 cajas de cartón, u na de ellas vacía. D e n t ro de l as demás se b a i l a r on u n as más pequeñas c on inscripcjón de la m a r ca O p t i u m, c on instrucciones en inglés y la i m a g en de un glucómetro; al interior

de c a da u na de estas cajas había cinco catálogos y u na más 2 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ pequeña q ue albergaba iljin glucómetro m a r ca O p t i u m, diez cintas de la m i s ma m a r ca c on la inscripción "EXP. DATE'' 31 de agosto de 2 0 0 8, u na lance :a p a ra la perforación de la piel y un estucbe. Al bacer el corteo de l os elementos bailados, se constató q ue se t r a t a ba d^ 1.942 glucómetros y 1 9 . 4 20 tirillas, Así m i s mo en el i n m u e b le se i n c a u t a r on tres equipos médicos y un endoscopio, también gi lardados en cajas. Los elementos aintériormente citados, avaluados en C o l o m b ia en $ 1 9 7 . 3 2 8. 8 7E , f u e r on enviados en j u n io de 2 0 08 desde E s t a d os U n i d os p or el médico Ángel María R a yo Martínez a la residencia de su cuñEdo , EBERD ZAPATA MARTÍNEZ, p or i n t e r m e d io de la E m p r e sa AB Cargo Express, q u i en l os ingresó al país por vía aérea bajo a m o d a l i d ad de tráfico postal, p a ra lo c u al la mercancía se remitió de m a n e ra fraccionada, en cajas de seis u n i d a d es cada u n a.

En fecba no d e t e rn .tinada , EBERD ZAPATA MARTÍNEZ suministró u n os glucón etros a terceros, atendiendo u na petición de Ángel María Rílyo

III. ACmCIÓN PROCESAL

1. El 7 de octubre de 2 0 09 se llevó a cabo audiencia preliminar, en la c u al le Fiscalía imputó a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ la comisión de las conductas p u n i b l es descritas en los artículos 3 1 9, modificí do por el artículo 69 de la Ley 7 88 de 2 0 0 2, y 3 7 2, modificado por el artículo 5° de la L ey 1.220 de Casación No . 43.007 .

EBERD ZAPATA MAR^RTÍTNÍENZE Z>% 2 0 0 8, a m b os d el Código Penal. En el c u r so de la m i s ma le i m p u so m e d i da de a s e g u r a m i e n to de detención preventiva domiciliaria, la c u al fue r evocada por el J u z g a do 14 P e n al del Circuito de Cali, i m p o n i q n d o le m e d i da de a s e g u r a m i e n to no privativa de la libertad.

2. El 6 de n o v i e m b re siguiente la Fiscalia radicó escrito de acusación.

3. El 11 de m a r zo de 2 0 10 se llevó a cabo a u d i e n c ia de formulación de acusación en la c u al la Fiscalía formuló a ZAPATA MARTÍNEZ cargos c o mo a u t or de l as conductas

p u n i b l es de c o n t r a b a n do f corrupción de a l i m e n t o s, productos médicos o m a t e r i al profiiliáaccttiiccoo, en l as modalidades de distribución y comercialización

4. Luego de celebradas las audiencias p r e p a r a t o r ia y de juicio oral, f u e r on proferidas las sentencias antes descritas.

IV. DEMANDA DE CASACIÓN Los cargos admitidos f u e r on s u s t e n t a d os por el accionEmte de la siguiente m a n e r a: Al a m p a ro de la causal tercera del a r t i c u lo 1 81 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4, p o s t u la las siguientes censuras: Primer cargo. Violación de la garantía f u n d a m e n t al de la legalidad, por violación indirecta de la ley sustancial, f u n d a da

4 Casación No. 43.007/ EBERD ZAPATA MARTÍNEZ en la aplicación indebida |ie los artículos 3 19 y 3 72 del Código Penal, proveniente d el rror de becbo p or falso juicio de existencia, y falta de ad icación de l os artículos 2 9, inciso p r i m e r o, de la Constitución Política y 6° d el Código de Procedimiento Penal. P a ra s u s t e n t ar el eprocbe el libelista arguye q ue el T r i b u n al concluyó en la ialización de los glucómetros con ccfnerciE base en la peligrosidad y en un m a n u s c r i to q ue no f ue

i n t r o d u c i do al debate prc|]Datorioi o, el c u al solo fue m e n c i o n a do por u na de las testigos y, por ende, solo podia ser tenido como p r u e ba de referencia. S in embargo, el juzgador le bizo producir efectos en c o n t ra del procésado I g u a l m e n t e, los Ma lastrados s u p u s i e r on la p r u e ba de la existencia del b u r to de la; mercancías en E s t a d os Unidos, pese a que este becbo solo fue éeferenciado por u no de los testigos, el c u al no aportó la respectb a denuncia. El ad q u em acudió la definición que de glucómetro trae W i k i p e d i a, o m i t i e n do valdlrar el t e s t i m o n io de la señora Beatriz E u g e n ia Vives, la c u al manifestó que dicbos elementos no t i e n en la calidad de prpdiji|ctos profilácticos, sino de reactivos de diagnóstico in vitro. C o n c l u ye que de r o baberse apoyado la sentencia en pruebas inexistentes la decisión b a b r ia sido diferente, porque al no demostrarse que los g ucómetros f u e r on comercializados, la Casación No). .43.007N EBERD ZAPATA MAARRTÍTNÍENZE^ Z^ c o n d u c ta del procesado no encaja dentro de los verbos rectores descritos en el a r t i c u lo 3 72 d el Código Penal, derivando inobjetable su atipicidad máxime c u a n do no o b r an otras

pruebas que d en certeza sobre la s u p u e s ta v e n ta y c u a n do la p r u e ba de referencia p or si m i s ma no p u e de servir de f u n d a m e n to p a ra proferir ^entencia de condena. Segundo cargo. Violación indirecta de la ley sustancial, i por aplicación indebida die los articulos 3 19 y 3 72 del Código Penal, proveniente d el error de becbo p or falso juicio de identidad, y falta de aplicación de l os articulos 2 9, inciso p r i m e r o, de la Constitución Politica y 6° d el Código de Procedimiento Penal. Al plantear este motlivo de i n c o n f o r m i d ad el d e m a n d a n te sostiene que en el fallo i m p u g n a do el T r i b u n al distorsionó o tergiversó el contenido fáctico del t e s t i m o n io de Meyer Cañón, baciéndole decir lo que en realidad no dice y, además, no t u vo en c u e n ta apartes relevantes del m i s m o. Es asi c o mo se a f i r ma que este testigo aseveró (lue los glucómetros s on un peligro y que éstos, c on las tiras caducadas, p r o d u c en un daño y generan un resultado de peligroj, c u a n do lo q ue dijo f ue q ue l os dispositivos no c a u s an daño, parte ésta que no fue valorada por el juzgador, pese a tratarse de un aspecto que debia tenerse en

c u e n ta p a ra verificar la arltijuridicidad de la c o n d u c ta a t r i b u i da i a su representado. Es insistente en decir que el j u ez colegiado omitió valorar m uy b i en el t e s t i m o n io de la señora Beatriz E u g e n ia Vives, 6 Casación No. 43.007\ EBERD ZAPATA MARTÍNEZ^ c u a n do afirmó que los glu< ómetros no s on m a t e r i al profiláctico, aspecto importantísimo bara verificar la tipicidad de la conducta. E s t i ma que el T r i bi n al también distorsionó la p r u e ba c u a n do afirmó que los glif cómetros e n t r a r on s in los controles j, puesto que Roció Y a m i l e th A ux L u n a, Gerente G e n e r al de i\B Cargo Express, t r a n s p o r t a d o ra de los elementos incautados, lestificó que toda la m e r c a n c ia que la e m p r e sa ingresaba al terr torio n a c i o n al p a s a ba por el control a d u a n e ro de la D I A N, no s sndo este caso la excepción. Por t a n t o, considera (iue si se tiene en c u e n ta la valoración real de la p r u e b a, tendjria que concluirse q ue n u n ca se p r e t e r m i t i e r on los controlas , que los glucómetros no e n t r a r on c l a n d e s t i n a m e n te al país, bue éstos jamás se d i s t r i b u y e r o n, que

no se probó la inversión lue s u p u e s t a m e n te se hizo y que el avalúo lo hizo la D I A N, p ro no fue éste el valor en el que se c o m p r a r on tales equipos. O t ro t a n to sucede c Dn el t e s t i m o n io de B e t ty Saavedra, f u n c i o n a r ia de la D I A N, qi|ien si b i en manifestó que al m o m e n to de ser a p r e h e n d i da la nj rcancia no t e n ia la documentación necesaria p a ra su importación, al contestar el contrainterrogatorio ii nsist ó en que p a ra d e t e r m i n ar si la m i s ma entró o no ilegalmente al ais era m e n e s t er conocer el resultado de la investigación admilikistrativa que estaba adelantando la D I A N, el c u al n u n ca fue presentado ante el j u ez de conocimiento, a u n a do a qme la testigo manifestó que no sabia si 7 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ finalmente se demostró la ilicitud de la m e r c a n c i a, por lo c u al el sentenciador no podia conbluir que entró ilegalmente al pais. Quedó d e m o s t r a d o, c on el t e s t i m o n io de "Rocío Chaux" (sic), que fue Ángel M a r ia Rayo q u i en declaró la m e r c a n c ia y pagó su envió, declaracióp que fue ratificada por dicho testigo

en el j u i c io oral, en el c u al reconoció su propiedad sobre los elementos i n c a u t a d os y ratificó que el procesado no t e n ia n a da que ver ni c on la m e r c a n c ia ni c on el envió, e i n c l u so reconoció que por su o r d en algunoá glucómetros f u e r on repeirtidos, pero c u a n do ello ocurrió las tirillas aún no e s t a b an vencidas. Por lo anterior, e s t i ma que el sentenciador de segundo grado incurrió en un yerro m a n i f i e s t a m e n te grave, pues si hubiese valorado correctamente la prueba, el r e s u l t a do habría sido u na sentencia a b s o lu t o n a. Tercer cargo. Violahión de la garantía f u n d a m e n t al de legalidad, por violación indirecta de la l ey sustancial, p or aplicación i n d e b i da de los artículos 3 19 y 3 72 del Código Penal, proveniente del error de dérecho por falso j u i c io de convicción, y falta de aplicación de loé articulos 2 9, inciso p r i m e r o, de la Constitución Politica y 6 del Código de Procedimiento Penal. P a ra s u s t e n t ar el cargo el censor reitera que la sentencia se b a sa en m e r as p r u e b as de referencia sobre el s u p u e s to peligro, la s u p u e s ta venta, el s u p u e s to robo y el supuesto contrabaindo. E m p e r o, al desarrollarlo procede a a f i r m ar que los

glucómetros no s on considerados c o mo la única ni la mejor Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ^ alternativa p a ra el contro: de la diabetes, p ues el paciente debe m a n t e n er r u t i n a r i a m e n te ! )tras m e d i d as y, en consecuencia, s on u no entre m u c h os control es que debe tener, a u n a do a que h ay varios síntomas y signos le a l a r ma c u a n do la glicemia se está elevando, d a n do t i e m po pwra corregirlos, ya que se trata de u na enfermedad progresiva. JjVñade q ue e se riesgo d i s m i n u ye o desaparece c u a n do el pac Lente está consciente de que las tiras están vencidas, p o r q ue s las u sa lo hará con precaución, es decir, c on ciertas restricci|lpnes o incluso cambiándolas por u n as nuevas. En este o r d en de ideas, concluye, no h ay p r u e ba de que se h a ya agotado la c o n d u c ta prevista en el articulo 3 72 del Código Penal, p u es lo único que l ay es u na p r e s u n ta venta, escrita por u na p e r s o na desconocidai en un papel, en donde se m e n c i o na que el procesado vendis) 20 glucómetros, pero en ningún m o m e n to h a b la del esti lo en que los vendió, es decir, no describe si éstos f u e r on e: itregados c on las cintillas vencidas, ni

t a m p o co si fue u na v e n ta real y no un simple depósito p a ra que se e s t u d i a ra el estado de los equipos, c o mo t a m p o co se sabe si esa "venta" fue h e c ha o si s i m p l e m e n te alguien escribió este papelito, que no es p i c ha p r u e ba p a ra inferir la c o n d u c ta i m p u t a d a, por lo c u al d ^be absolverse al procesado, ya que existe en su favor la presunción de inocencia. En c u a n to al contraban do, insiste el casacionista en que no es cierto que la h a ya entrado evadiendo el control mercancía a d u a n e r o, por c u a n to la importación se delegó a la e m p r e sa AB Cargo Express, a la c u al i|e le cancelaron más de 5.000 dólares, s u ma ésta que seria múy a l ta p a ra el simple transporte, de Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ donde se infiere que Ángel R a yo estaba c o n t r a t a n do no solo el envió sino la nacionalizac ión de la m e r c a n c ia en Colombia. En consecuencia, e ra AB Cargo E x p r e ss la responsable de rcEilizar todos l os trámites legales de importación^ a t e n d i e n do las leyes c o l o m b i a n a s, p u es se t r a ta de u na e m p r e sa a b i e r ta al público, c on sede en la F l o r i da y en C o l o m b i a, p or lo c u al debe s er

conocedora de las "leyes i iktemas de la DIAN" (sic). A si m i s m o, e sa eir presa p r e s t a ba un servicio q ue se l l a m a ba p u e r ta a p u e r t a, en donde ella se hizo responsable de todo el trámite, c on el conocimiento de la m e r c a n c ia q ue t r a n s p o r t a b a. Por tanto, s jc a s u me que u na e m p r e sa reconocida c o mo seria y responsable en el mercado, especializada en traer m e r c a n c i as a C o l o m b ia j , p or tanto, la más a p ta p a ra dicho m a n e j o, cumpliría las leyes colombianas, a u n a do a que era su deber bacer saber situaciones especiales (lo q ue en ningún m o m e n to bizo). I g u a l m e n t e, c o mo c o n s ta en "los recibos que reposan en su despacho", l os equipos f u e r on dejados en el domicilio de ZAPATA MARTÍNEZ, completándose a si el servicio p u e r ta a p u e r t a, de m o do que si se presentó i r r e g u l a r i d ad en el trámite no f ue p r e c i s a m e n te p or acción o c o n o c i m i e n to d el procesado, por c u a n to las reglas i n t e r n as de la compañía solo las conocen s us empleados, máxime c u a n do el acusado no se dedica a las i m p o r t a c i o n e s, p u es es comerciante de propiedad

raíz. En ningún m o m en ;o l os equipos se ocultairon, ni se escondió su origen o i d en ificación, c o mo p u e de deducirse de la f o r ma c o mo i n g r e s a r on al territorio n a c i o n al y c o mo f u e r on e n c o n t r a d os p or l as autoridades. No se a l t e r a r on ni en su 10 Casación No. 43.007« EBERD ZAPATA MARTÍNEZ^ contenido ni en l os empaJóues originales; i n c l u so la mayoría de las cajas i n c a u t a d as e s t a b an vírgenes, es decir, no se h a b l an abierto, lo c u al demuestrE que no h u bo c o n d u c ta engañosa o de m a la intención o de delito C o n c l u ye que éste cí un caso en el que el desconocimiento de la l ey sirve de exci sa, pues el acusado desconocía la existencia de a l g u na irre u l a r i d ad o delito, máxime c u a n do se t r a ta de "leyes reglamentarias " q ue s on de difícil conocimiento público. Precisamente, gr icias a este tipo de situaciones es q ue p a ra realizar actividades le importación o de comercio exterior se exigen personas comicedoras del oficio. P or tanto, si se h u b i e ra tenido la i n t e nc m de evadir la a d u a na se h u b i e s en buscado otras compañiaj! con tarifas m u c ho más baratas y dedicadas a eludir e trámite a d u a n e r o, d e n o m i n a d as

"CORREOS DE BRUJAS" (sic). Si se t r a t a ba de mercancías prohibidas, ello tambiéi lo ignoraba su defendido, q u i en t a m p o co conocia si se ribcesitaba licencia de importación de tales equipos. ZAPATA MARTINEZ no tenía por qué evadir el trámite de importación, p o r q ue prec .sámente no i n t e r v i no en este proceso, ni t e n ia c o n o c i m i e n to d 1 m i s m o. La p e r s o na q ue envió l os elementos t a m p o co t e n ia conocimiento de l os trámites, porque hace más de 15 años vive en los E s t a d os U n i d os y no ha venido a Colombia, de m o do que lo podía saber que necesitaba licencia de importación especial por parte de la A d u a n a, o q ue la t r a n s p o r t a d o ra no c u m p li iría los requisitos a d u a n e r o s. 11 Casación No . 4 3 , 0 0 7^ , EBERD ZAPATA MAR^RTÍTNÍENZE Z"V El procesado merece credibilidad, p o r q ue es u na persona s in antecedentes penales, o que lleva a deducir que es confiable y respetuoso de la ley y (ie las b u e n as c o s t u m b r e s, tiene u na familia y ha sido un proveedor responsable peira la m i s ma y es la p r i m e ra v ez q ue se ^ e envuelto en un proceso de esta

naturaleza, enfrentándolo sin evadir la justicia, pues estuvo atento al desarrollo n o r ma del juicio. Por las razones exp-qestas depreca a la Corte que case la sentencia i m p u g n a da y, en su lugar, a b s u e l va a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ de los cargos que se le i m p u t a n.

V. AUDIE ÍCIA DE SUSTENACIÓN

1. El recurrente. Reí ;eró los p l a n t e a m i e n t os postulados en los cargos q ue f u e r on adinitidos . En consecuencia, solicitó se case la sentencia y se absuelva al procesado, al no baberse demostrado, m e d i a n te pru,eb as legalmente aducidas al juicio, la tipicidad objetiva de l os delitos de corrupción de alimentos, productos médicos o m a t d r i al profiláctico y c o n t r a b a n d o, como t a m p o co la a n t i j u r i d i c i d ad del p r i m e ro de los citados.

2. Los no recurrente s 2 . 1. Fiscalía Genera de la Nación. Solicitó se denieguen las súplicas de la demandé , señalando que en el p r i m er cargo el recurrente incurrió en u na contradicción que d e s n a t u r a l i za el falso j u i c io de existencia suposición alegado, porque, como por

12 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ lo a f i r m a, h ay p r u e ba de ij-eferencia, por lo c u al debió plantear

su controversia sobre un error de derecho por falso juicio de convicción o sobre un falsfo raciocinio. Ese error tiene un efecto sustancial directo, t o da vqz que debió d e m o s t r ar que lo único a d e m o s t r ar la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado es exclusivamente p r u e ba de referencia o que esa : nferencia a la que llegó el T r i b u n al r e s u l ta violatoria de la sar a crítica. C o mo el d e m a n d a n te n u n ca demostró que se q u e b r a n t a r on las reglas de la s a na crítica, carece de s u s t e n to m a t e rk l el reclamo. No obstante, la verificación de lo ocurrido en el j u i c io oral y los elementos que f u e r on incorporados c o mo p r u e b a, p e r m i t en advertir que no se cometji|ó n i n g u no de los errores esbozados, porque además de la fi lente que se dice indirecta, o b r an p r u e b as directas, entre las que se destaca: (i) el m a t e r i al ilícito decomisado; (2) la verific ión acerca de su origen m e d i a n te el C X' t r a c k i ng o constatación d bl número del lote; (3) la inexistencia de p e r m i s os p a ra la i m p or ;ación y comercialización en C o l o m b ia de esos p r o d u c t os y (4) caducidad de los elementos p a ra el

l i. m o m e n to de su a p r e b e n si m. En lo que atañe a las conclusiones vEÜorativas del T r i b u n al al c o n f i r m ar la sentencia le p r i m er grado, s on lógicas y en todo apegadas a las p r u e b as plresentadas por la Fiscalía frente a los aspectos que destaca el ce nsor. La actividad de comercialización o v e n ta de los glucómetros y las respectivas cintillas no se deduce de la valoración d( un d o c u m e n to inexistente, esto es, el m a n u s c r i to referenciado por la investigadora Sadella Alicia 13 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ Rodríguez R u b i o, ya qu t si b i en e se d o c u m e n to no f ue i n t r o d u c i do físicamente al uicio oral por la citada servidora, ella en su t e s t i m o n io dio fe de su existencia m a t e r i a l. E x p r e s a m e n te señaló que se bailó en unía de las cajas i n c a u t a d as d u r a n te la diligencia de registro y allakiamiento practicada el 23 de octubre de 2 0 08 (folio 15 de la sentenciiaa de p r i m e ra instancia). Así m i s m o, mediante; las evidencias dos y cuatro de la Fiscalía, correspondientes al acta de incautación de elementos y al i n f o r me de registro y allianamiento F P J - 1 9, del 23 de octubre de 2 0 0 8, se corrobora la m a t e r i a l i d ad física del citado escrito,

pues allí aparece relacioriado expresamente c o mo u no de los elementos i n c a u t a d os y su contenido literal se e n c u e n t ra transcrito. E s as dos evideácias i n g r e s a r on al j u i c io oral y sobre su contenido no existió nin|guna controversia por la defensa. La conclusión d el fallador se apoyó también en el t e s t i m o n io de Ángel Maríá Rayo Martínez, quien, entre otras cosas, dijo que la cantidaq de glucómetros enviados a EBERD ZAPATA MARTÍNEZ era dos m i l, que en algún m o m e n to le ce bahía solicitado entregar varios a terceras personas, a título gratuito, así c o mo en el bdcbo de que u na de las cajas bailadas d u r a n te el a l l a n a m i e n to y registro de la casa del procesado se e n c o n t r a ba vacía, t al comó quedó consignado en el i n f o r me de esa diligencia, atrás e n u n c i a do Pretender, c o mo lo hace el censor, e s t r u c t u r ar un error por suposición de p r u e ba en este caso r e s u l ta equivocado, toda vez 14 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ que otros medios suasorios d e t e r m i n an la existencia física d el texto que fue objeto de valoración y f i n a l m e n te ese elemento, j u n to al análisis de otras pruebas de carácter d o c u m e n t al y testimonial, también practioiidas en el juicio, permitió edificar la

certeza en p u n to de la existencia de la comercialización no a u t o r i z a da de productos médicos o m a t e r i al profiláctico vencido o caducado. Sucede i g u al c on la egada suposición de la p r u e ba del a h u r t o, en los E s t a d os U n i d os , de los productos incautados, porque es palpable el yerto sustancial en la postulación del cargo, ante la existencia p r u e ba indirecta t e s t i m o n i a l. En efecto, Meyer Cañón Gómejz trabajador de la e m p r e sa Juritest, que presta asesoría juríclica y técnica a m u l t i n a c i o n a l es farmacéuticas c o mo Labo]"í.torios A b b o tt de Colombia, narró cómo al verificar, a través jlel fabricante, el número de lote de los elementos i n c a u t a d os por la Fiscalía, recibió como respuesta que los m i s m os no f u e r on 4(utorizados p a ra ser comercializados en C o l o m b ia y q ue bajbían sido h u r t a d os c u a n do e r an t r a n s p o r t a d os bacía la planta de destrucción, p or s er defectuosos. Respecto de la pré i u n ta omisión de valoración d el t e s t i m o n io de Beatriz Eugei^ia Vives, contrario a lo aifírmado por el recurrente, el j u ez de i r i m e ra i n s t a n c ia se refirió a éste, señalando que en su cobd ición de f u n c i o n a r ia del I N V I MA

ofreció r e s p u e s ta a variois interrogantes f o r m u l a d os por l os investigadores del C T I, dio |ndo, entre otras cosas, que el único laboratorio autorizado p a ra la comercialización, 15 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ a l m a c e n a m i e n to y fabricación del p r o d u c to i n c a u t a do e ra Abbott y que el procesad o no tenía p e r m i so de la D I AN p a ra i m p o r t a r lo a C o l o m b i a. El T r i b u n al también apreció el t e s t i m o n io aludido, específicamente en el p u n to cuestionado por el recurrente, c u a n do señaló que lo declarado por Meyer Cañón Cómez y lo dicbo por Beatriz E u g e n ia Vives, frente a la calidad de l os productos i n c a u t a d o s, no r e s u l t a ba contradictorio y consideró que esta última era u na declaración c o m p l e m e n t a r ia de la p r i m e r a, al referir que se t r a t a ba de elementos que b r i n d a b an a y u da o apoyo p a ra el diabético. Cosa distinta es que la conclusión del ad q u em r e s u l t a ra adversa a los intereses de la defensa, aspecto que por sí no indica un yerro en el raciocinio propio de la valoración c o n j u n ta de la prueba. La conclusión del sentenciador frente a la calidad de los productos, a efectos de u b i c ar la tipicidad del c o m p o r t a m i e n t o,

a más de tener en cuer.ta los t e s t i m o n i os de Meyer Cañón Cómez, Sadella Alicia R od l|ríguez R u b io y B e t ty Saavedra Carola, se apoyó en la clasificacic n consagrada en la Ley 9^ de 1979 y en los Decretos Reglamentarios 4 7 25 de 2 0 05 y 3 7 70 de 2 0 0 4. En c u a n to al según lo cargo, c o mo se t r a ta de un error objetivo por tergiversaciói|i o supresión r e s u l t a ba obligatoria la expresamente dijo el testigo y lo que de su dicbo citó el Tribúal en su decisión. C o mo ello no se I presentó, no es posible verificar q ue efectivamente algún 16 i Casación No. 43.007 ] EBERD ZAPATA MARTÍNEZ apartado de los t e s t i m o n i os referenciados por el d e m a n d a n te h a ya sido tergiversado o (¡tejado de considerar en un aspecto relevante. Es decir, el ac •r no identifica el yerro, ni m u c ho m e n os d e m u e s t ra la manéta como, de existir, resultaría idóneo p a ra derribar la declaréibión de j u s t i c ia c o n t e n i da en la sentencia. El cargo así planteado es un típico alegato de instancia, en el que se b u s ca contra]: oner al análisis del T r i b u n al u na particular visión de las p n; ebas, s in que le asista a l g u na razón,

porque M e y er Cañón feómez en su t e s t i m o n io señaló ex pre samente que la utilización indebida del glucómetro y las tirillas tiene c o mo consecuencia el no poder bacer el s e g u i m i e n to de la patologi i clínica diabetes y esto puede tener efectos funestos, verbo 3 gracia, sufrir daño r e n al o c o ma diabético p or no controlar, conforme a l as prescripciones médicas, el n i v el de glucosa. Y en p u n to de la t ra icendenciiaa,, si se dijera que el testigo afirmó que la utilización dé glucómetros c on tirillas vencidas no c a u sa daño efectivo, ello n i n g u na incidencia tiene frente al delito c o n t ra la s a l ud pfi olíi ca, porque en conductas de esta n a t u r a l e za no se exige la c||)ncreción de un daño o la producción de un r e s u l t a do lesivo, que b a s ta la potencialidad de poner efectivamente en riesgo 1 b i en jurídico tutelado, c o mo lo sostuvo el T r i b u n al en su i|xtensa argumentación. F r e n te a la breve re rencia que hace a lo declarado por Beatriz E u g e n ia Vives, deit e señalarse que la discusión sobre la 17 Casación No. 4 3 . 0 0 7^ EBERD ZAPATA MARTÍNEZ^^ calidad de m a t e r i al profiláctico q ue se atribuyó a l os glucómetros y tirillas r e s u l ta inane, c u a n do está claro que el

tipo p e n al c o n t e m p la i iguálmente los p r o d u c t os farmacéuticos. calidad que les a t r i b u y e r op la citada testigo y M e y er Cañón, c on s u s t e n to en la Ley 9° de 1979 y los Decretos 4 7 25 de 2 0 05 y 3 7 70 de 2 0 0 4. F i n a l m e n t e, en lo que atañe a la distorsión de l as afirmaciones de Rocío Y a m i l e tb A ux L u na y de B e t ty Saavedra, frente a los controles ofic ales, se debe a n o t ar que el cargo no d e m u e s t ra la existencia del falso j u i c io de identidad q ue propone. B a s ta verificar e contenido literal de lo consignado en la d e m a n d a, p a ra advertir que el yerro no está b a s a do en lo que dijo e xpre samente la testigo A ux L u n a, sino en la evaluación que de ello bizo el fallador de p r i m er grado, p u es la cita que se bace corresponde a la trasbripción de un aparte de la sentencia. Está claro lo expresamente m a n i f e s t a do por la testigo, c u a n do dijo que ella n u n ca advirtió cubiertos a cabalidad los controles oficiales en el ir greso de los glucómetros. Se limitó a señalar el procedimient(|) adelantado respecto a l as cajas i n t r o d u c i d as al país por lá m o d a l i d ad de tráfico postal y que en

ese caso p a r t i c u l ar no babía tenido c o n o c i m i e n to de la existencia de i n c o n v e n i en ;es p a ra el ingreso de la mercancía al país, c on lo c u al no se p u ed e d e m o s t r ar la legalidad del envío o la comercialización en Colombia, c u a n do es evidente que la e m p r e sa ni siquiera conocía el contenido de las cajas y apenas alude a lo que s us rótulos externos detallan. 18 Casación No. 43.007 EBERD ZAPATA MARTÍNEZ El q ue la D I AN n<: establezca controles efectivos e integrales sobre la totalii ad de elementos que ingresan al territorio nacional, no c inlleva la legalidad d el envío en cuestión, m u c bo m e n os si