CSJ - SP4234-2019(48264)

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Penal LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP4234-2019 Radicación n.° 48264 Acta 254 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los

defensores de Víctor Hugo Díaz Orjuela y Luis Fernando Soto Guillén.

HECHOS: Luis Felipe Ramos fue secuestrado en la vereda "Sinai" del municipio de Suárez, en el departamento del Tolima.

Avisado el grupo Gaula de la Policía sobre tal acontecimiento, el comandante de ese grupo, Mayor Víctor Hugo Díaz Orjuela 1 Aunque en el acápite de los hechos tanto del escrito de acusación de la Fiscalía como de la sentencia aparece señala do como lugar de los hechos la vereda "Samaria" del municipio de Purificación, los hechos ocurrieron en la vereda "Sinaí" del municipio de Suárez, municipios colindantes ubicados ambos en el Departamento del Tolima. Dicha circunstancia fue corroborada en la diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos en la cual se tomaron las fotografias que obran entre folios 270 a 274 del Cuaderno 1 del Juzgado 2° Penal del Circuito de Espinal e, igualmente, fue precisado por el Tribunal Superior de 'bague mediante el auto del 1 de julio de 2010 que dirimió la competencia territorial, como se observa en los folios 227 a 233 del cuaderno original No 8B. 1

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y N\ LUIS FERNANDO SOTO GUILLEN inició las diligencias de investigación tendientes a lograr el rescate del plagiado, y luego olz obtener algunos datos de interés, dispuso la captura ilegal de René Barrero Sánchez, Luis Hernando Rodríguez y José Henry Reyes Alvarez. René Barrero Sánchez y José Henry Reyes Alvarez fueron obligados a guiar a los policías en la madrugada del día 27 de agosto de 2002 al sitio conocido como "Perico", en donde presuntamente se encontraría el secuestrado. Los restos mortales de José Henry Reyes Alvarez, quien se encontraba bajo vigilancia del Subintendente Luis Fernando Soto Guillén, fueron encontrados en este último lugar tres días después. Barrero Sánchez y Luis Hernando Rodríguez fueron entregado a las autoridades.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El 30 de abril de 2004, la Fiscalía delegada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario abrió investigación por los presuntos delitos de homicidio agravado y tortura, en contra de los integrantes del

Grupo GAULA de la Policía de Ibagué Víctor Hugo Díaz Orjuela, Luis Fernando Soto Guillén, Carlos Fernando Avendaño Acosta, Fernando Giraldo Ochoa, Héctor Javier Marín Cabrera, Jorge Armando Moreno Chávez, Humberto Leal Rojas, Gabriel de Jesús Pérez Devia, Jaime Enrique Pérez Rivera y Marco Aurelio Ramírez Leyton.2 2 Cuaderno original No 3, folios 126 a 128. 2

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELÁ

LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN \

2. El 22 de octubre de ese mismo año, la Fiscalía acusó al Mayor

Víctor Hugo Díaz Orjuela y al Subintendente Luis Fernando Soto Guillén como coautores del delito de homicidio agravado, y dispuso la ruptura procesal respecto de los demás sindicados.3 3. El Juzgado Penal del Circuito de Purificación-Tolima, mediante auto del 2 marzo de 2005, declaró no ser competente al considerar que los delitos fueron materializados en desarrollo de un acto propio del servicio -tesis que expuso el defensor de Díaz Orjuela—, por lo que ordenó remitir el proceso a la justicia penal militar proponiendo colisión negativa de competencia.4

4. El Juzgado de Primera Instancia de la Dirección General de la Policía Nacional asumió la competencia el 11 de marzo de 2005, y decretó la nulidad de lo actuado a partir del cierre de investigación ordenando la libertad de los acusados Díaz Orjuela y Soto Guillén.5 Esta decisión fue objeto del recurso de alzada interpuesto por el representante del Ministerio Público6 y el apoderado de la Parte Civil7, y fue confirmada por el Tribunal Superior Militar, mediante auto del 12 de octubre de 2005.8

5. El 17 de abril de 2007, la Fiscalía Penal Militar 141 solicitó a la Fiscalía Especializada de Derechos Humanos y 3 Cuaderno original No 6B, folios 118 a 140. 4 Cuaderno original No 6B, folios 249 a 254. 5 Cuaderno original No 7A, folios 1 al 20. 6 Cuaderno original No 7A, folios 45 a 53.

7 Cuaderno original No 7A, folios 62 a 64. Cuaderno original No 7A, folios 134 a 140. 3

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN Derecho Internacional Humanitario el envío del proceso que se adelantaba en contra de los demás integrantes del grupo GAULA que participaron en la operación9. La Fiscalía Especializada se abstuvo de enviar el proceso y propuso colisión de competencia positivaw, la que al ser aceptada por la Fiscalía Penal Militar", fue dirimida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante auto del 8 de noviembre de 2007, estableciendo la competencia en la jurisdicción ordinaria12.

6. El 18 de enero de 2010 la Fiscalía 77 Especializada acusó al Mayor Víctor Hugo Díaz Orjuela y al Subintendente Luis Fernando Soto Guillén como coautores del delito de homicidio agravado (Artículos 103 y 104-7 del Código Penal), y precluyó la investigación en su contra por el delito de tortura agravada. También decidió precibir la investigación por los anteriores delitos a favor de Fernando Giraldo Ochoa, Jorge

Armando Moreno Chávez, Humberto Leal Rojas, Jesús Pérez Devia, Jaime Enrique Pérez Rivera, Marco Aurelio Ramírez Leyton, Carlos Fernando Avendaño Acosta y Héctor Javier Marín Cabrera.13

7. La audiencia preparatcria se llevó a cabo el 13 de septiembre de 2010 ante el Juzgado Primero Penal del Circuito

9 Cuaderno original No 7A, folios 200 a 206. lo Auto del 21 de junio de 2007, cuaderno original No 7A, folios 297 a 310. ll Auto del 10 de septiembre de 2007, cuaderno original No 7A, folios 272 a 295 y cuaderno No 8A, folios 1 al 23. 12 Auto del 8 de noviembre de 2007 de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cuaderno original No 8A, folios 41 a 47 y cuaderno original colisión de competencias, folios 4 al 11. 13 Cuaderno original No 8B, folios 83 a 112. 4 CASACIÓN 48264VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y N ,,, LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN del Espinal". La audiencia pública de juzgamiento se inició el 7 de febrero de 201115 y culminó el 5 de agosto de ese mismo año16. El Juzgado de primera instancia profirió sentencia condenatoria en contra de Víctor Hugo Díaz Orjuela y de Luis Fernando Soto Guillén el 11 de julio de 201317 como coautores del delito de homicidio agravado, imponiéndoles pena de prisión de treinta (30) años, decisión que al ser objeto de apelación fue modificada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, el 30 de noviembre de 2015, a diecisiete (17) años de prisión pero por el delito de homicidio simple18.

8. Los apoderados de Díaz Orjuela y Soto Guillén interpusieron demandas de casación, las cuales fueron

admitidas mediante auto del 6 de febrero de 201719. 1LLAS DEMANDAS: 11.1.- Demanda presentada por el apoderado de Víctor Hugo Díaz Orjuela. Consta de cinco cargos, uno principal y cuatro subsidiarios. Cargo Primero. Principal. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la Cuaderno original No 8B, folios 283 y 284. 14 Cuaderno original No 9, folio 62 y 63. 15 16 Cuaderno original No 9, folio 93 al 96. 17 Cuaderno original No 9, folios 191 a 261. 18 Cuaderno original Tribunal Superior de Ibagué, folios 10 al 43. N Cuaderno original de la Corte Suprema de Justicia, folio 12. 5

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN sentencia por violación directa de los artículos 13, 14, 17 y 20 de la Ley 600 de 2000 y 29 de la Constitución Política. Señaló que hasta el 3 de septiembre de 2012, fecha en la que ya se habían presentado los alegatos de conclusión, la Fiscalía por error o de manera deliberada ocultó el video sobre la inspección judicial llevada a cabo al lugar de los hechos a mediados del año 2004. En su criterio, con esta prueba se demuestra la topografía del lugar y la vegetación que cubría el área, y que durante el recorrido se encontraron casquillos o vainillas de balas y fragmentos óseos, elementos que comprueban que en dicho sitio sí ocurrió una emboscada al

grupo del GAULA, lo cual implica que los acusados "jamás tuvieron la voluntad de desapar3cer al señor JOSÉ HENRY REYES ALVAREZ"20, como se consignó erróneamente en la sentencia de primera instancia. Indicó que en dicha diligencia también se pudo constatar la existencia de una cerca de alambre de púa ubicada a todo lo largo del lado izquierdo del área sobre la que se desplazó el grupo GAULA la noche de los hechos, lo que claramente demuestra que Reyes Álvarez sólo podía huir hacia el lado derecho que era precisamente el lugar de donde provenían los disparos del grupo armado ilegal. Afirmó que al ocultar la prueba se vulneraron los derechos al debido proceso, a la contradicción de la prueba, a la investigación integral y el deber de lealtad con que deben actuar los funcionarios, establecidos en los artículos 29 de la 20 Cuaderno original Tribunal Superior de Ibagué, folio 135. 6

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN Constitución Nacional y 13, 14, 17 y 20 de la Ley 600 de 2000. Solicitó, entonces, decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación del 18 de enero de 2010, con el fin de que su defendido pueda ejercer su derecho a la defensa de manera "legítima e integral", pues si el fallador de primera instancia hubiera tenido acceso a la prueba omitida, no habría proferido sentencia condenatoria en su contra. Cargo Segundo. Primero subsidiario. Fundamentado

en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la sentencia por violación directa de los artículos 6° y 9° de la Ley 599 de 2000, 6° de la Ley 600 de 2000 y el 29 de la Constitución Nacional. Señaló que la imputación por homicidio agravado se sustentó en la presunta violación de los protocolos de captura al colocar en peligro la vida de los "capturados", llevándolos hasta una zona en donde existía la certeza sobre la presencia de grupos armados ilegales, cuando está probado que: (i) las actividades investigativas se realizaban en virtud de la orden emitida por la Fiscalía con ocasión de la denuncia sobre el secuestro de Luis Felipe Ramos; (iV fue Barrero Sánchez, quien de manera voluntaria se ofreció a contactar a los integrantes de grupo GAULA con José Henry Reyes Álvarez; (iii) Reyes Álvarez y Barrero Sánchez actuaban como informantes y no como capturados, tal y como lo consignó Víctor Hugo Díaz ()duela en el informe enviado el 26 de agosto de 2002 a la Fiscal Primera Especializada; (iv) los 7

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN únicos que sabían del sitio a donde se dirigían eran Reyes Álvarez y Barrero Sánchez, quienes guiaban voluntariamente al grupo GAULA hacia el lugar en donde presuntamente se encontraba el secuestrado, y así lo reconoció éste último Agregó que ante el desconocimiento del sitio por parte de los policías, a Díaz Orjuela le era imposible determinar si se

requerían medidas adicionales de seguridad, y sin embargo se le acusó por homicidio agravado por la sola causalidad, cuando el artículo 9° de la Ley 600 de 2000 señala lo contrario, esto es: que "La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado." Expresó que el Tribunal r o se percató del error de interpretación de la norma -como sí lo advirtió la Fiscalía al solicitar la absolución de los acusados en los alegatos de conclusión—, y asumió equivocadamente que los acusados aceptaron el cargo por el delito de homicidio desde el punto de vista objetivo, limitándose a considerar su responsabilidad, sin realizar el análisis probatorio que le imponía el recurso de apelación presentado. Solicitó casar la sentencia por cuanto el error en la interpretación de la norma afectó los derechos fundamentales de su defendido "ya que se le está imputando una conducta de homicidio a mi representado, sólo por la causalidad de los hechos, más sin embargo, no existe ninguna prueba de la autoría o siquiera del dolo, en la conducta que se le imputa"21. 21 Cuaderno original Tribunal Superior de Ibaguá, folio 136. 8

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LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN

Cargo Tercero. Segundo subsidiario. Sustentado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusó la decisión de segunda instancia por violación directa del artículo 11 ídem, en el que se contempla el derecho a ser juzgado por el Juez Natural.

Manifestó el impugnante que los hechos investigados se desarrollaron con ocasión del servicio, y así lo reconoció el Tribunal Superior de Ibagué al concluir que su defendido debía responder como garante. Agregó que la decisión tomada por el Consejo Superior de la Judicatura de radicar la competencia en la jurisdicción ordinaria, se fundó en la afirmación equivocada de la Fiscalía de que la muerte de José Henry Reyes ocurrió por violación a los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. Señaló que con esta decisión se demeritó la labor policial adelantada y se vulneró el debido proceso, desconociendo el fuero establecido en la Ley 1407 de 2010, por lo que solicitó declarar la nulidad a partir de la resolución de acusación y remitir el proceso a la justicia penal militar. Cargo Cuarto. Tercero subsidiario. Fundamentado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, afirmó que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso raciocinio, al desconocer las reglas de la sana critica en la valoración de las pruebas. En su criterio el falso raciocinio en que incurrió el juzgador de primera instancia se origina al considerar ilógico y contrario al instinto de supervivencia, que Henry Reyes 9

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y '-\\ LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN Álvarez, en el momento de la emboscada, haya huido hacia el lugar de donde provenían los dis °aros, en lugar de refugiarse junto a los policías. Y, a partir c e ello, concluyó que éste no

fue hasta ese lugar en forma voluntaria, que la emboscada no ocurrió y que solo fue una estrategia de los acusados para ocultar la autoría del homicidio. Señaló que el juzgado asumió que los acusados tenían la posición de garante desde el momento en que retuvieron a Henry Reyes, René Barrero y Luis Rodríguez, y teniendo el dominio del hecho los llevaron forzadamente al operativo poniendo en peligro sus vidas, razón por la cual deben responder por el homicidio de Henry Reyes. Indica que este error fue magnificado por el Tribunal, al señalar que independientemente de que Reyes, Barrero y Rodríguez concurrieran en forma voluntaria o por haber sido retenidos, los acusados actuaban en representación del Estado y, por consiguiente, tenían la obligación de proteger su vida, y no lo hicieron respecto de Henry Reyes. Expresó que dichas consideraciones no son ciertas ya que, como reiteradamente lo afirmó René Barrero Sánchez, fue él quien llevó al grupo GAULA hacia dicha zona, y pese a que insistió en que era un lugar inventado, lo cierto es que inteligencia militar confirmó que el secuestrado había sido llevado hacia inmediaciones del carro "El perico", ubicado en esa misma área. Agregó que la zo la era conocida igualmente por José Henry Reyes, ya que había sido identificado en un reconocimiento fotográfico como uno de los autores del plagio por la testigo María Rosa Tovar Reina. 10

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LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN \

De otra parte, sostuvo que el juzgado desconoció como pruebas de la emboscada, el registro del operador de radio de la estación 100 de la policía William Antonio Mayor Muñoz, realizado en la madrugada del 26 de agosto de 2002, el testimonio del pe iito en balística Eduardo Jaramillo Castañeda, quien durante el juicio señaló: (i) que la Fuerza Pública utiliza munición calibre 5,56 x 51 y la guerrilla usan munición calibre 7,62 x 51, y en el lugar de los hechos se encontraron vainillas de ambos tipos de munición; (ii) que INDUMIL no utiliza Nitrato de Amonio para la fabricación de explosivos o granadas pero la guerrilla si lo hace por la facilidad en conseguir insumos agrícolas que contienen dicha sustancia, y que la pantaloneta y los pantaloncillos del occiso estaban impregnados de Nitrato de Amonio; (iii) que si bien los restos óseos del occiso presentaban perforaciones ocasionadas por proyectiles de arma de fuego, los destrozos causados en el cuerpo indican que fue impactado por un explosivo de alto poder a la altura del abdomen, y (iv) que coincide con el dictamen de medicina legal en que no es posible determinar cuál fue la causa material de la muerte. Concluyó el libelista que riñe con las reglas de lógica el que los acusados hayan simulado una emboscada para dar muerte a uno de los presuntos capturados, y hubieran llevado otros dos civiles cono testigos del homicidio para ponerlos después a disposició -1 de la Fiscalía. Señaló que no es cierto

que el comandante del GAULA haya tenido control de la situación, pues estt probado que fueron René Barrero y Henry Reyes los que condujeron al grupo hacia el lugar a donde fueron emboscados. 11

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y N LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN \ Finalmente, resaltó que los falladores ignoraron los demás testimonios rendidos en la audiencia, entre estos el del perito en balística, y no tuvieron en cuenta el video realizado en la inspección al lugar de los hechos. Indicó que al no existir prueba que lleve a la certeza de la comisión del homicidio por parte de su defendido, debió aplicarse el principio de in dubio pro reo a su favor, por lo que solicita se case la sentencia y se profiera sentencia absolutoria de reemplazo. Cargo Quinto. Cuarto subsidiario. Fundado en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 acusó la sentencia de falta de motivación para establecer la dosificación de la pena. Afirmó el libelista que el Tribunal no motivó la tasación de la pena en la sentencia de segunda instancia, con lo que vulneró los artículos 220-3 y 340 del Código de Procedimiento Penal. Por consiguiente, solicitó se decrete la nulidad parcial de la sentencia por ausencia de motivación de la pena. 11.2. Demanda presentada por el apoderado de Luis Fernando Soto Guillén. El recurrente formuló un cargo mixto con fundamento en los numerales 1° y 3° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000. 12

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y N LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN \ Demanda la nulidad del proceso por haberse dictado el fallo cuando la acción penal había prescrito, tratándose de un delito culposo y no doloso. Con tal fin, propone dos cargos, uno por infracción directa de la ley y otro por infracción indirecta de la misma.22. Violación directa de la ley sustancial por falta de aplicación del inciso segundo del artículo 7° de la Ley 600 de 2000. Señaló que el Tribunal no declaró con certeza cómo ocurrieron los hechos al aceptar simultáneamente dos teorías probables del caso, y ante esa duda, omitió aplicar el inciso segundo del artículo 7° del Código de Procedimiento Penal que prescribe que: "En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado". Indicó que en la sentencia de primera instancia, al declarar que la muerte de José Henry Reyes Álvarez fue materializada por Díaz Orjuela y Soto Guillén, con fundamento en el señalamiento realizado por Barrero Sánchez al primero de éstos, descartó que su fallecimiento hubiese ocurrido durante la emboscada de que fueron objeto los policías del GAULA, cuando el fallecido Reyes Álvarez asumió el riesgo de acompañar voluntariamente a los policías hasta el lugar en donde se encontraba el secuestrado. Agregó que al no contar con prueba que corrobore las manifestaciones de Barrero Sánchez, el Juzgado derivó la Cuaderno del Tribunal, folio 200. 22 13

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELky

LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN- \\\ responsabilidad del hecho de que Díaz Orjuela, como Comandante del Grupo, y Soto Guillén, como custodio de Henry Reyes, "tenían el deber de protección dada su posición de garantes"23. Señaló además que el Tribunal descartó la circunstancia de agravación del homicidio, bao la consideración de que existe duda "sobre quién realmente disparó o le causó materialmente las lesiones fatales a la víctima", por lo que tampoco determinó cómo se produjeron los hechos, aunque dio por probado que la víctima fue capturada irregularmente y llevada contra su voluntad al lugar en donde falleció. Consideró que las conclusiones del Tribunal no permiten imputarles la muerte de José Henry Reyes Álvarez a los acusados a título de dolo, y que que la conducta tampoco puede subsumirse objetivamente en la "comisión por omisión", por lo que en virtud de lo establecido en el numeral segundo del Artículo 7°del Código Penal, y en el axioma de la determinación alternativa u optativa -sub especie del in dubio pro reo—, como lo ha sostenido la Corte "...cuando se tiene la certeza de que el procesado ha cometido un delito pero no cuál de los varios posibles, se debe condenar por el más benigno punitivamente. La duda sobre la adecuación típica objetiva y subjetiva, entonces, conduce al favor rei»24, el que, para el presente caso, según su criterio, es el tipo penal de homicidio culposo. 23 Cuaderno original del Tribunal, folio 209.

24 El libelista cita textualmente un aparte de _a sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 210 proferida en el radicado 32964. 14

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN Como consecuencia, consideró que para la fecha en que se dictó el fallo de segunda instancia, la acción penal habría prescrito. Violación indirecta de la ley sustancial derivada de un error de hecho ezit la modalidad de falso raciocinio. Afirmó que el Tribunal vulneró el principio de razón suficiente al pretender que la conclusión a la que llegó -que los acusados debían responder por no haber aplicado las acciones de salvamento requeridas para proteger la vida de Henry Reyes—, se explica por sí sola, sin decidirse por alguna de las dos hipótesis que explicarían el caso, e ignorando la prueba que avala que el occiso fue ultimado por el grupo armado que realizó la emboscada a los policías en la madrugada del 27 de agosto de 2002. Refirió que el falador de primera instancia optó por la hipótesis de que Henry Reyes falleció al haber sido ejecutado extrajudicialmente por los acusados. Decisión que fue apelada porque no se valoraron las pruebas que corroboran la hipótesis sobre la existencia de la emboscada en que se produjo al parecer el deceso, como son: el testimonio del experto en balística Eduardo Jaramillo Castañeda; la inspección judicial llevada a cabo el 30 de agosto de 2002 por la Fiscalía al lugar de los hechos; la declaración del Comandante de la Policía del Tolima que ratificó la ocurrencia

del enfrentamiento; la confirmación del ataque por parte del Comandante General del GAULA, en oficio del 4 de julio de 2003, y la decisión de cesación de procedimiento de la 15

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN Procuraduría del 11 de julio de 2005, en la que se estableció que sí se presentó el ataque, y que como consecuencia del mismo falleció José Henry Reyes Alvarez. Resaltó que el experto en ba ística claramente señaló que los rastros de Nitrato de Amonio, encontrados en las prendas del occiso recuperadas en el lugar de los hechos y analizadas en el laboratorio del extinto DAS, demuestran que fue impactado por un artefacto explosivo de elaboración artesanal, y que en la fabricación de balas y explosivos que usa la Fuerza Pública no se utiliya dicha sustancia, la que sí es común que emplee la guerrilla en los cilindros bomba y otros artefactos explosivos artesanales. Concluyó que por las dos vías analizadas, la de violación directa o indirecta de la ley sustancial, se confirma que la hipótesis correcta indica que la muerte de Henry Reyes fue materializada por el grupo armado "al cual pertenecía", durante la emboscada a los policías del GAULA en la madrugada del 27 de agosto de 2002, y que el fallecimiento "se facilitó por el quebrantamiento de los deberes de seguridad que sobre el occiso tenían los acusados, la obligación de desplegar, en virtud de la posición de garantía que asumieron

al someterlo como guía en un operativo que ex ante era peligro "25. Sobre este último punto, señaló que si bien el Tribunal no especificó la norma a partir de la cuál estableció la posición de garante, al examinar _a referencia que hizo sobre 25 Cuaderno original del Tribunal, folio 223. 16

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VICTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y\ LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN \ la sentencia proferida por la Corte respecto de la "masacre de Mapiripán", se puede inferir que la fundó en el inciso 2° del artículo 25 del Código Penal. Criticó que se haya utilizado este caso como referente, afirmando que al General Uscátegui fue condenado por no haber protegido a los habitantes de Mapiripán con pleno conocimiento de la acción paramilitar, mientras que en el presente caso la actuación de su defendido obedeció a un actuar imprudente, tal y como lo reconoció el Tribunal al señalar que había violado el deber de cuidado, y agregó que: "...aunque el desconocimiento de ese deber llevado a cabo por los acusados haya sido agotado de manera consciente, debido a que, de acuerdo con los conocimientos especiales de los acusados y la situación de riesgo que enfrentaban, resulta previsible ex ante la concreción del resultado, esto tampoco significa que la conducta deje de ser culposa para convertirse en dolosa ni siquiera a título de dolo eventual"26 Aseveró que en reciente fallo de la Corte, relacionado con el accionar de un arma por parte de un policía contra su

esposa, se reconoció que representarse la producción del resultado típico no es suficiente para atribuir dolo eventual, en tanto ello también constituye presupuesto de la llamada culpa consciente: "En otras palabras, no basta tan sólo con haber previsto la producción del resultado para descartar la imprudencia e imputar dolo. Debía también establecerse que el conocimiento del agente sobre la situación riesgosa le permitía suponer que las condiciones que podrían conducir a la realización de dicho resultado no estaban bajo su control. O, en caso de haber contado con tal suposición de controlar los factores de riesgo, que ello obedeció a un error o estado irracional, en lugar de uno racional, como por ejemplo 26 Cuaderno original del Tribunal, folios 236 y 237. 17

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y \ LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN cualquiera relacionado con la eficiencia de las medidas que de hecho empleó para neutralizar el peligro. "27 Consideró que bajo estos términos, la conducta desplegada por su defendido se concretó en una infracción del deber de cuidado sin que pueda tenerse el resultado como querido, por lo que el que se debió proferir condena pero por el delito de homicidio culposo. Concluyó que al tratarse de una conducta que se subsume en el tipo penal de homicidio culposo, la acción penal estaba prescrita para el momento en que el Tribunal profirió la sentencia, pues la pena, para la fecha de los hechos, oscilaba entre 2 y 6 años de prisión, y habían

transcurrido 5 a partir de la interrupción ocurrida con la resolución de acusación. En concreto, señaló que la resolución de acusación se profirió el 5 de abril de 2010 y la sentencia fue proferida el 30 de noviembre de 2015, esto es 7 meses y 25 días después de que la acción penal había prescrito, hecho que ocurrió el 5 de abril de 2015. Con fundamento en los anteriores argumentos, solicitó casar integralmente la sentencia y declarar la cesación de procedimiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 600 de 2000. Cuaderno original del Tribunal, folio 239. 27 18

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VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y

LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN(cid:9) \

III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En relación con la primera de las demandas, la delegada del Ministerio Público afirmó que el defensor de Díaz Orjuela en la formulación y argumentación de los cargos erró al confundir las causales, la forma de sustentación y las consecuencias. Aseveró que en los cargos 1° y 2° señaló la ocurrencia de violación directa de la ley pero la argumentación consistió en que no se tuvo en cuenta como prueba la inspección judicial realizada al lugar de los hechos en el ario 2004, afirmando que la grabación correspondiente fue ocultada, errónea o intencionalmente, por la Fiscalía hasta después de que se presentaron los alegatos de conclusión.

Consideró que situación similar se presenta con los cargos 3° y 4°, frente a los cuales el libelista consignó una

violación indirecta de la ley sustancial pero la fundamentó en que el Tribunal, al llevar a cabo una apreciación defectuosa de la prueba, señaló que su defendido había aceptado el ilícito, cuando ello no fue cierto. Además, el defensor indicó que el Tribunal infringió el principio de razón suficiente al pretermitir el testimonio del perito Eduardo Jaramillo, con el que se ratificaba la teoría del caso sobre el fallecimiento de Henry Reyes Álvarez como consecuencia de la emboscada de la que fueron objeto los policías, solicitando decretar la nulidad a partir del escrito de acusación por presunta violación al principio del juez natural. Y, finalmente, expresó que el 5° cargo lo fundó el demandante en que el Tribunal concluyó que su defendido incumplió con los deberes de cuidado, los que surgen al haber actuado en cumplimiento del servicio, y no 19 CASACIÓN 48264VÍCTOR HUGO DÍAZ ORJUELA Y LUIS FERNANDO SOTO GUILLÉN obstante de esto profirió una decisión que le correspondía por competencia a la justicia penal militar. Manifestó que pese estas fallas, conforme lo establece el artículo 205 del estatuto procesal, la Corte de manera excepcional debe subsanar los defectos