CSJ - SP4158-2019(53936)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP4158-2019

Radicación: 53936

Aprobado Acta No. 254 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). VISTOS Emite la Sala fallo de casación, motivado en el recurso interpuesto por el defensor de FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, contra la sentencia del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo fechada 27 de junio de 2018, que revocó el fallo absolutorio emitido en su favor, para en su lugar condenarlo como autor del delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. HECHOS La menor M.C.A.C., quien para abril de 2015 contaba con 16 años de edad, junto con su hermano Juan David Albarracín, mantenían una amistad desde la infancia con FABIÁN ROLANDO Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza BRICEÑO MENDOZA de 25 arios de edad, porque se criaron en el mismo barrio de la ciudad de Duitama-Boyacá. Además de la estrecha amistad, Juan David Albarracín trabajaba en la empresa de eventos de FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA. Para la tarde del 25 de abril de ese ario, Juan David Albarracín pasó por su casa en compañía de su novia Alejandra y como M.C.A.C. se encontraba allí, la invitó a que fueran a dar una vuelta, ya que la menor no podía salir de la casa a menos que

fuera bajo el cuidado de sus hermanos mayores, siendo ella la menor y única mujer. Juan David Albarracín se comunicó por teléfono con su amigo FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, quien los convidó a que fueran al lugar donde se encontraba jugando tejo con otros amigos en común. Hacia las seis de la tarde allí arribaron los tres jóvenes, Juan David Albarracín, su novia Alejandra y su hermana M.C.A.C. En ese lugar, ésta última consumió una cerveza «águila ligth», una gaseosa y un paquete de papas. El grupo de jóvenes dentro del que se encontraba Iván Darío Flechas, salió de la cancha de tejo hacia las 7:30 u 8:00 de la noche, habiendo permanecido allí por espacio de hora y media, rumbo a una tienda en el barrio donde vivían, para continuar departiendo y ubicarse cerca de la casa de los hermanos Albarracín, con el fin de que sus padres estuvieran tranquilos porque sabían que sus hijos, sobre todo M.C.A.C. estaban cerca y no tardarían en llegar a la residencia. Casación 53936 Fabián Rolando Bricerio Mendoza En la tienda consumieron cerveza, M.C.A.C. y la novia de su hermano compartieron dos y la primera se tomó una copa de whisky -medio vaso desechable para tintoque le ofreció FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA. En ese lugar estuvieron hasta pasada la media noche, pues los padres de Juan David y M.C.A.C. les insistían telefónicamente que se fueran ya para la casa. Salieron

caminando a llevar, primero, a la novia de Juan David. La adolescente M.C.A.C. y FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, caminaban cogidos de gancho, media cuadra delante del grupo. Antes de llegar a la casa de Alejandra, estaba la de FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, quien tuvo la intención de quedarse en su residencia, pero su amigo Juan David Albarracín le insistió' que los acompañara primero a dejar a su novia y que luego se devolvían juntos, a lo cual accedió. FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA y la menor continuaron caminando de gancho delante de los otros jóvenes. Cuando llegaron a la entrada de casa de la Alejandra, novia de Juan David Albarracín, éste notó la ausencia de su hermana y de su amigo. Se mostró muy ansioso y preocupado porque además de ejercer como cuidador de su hermana por encargo de los padres, conocía la reputación de FABIAN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, ya que era promiscuo, ingería licor regularmente y en esas condiciones sostenía relaciones sexuales furtivas. Entre tanto, FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA y la menor, continuaron su marcha y se desviaron hacia un lote cercado con alambre de púas. 3 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Juan David Albarracín junto con su amigo Iván Darío Flechas, iniciaron la búsqueda de los jóvenes ayudados de la linterna del celular. Pasados entre veinte a treinta minutos los hallaron en el

mencionado predio, cuando FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, se encontraba encima de la joven, desnudo de la cintura para abajo, con sus manos en las muñecas de la joven y a ella con sus pantalones y ropa interior a la altura de la rodilla. Al ver esta escena Juan David Albarracín reaccionó violentamente golpeando a FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, quien intentó evadirse. Iván Darío Flechas ayudó a la adolescente a incorporarse y a salir del lote, quien se sentó en el andén sin pronunciar palabra y comenzó a llorar, mientras su amigo se dirigía hacia la casa para dar aviso a los padres de M.C.A.C. Cuando los padres llegaron la joven continuó llorando y les repetía «que no, que no, que no». También vomitó. Uno de los vecinos activó la alarma y ante el señalamiento de Juan David Albarracín acerca de que FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA había violado a su hermana, la comunidad intentó lincharlo, lo cual fue impedido por la policía que arribó al lugar. Los padres de la joven la trasladaron hacia un centro asistencial de la ciudad de Duitama, lugar en el que fue valorada por el médico de turno, quien al hacer el examen ginecológico que fue autorizado por M.C.A.C., no encontró signos de penetración genital, su himen estaba íntegro. 4 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza La joven manifestó que recordaba hasta el momento en que se encontraba en la portería de la casa de Alejandra, en cuyo

frente había estacionado un camión, pues de ahí hacia adelante no tiene memoria de lo sucedido hasta que despertó al otro día en la cama del hospital, instante en el que su madre le relató lo

sucedido con FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 26 de febrero de 2015, se llevaron a cabo las 1. audiencias preliminares que fueron presididas por el Juez Tercero Penal Municipal de Garantías de Duitama. En ellas se acceso carnal o acto sexual abusivo con imputó el cargo de descrito en el artículo 210 de la norma penal incapaz de resistir, sustantiva, el cual fue rechazado por BRICEÑO MENDOZA. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. La acusación se formuló por el mismo delito en 2. audiencia de 19 de octubre de 2015, ante el Juez Primero Penal del Circuito de Duitama. Las audiencias preparatoria y de juicio, se surtieron en . 3. sesiones de 21 de noviembre de 2016 y 26 de marzo y 17 de agosto de 2017, respectivamente. En esta última se anunció que el sentido de fallo sería absolutorio. La sentencia de primera instancia se emitió el 4 de 4. octubre de 2017 y fue objeto de apelación por la Fiscalía, el 5 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza apoderado de víctimas y el Ministerio Público.

5. Frente a dicho recurso se pronunció el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo que, en fallo de 27 de junio de 2018, revocó

la decisión del a quo para en su lugar condenar al procesado por el delito acto sexual abusivo con incapaz de resistir y le impuso la pena de 96 meses de prisión.

6. Contra la sentencia de segunda instancia, recurre en casación la defensa.

LA DEMANDA Son varios los cargos que se promueven contra la sentencia de segunda instancia, los cuales se discriminan así:

1. Al amparo de la causal segunda se postula un reparo de nulidad por trasgresión del derecho al debido proceso.

Se invoca falta de motivación del fallo, puesto que la defensa desconoce las razones por las que se declaró la responsabilidad penal del procesado, ya que no se hizo valoración alguna de las pruebas. Seguidamente, el recurrente afirma que la sentencia se estructura a partir de dos indicios, el de presencia en el lugar de los hechos y el de huida, frente a los que el Tribunal no precisa cómo llegó a la inferencia en la que soporta el fallo de condena. 6 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Para el efecto cita un caso resuelto por la Sala en la casación 30576 de 2011. Agrega que en la decisión recurrida en casación tampoco se señala por qué se dio por demostrado que la joven M.C.A.C. se encontraba en incapacidad para consentir la realización de actos sexuales. Con base en este reparo, se solicita casar la sentencia y decretar la nulidad desde la emitida en segunda instancia.

2. Por la vía de la causal tercera, la defensa postula el desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba por falso juicio de identidad y existencia. Estos vicios

conllevaron a la aplicación indebida del artículo 201 del Código Penal y a la exclusión del artículo 7° de Código de Procedimiento Penal. Inicia por afirmar que el Tribunal dio por sentado que la menor afectada de 16 años de edad, para el momento del hecho estaba perturbada e inhibida para poder rechazar la relación sexual. Esta conclusión se edificó a partir del testimonio de Marco Vargas Olano, médico que atendió a la joven una hora después de ocurrido el hecho, lo que permitió percibir que ésta se encontraba bajo los efectos del alcohol. Precisa que se configura un falso juicio de identidad frente a este testimonio porque el ad quem parte de la base de que la Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza menor M.C.A.C. se encontraba en estado de embriaguez, lo cual derivó en su imposibilidad de rechazar al abusador. Añade que si bien la joven dice no recordar el suceso, existe duda sobre tal circunstancia, pues su demostración se basa en su propia manifestación, como así lo sostuvo el médico que la valoró de primera mano. Sostiene que ninguno de los testigos hizo alusión a una alteración mental de la víctima, no obstante, el Tribunal lo asumió así cuando los deponentes señalaron que ésta se encontraba embriagada y, a consecuencia de ello, obnubilada. El testimonio de la joven fue cercenado, al no tenerse en cuenta que ésta manifestó estar consciente al momento de ser examinada por el profesional en medicina y consintió en la realización del examen sexológico. Sin embargo, en el juicio afirmó que la conciencia la recuperó al día siguiente al

encontrarse hospitalizada. Afirma que no se tuvo en cuenta la experticia psicológica en la que se concluyó que la personalidad del procesado no tiene signos compatibles con la de un acosador sexual. Por ello se configura un falso juicio de existencia por omisión, también porque ninguna consideración hizo el fallador acerca del pronunciamiento de esta profesional en torno a la imposibilidad de que dadas las condiciones del caso y la cantidad de licor que ingirió - menos de dos cervezas y un trago de whiskyla menor pudiera haber sufrido una amnesia temporal. Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza En criterio de la defensa, no es lógico que una mujer de 16 años, habiendo ingerido dos cervezas que compartió con otra joven y un vaso de whisky, manifieste no recordar el momento en que se estaba besando con el acusado. Nunca sostuvo que lo ocurrido se hubiere dado contra su voluntad. Para el censor la supuesta laguna temporal derivada de la ingesta de alcohol, es una simple excusa que se inventó para no ser castigada cuando su propio hermano, al sorprenderla en compañía de FABIAN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, le gritó que era una «perra» y que le iba a contar a los papás. De acuerdo con el testimonio del acusado, los hechos sucedieron en un lote en el que para llegar hay que cruzar un alambrado, circunstancia que es indicativa del estado de conciencia en el que estaba la menor, pues como lo afirmó el procesado en su testimonio ambos estaban dispuestos a ir más allá del beso que se habían dado cuando se apartaron del grupo

de amigos, en el que se encontraba el hermano de la joven. Resalta que nunca se determinó el grado de embriaguez por alcohol en la joven, pues las pruebas que inicialmente se le practicaron estuvieron encaminadas a establecer si había sido víctima de abuso sexual. Para el demandante es curioso que la menor no recuerde nada de lo sucedido, justamente cuando estaba a solas con el procesado en el lote abandonado, pero que los momentos previos a ese episodio si estén fijados en su memoria. 9 Casación 53936 Fabián Rolando Briceflo Mendoza Considera que no se puede pasar por alto que entre la familia de la ofendida y la del acusado, existe una amistad de años atrás. También que es absurdo pensar que si la intención de FABIAN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA hubiera sido la de abusar de la menor, escogiera ese momento en el que los amigos en común se encontraban muy cerca del lugar. Concluye que emerge duda razonable acerca de si la joven M.C.A.C. se encontrara en condiciones de dar su consentimiento para un acercamiento sexual con el acusado. El tercer cargo también se propone por la causal 3.(cid:9) tercera de casación. Esta vez se postula un falso raciocinio en la construcción de la prueba indiciaria que sustentó el compromiso penal a cargo del procesado, cuando se estimaron los indicios de oportunidad y huida como circunstancias indicativas de responsabilidad. Para el censor, el Tribunal no especifica cuál fue la regla de la experiencia trasgredida con la que concluye que debido a que el procesado tuvo la ocasión de cometer el delito y huyó del lugar,

abusó sexualmente de la menor M.C.A.C. Llama la atención en que, de acuerdo con prueba pericial, la joven no fue accedida; aunado a ello, ésta manifestó no recordar lo que había sucedido y la experticia psicológica señaló que FABIAN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, no es una persona con tendencias a cometer el tipo de conducta que se le atribuye. 10 Casación 53936^ Fabián Rolando Briceño Mendoza No es cierto que el procesado hubiera huido del lugar apenas fue sorprendido en compañía de la joven. Fue golpeado y agredido u al punto de casi ser linchado, siendo ese el motivo por el que se • evadió del sitio como lo hubiera hecho cualquiera en la misma situación. La petición frente a los cargos segundo y tercero es que se case la sentencia para que se mantenga el fallo absolutorio de primera instancia. AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN Defensa-recurrente Reitera los tres cargos contra la sentencia del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, uno por nulidad y dos por violación indirecta de la norma sustancial. Se dedica al tercero de ellos -error de hecho por falso raciociniopara insistir en la crítica a la construcción de la prueba indiciaria, y a que se hubieran tomado como soporte del fallo de condena, los indicios de oportunidad y huida. En general, reitera lo expuesto en la demanda sobre esta censura con la que ataca la credibilidad de la joven sobre su presunta laguna mental causada por el consumo de licor. 11 Casación 53936

Fabián Rolando Briceño Mendoza Fiscalía Precisa que el problema jurídico que compete resolver es el relacionado con si para el momento en que se ejecutaron los actos sexuales, la menor estaba en capacidad de consentirlos. Estima que la sentencia debe ser casada por el segundo de los cargos. Cita el argumento principal del Tribunal para responsabilizar al acusado, al concluir que la ofendida sufrió un estado de alteración mental pasajero con base en lo manifestado por el médico que la valoró el día de los hechos, cuando le percibió aliento alcohólico, enrojecimiento en los ojos, adormecimiento y vómito. En criterio de la delegada fiscal, la prueba en la se funda el fallo, no alcanza la exigencia del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que no se demostró que efectivamente el consumo de licor por parte de la joven le haya producido la alteración mental a la que alude el Tribunal. Tanto la víctima como sus acompañantes informaron la cantidad de licor que ésta ingirió, al igual que para el momento en que salieron de la tienda rumbo a la casa de una de las amigas, la joven afectada salió consciente y tomada de gancho con el procesado. En ese camino fue que el hermano, quien hacía de cuidador de la menor, la perdió de vista. 12 y Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Llama la atención en que tanto la versión del acusado como la de la ofendida, son coincidentes acerca de lo que sucedió rumbo a la casa de una de sus amigas, incluso de la presencia de un

camión estacionado en inmediaciones de esa vivienda. Pero curiosamente á partir de ese momento la adolescente manifestó que perdió la noción de lo sucedido después. Para la representante del ente acusador, no es creíble el relato de ésta acerca de su amnesia temporal y que en ese estado hubiera podido pasar la cerca en alambre de púas que demarcaba el terreno donde fue sorprendida con el procesado sin sufrir ningún rasguño. Agrega que de haberse encontrado "enlagunada" por el trago, el médico hubiera dejado alguna constancia en la anamnesis. Sin embargo, contrario a ello brindó, su consentimiento para que se le practicara el examen sexológico. Tampoco se hizo test de embriaguez. Representante de la víctima Afirma que la menor estaba en estado de inconciencia, lo que le impidió brindar su consentimiento en el episodio sexual. Precisa que cuando la joven y el acusado se pierden de sus amigos, éste fue posteriormente sorprendido encima de ella con los pantalones abajo. 13 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Respecto del indicio de huida, dice el apoderado de víctima que quienes detuvieron las agresiones físicas contra el acusado fueron los padres de la menor. Solicita que no se case la sentencia, porque no se demostraron los cargos propuestos en la demanda. Ministerio Público Aborda el primer reparo de nulidad por falta de motivación de la sentencia para indicar que ésta sí satisface los requisitos mínimos indicados en la ley, puesto que hace un resumen de los

hechos y da respuesta a la inconformidad propuesta por los apelantes a partir de una suficiente valoración de la prueba. En cuanto al segundo reparo, señala que «no se demuestra la inocencia del acusado». Es un hecho probado que la menor ingirió bebidas alcohólicas y que fue víctima de actos sexuales. Sostiene que el recurrente está tarifando la prueba al exigir examen de embriaguez para determinar cuál es la cantidad de alcohol necesaria para perder la conciencia. Al referirse a la falta de la valoración psicológica practicada a FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA, afirma que esa experticia no desvirtúa la responsabilidad penal que se le atribuye. Por último, sobre el tercer cargo, considera que los indicios de oportunidad y huida se valoraron conjuntamente con las otras 14 J.(cid:9) 5 Casación 53936 Fabián Rolando Bricerio Mendoza pruebas para concluir fundadamente que el acusado ejerció actos sexuales sobre la menor 'cuando ésta se encontraba bajo una alteración mental derivada del consumo de bebidas alcohólicas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Con el primer cargo se promueve la nulidad del trámite para que cobije la sentencia de segunda instancia, por falta de motivación.

La motivación de la decisión judicial cuando incide en derechos fundamentales, es un deber para el funcionario, en orden a permitirle a la parte que afecta, ejercer la debida controversia como manifestación del debido proceso. «Los jueces, entonces, están obligados a plasmar las razones que los llevan a resolver cualquiera de los muchos asuntos surgidos en el curso de

los casos sometidos a su consideración. Y con mayor fuerza ese deber compele tratándose de la sentencia, como que ésta es la decisión de mayor envergadura, pues con ella se resuelve, con vocación de cosa juzgada, el objeto del litigio»1 Los vicios en la motivación de la sentencia contemplan varias modalidades2: a. Cuando carece totalmente de motivación, por omitirse las razones de orden fáctico y jurídico que sustenten la decisión. CSJ SP, 28 Sep. 2006. Rad. 22041 1 CSJ SP, 11 Feb. 2004. Rad.17795 2 15 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza b. Cuando la motivación es incompleta, esto es, el análisis que contiene es deficiente, hasta el punto de que no permite su determinación. c. Cuando la argumentación que contiene es dilógica o ambivalente; es decir, se sustenta en argumentaciones contradictorias o excluyentes, las cuales impiden conocer su verdadero sentido y, d. Cuando la motivación es aparente y sofistica, de modo que socava la estructura fáctica y jurídica del fallo (este evento debe ser objeto de ataque a través de la causal primera, cuerpo segundo, según la sistemática reglada en la Ley 600 de 2000). Adicional a las hipótesis arriba planteadas, también sobreviene la falta de motivación cuando no se responden los argumentos expuestos en la apelación, por quebrantarse el derecho de contradicción que en la mayoría de los casos debe ser resuelta por vía de la nulidad. El demandante denuncia una motivación deficiente que impide conocer a la defensa las razones por las que se dio por

demostrada la responsabilidad del acusado en el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Sobre este vicio de la sentencia la Corte ha señalado que3: « (...) tiene lugar cuando el juzgador explica de modo insuficiente las razones lácticas o jurídicas que sustentan su decisión4. Igualmente, ha establecido que en virtud del principio de motivación, al juez5: «No le corresponde atender puntualmente todos y cada uno de los alegatos que los sujetos procesales puedan efectuarle, sino tan 3 CSJ AP, 26 Jun. 2019. Rad. 52226 4 «cfr. CSJ. AP. de 28 de febrero de 2018, Rad. 52006». «Cfr. CSJ. AP. de 28 de octubre de 2016, Rad. 44124». 5 16 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza sólo explicar desde un punto de vista racional la decisión proferida respecto de los aspectos objeto de debate, mediante la inclusión de argumentos fácticos y jurídicos deducidos del material probatorio que figura en la actuación.». Reconoce la Sala que la decisión del Tribunal de Santa Rosa. de Viterbo no ofrece una argumentación abundante de la que se desprenda un minucioso y completo análisis de las pruebas. Sin embargo, permite distinguir someramente cuáles fueron los motivos por los que el ad quem acogió la tesis del acusador. Básicamente otorgó total crédito al testimonio de la ofendida acerca de su amnesia temporal, asociada con la pérdida de conciencia sobre su propia conducta También porque al valorar los testimonios de Juan David Albarracín e Iván Darío Flechas,

sostuvo que los declarantes dieron cuenta de la alteración mental de la menor producida por la ingesta de bebidas alcohólicas que no estaba acostumbrada a consumir. Así mismo, el estado de embriaguez de la joven lo sustentó en el testimonio del médico que la valoró en la madrugada del 26 de abril de 2015, pues el profesional advirtió aliento alcohólico, enrojecimiento de ojos, somnolencia y vómito. En ese orden, carece de sustento el reproche del censor cuando afirma que en el fallo no se indica la razón por la que se dio por probado que M.C.A.C., se encontraba en incapacidad de consentir los actos sexuales. Claramente el Tribunal declara esta• circunstancia con base en el testimonio de la adolescente, cuya credibilidad fortifica con las declaraciones de su hermano Juan 17 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza David Albarracín, su amigo Iván Darío Flechas y el médico Marco Vargas Olano. En la sentencia también se alude a construcciones «huida» y «oportunidad», indiciarias que el Tribunal denomina de las que adiciona a la valoración probatoria antes referida para concluir que el acusado es responsable del delito imputado. Son precisamente estos motivos los que le permitieron a la defensa formular el ataque de violación indirecta de la ley, que expone en los reparos segundo y tercero de la demanda. Aunque la estimación de los medios de convicción planteada en el fallo puede pasar por superflua, no se equipara a la insuficiencia de razones fácticas y probatorias por las que el juez

de segundo grado dispuso revocar la sentencia absolutoria. En esa medida, estima la Sala que el fallo atacado en casación satisface el estándar mínimo establecido en el numeral 4° del artículo 162 del Código de Procedimiento que al regular los requisitos comunes de las providencias judiciales, indica que éstas deben contener, entre otras exigencias, la «Fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con indicación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio oral». La motivación deficiente que el censor finca en la incorrecta construcción de los indicios, no pertenece al terreno de la nulidad por esta causa. Un reparo de esa naturaleza corresponde a 18 4 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza errores de apreciación probatoria, queja que precisamente es la que compone la tercera censura, la cual será resuelta por la Corte más adelante. En este orden de ideas, no prospera el reproche de nulidad por motivación incompleta.

2. El cargo de violación indirecta de la ley sustancial, en últimas ataca la conclusión del Tribunal relativa a que para el momento de la ocurrencia del hecho, la menor M.C.A.C. estaba perturbada e inhibida para poder consentir una relación sexual.

En efecto, el fallador de segundo grado sustenta la responsabilidad del acusado en el siguiente argumento: «Pues bien, en el sub examine los testimonios tanto de M. C.A. C., como de JUAN DAVID ALBARRACÍN e IVÁN DARIO FLECHAS PARADA (testigos que estuvieron ex ante y ex post del hecho con

la víctima), al unísono indican que la menor para el momento del hecho presentaba una alteración mental de índole pasajera, producto de obnubilación o embriaguez, toda vez que había ingerido máximo tres cervezas y un trago pequeño de whisky y, que no estaba acostumbrada a consumir bebidas embriagantes, versión conteste con la dada en juicio por el mismo acusado un quien señaló: "bebieron y él estaba preocupado porque tenía evento al otro día que se fueran, que salieron de la tienda de Janet y Camila se había tomado dos cervezas compartidas y un trago de whisky porque no estaba acostumbrada a tomar", al igual que lo declarado por Luz Aidé Colorado Z., madre de la víctima». Es evidente el error del ad quem en la apreciación de las pruebas testimoniales que menciona, ya que tergiversó su contenido, pues en manera alguna Juan David Albarracín e Iván 19 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Darío Flechas mencionan un estado de obnubilación o incluso de embriaguez de la menor. La única alusión que hacen al respecto es la cantidad aproximada de licor que la joven ingirió esa noche. El Tribunal, a partir de la incorrecta lectura de la prueba testimonial y de la información suministrada por el médico Marco V.a gras Olano, acerca de que la joven tenía signos perceptibles a través del examen físico de que había consumido alguna bebida alcohólica, dedujo que esa ingesta provocó en ella una «disminución de sus capacidades intelectivas y por tal razón estaba limitada para consentir o rechazar idóneamente el acto

pretendido por FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA». De allí la atribución del delito contra la integridad sexual cometido en persona con incapacidad de resistir. La afirmación según la cual M.C.A.C. sufrió una alteración mental derivada del consumo de alcohol que la puso en incapacidad de disponer libremente sobre su sexualidad, se sustenta exclusivamente en la percepción del Tribunal, para el cual, la ingesta de menos de dos cervezas y un trago de whisky, sumada a la inexperiencia de la adolescente con estas bebidas, generaron una disminución considerable de su voluntad. Esa declaración del juez de segundo grado no encuentra sustento probatorio y sí se contrapone con la realidad que muestran los medios de convicción, como se verá. En respuesta a la pregunta del defensor, consistente en si esa noche advirtió que su hermana se encontrara ebria, Juan David 20 K 'O Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Albarracín señaló que no y agregó que nunca la había visto bajo el efecto del alcohol. Este mismo testigo, al hacer el recuento del hecho desde que salieron con su novia y con su hermana de la casa, hasta cuando encontró a M.C.A.C. en el potrero con FABIÁN ROLANDO BRICEÑO «Fabián estaba muy ebrio, mi hermana estaba MENDOZA, dijo: consciente, ella era la que me decía, David vámonos para mi casa, ya, que mi mamá está que nos espera»6. Y para el instante en que fueron sorprendidos, manifestó que su hermana no lo miraba, no le decía nada. Por su parte, Iván Darío Flechas no hizo alusión alguna a

signos de embriaguez de la menor. Manifestó que ella iba tomada de gancho con FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA y que caminaban delante del grupo de amigos, aproximadamente a una cuadra de distancia, incluso les gritó que los esperaran, pero en «se lugar de ello empezaron a caminar más rápido, hasta que perdieron». Pero es la propia menor quien confirma su pleno estado de conciencia cuando hizo un recuento del recorrido desde cuando estaban en la cancha de tejo, hasta cuando llegan a la portería me sentí bien cuando salí de la casa de Alejandra. Manifestó: «Yo de la tienda y cuando llegué a la portería me sentí un poco mareada»7. Sesión de juicio oral, marzo 27 de 2017. 6 Sesión juicio oral, marzo 27 de 2017. 7 21 Casación 53936 Fabián Rolando Briceño Mendoza Como se observa ninguna señal de estar embriagada presentó la adolescente, indicativa de que su capacidad volitiva estaba disminuida. Tampoco lo advirtió el médico que la atendió por urgencias, luego de una hora de haber sido sorprendida en el potrero, ya que la observó consciente con episodios de lucidez, manifestando el temor de haber sido abusada sexualmente, motivo por el que accedió a que se le practicara examen ginecológico. Según el testimonio de este profesional, a pesar de que eran evidentes los efectos del alcohol en su organismo -enrojecimiento de ojos, aliento alcohólico, vómito-, advirtió que la paciente «al momento de la consulta era consciente de sus actos, consintió en la

valoración». Ninguna de las pruebas, excepto el testimonio de M.C.A.C., refiere un estado de inconciencia o alteración de su voluntad, como para concluir que estaba en incapacidad de decidir sobre el encuentro sexual con FABIÁN ROLANDO BRICEÑO MENDOZA. La existencia de esa circunstancia, sólo halla soporte en los razonamientos del Tribunal, los cuales son el resultado de la