CSJ - SP4241-2021(55430)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente SP4241-2021 Radicación # 55430 Acta 249 Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIANcontra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 7 de marzo de 2019, que confirmó la dictada el 6 de julio de 2018 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín dentro del incidente de reparación integral surtido en el proceso seguido contra las sentenciadas YOREDY DEL CUI 11001600000020130054701

CASACIÓN 55430

YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO

LADY JANETH PAREJA LONDOÑO

SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO y LADY JANETH PAREJA

LONDOÑO.

HECHOS: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales denunció la existencia de irregularidades en algunos trámites de devolución del impuesto del IVA en las que participaron, entre otros, YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO y LADY JANETH PAREJA LONDOÑO, varios contadores y revisores fiscales, así como funcionarios de la División de Devoluciones y Fiscalización de Impuestos de la DIAN de las Seccionales Medellín y Bogotá que, a través de distintas empresas, defraudaron al Estado en el periodo comprendido entre 2006 y 2010 simulando,

total o parcialmente, la compra y venta de materiales de chatarra mediante la elaboración de documentación falsa, con lo cual lograron la devolución fraudulenta de $1.093.216.000,oo.

ANTECEDENTES PROCESALES:

1. El juicio finalizó con sentencia proferida el 22 de febrero de 2016 por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín que condenó a LADY PAREJA LONDOÑO a 114 meses de prisión, multa de 850 smmlv como coautora de los delitos de lavado de activos y falsedad en documento privado y cómplice del punible de fraude procesal. A YOREDY VELÁSQUEZ CASTAÑO le impuso 78

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO meses de prisión y multa de 200 smmlv como coautora de las conductas delictivas de fraude procesal y falsedad en documento privado.

2. Ejecutoriado el fallo, a petición de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se inició el incidente de reparación integral al que se vinculó como tercero civilmente responsable la empresa METALES Y EXCEDENTES S.A. y como llamada en garantía la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. El trámite culminó el 6 de julio de 2018 con sentencia en la que se aceptó la excepción previa de falta de legitimación por pasiva de la compañía aseguradora, se

declaró civilmente responsable a las sentenciadas y a la empresa por los perjuicios ocasionados y se les condenó a pagar la suma de $2.990.380.000.

3. Contra esa determinación la DIAN y el curador ad litem de METALES Y EXCEDENTES S.A. interpusieron recurso de apelación, resuelto por el Tribunal Superior de Medellín el 22 de febrero de 2019, decisión contra la que el apoderado de la entidad recaudadora de impuestos presentó y sustentó oportunamente recurso extraordinario de casación.

LA DEMANDA: Está conformada por tres cargos.

En el primero, con fundamento en el artículo 336-1 del Código General del Proceso, se acusa a la sentencia de violar 3 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO en forma directa, por indebida interpretación, los artículos 1045, 1072, 1080, 1083 y 1131 del Código de Comercio y falta de aplicación de los artículos 1054, 1077 y 1162 del mismo estatuto, porque no era imperativo, de acuerdo a las normas tributarias, expedir acto administrativo de sanción o liquidación oficial para que surgiera la obligación de la aseguradora de pagar el riesgo asegurado, en la medida que la administración acudió al cobro en el incidente de reparación integral y el artículo 860 del Estatuto Tributario no es omnicomprensivo del régimen de garantías constituidas mediante pólizas de cumplimiento.

Lo anterior porque la citada norma tributaria regula el tema específico de aquellos casos en que se emita, dentro de la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales, la resolución de liquidación oficial de revisión, sin que ello implique que prevea todos los casos de las devoluciones. Ello porque si la norma hubiese querido reglamentar el tema del siniestro, lo habría dicho con claridad y, además, por cuanto la norma empieza con la conjunción <<si>>, que denota condición en virtud de la cual un concepto depende de otro. Y aunque el Tribunal transcribió el artículo 1045 del Código de Comercio, omitió la <<aplicación correcta de este concepto>> porque el interés asegurable hace relación al vínculo de contenido económico del asegurado con el objeto del seguro y cuando no reconoce que la DIAN se relacionaba con el objeto del seguro, es decir, con la conformidad entre el 4 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO trámite de cada devolución y la legislación que lo regula, interpreta en forma errónea la norma. Al no tener claros los elementos esenciales del contrato de seguro, igualmente, el Tribunal infringe el artículo 1083 del Código de Comercio puesto que el interés asegurable no coincide con el sentido coloquial de la palabra, sino que se refiere a la relación económica del asegurado, en este caso la DIAN. Por ello, contrario a lo manifestado en la sentencia impugnada, sí existe un interés asegurable porque es evidente que entre el objeto del seguro -la conformidad de las

normas que regulan las devoluciones y los trámites amparados con la pólizay el patrimonio de la DIAN se configura una relación de índole económica. De no existir conductas penalmente reprochables no se habría afectado su patrimonio. Para el demandante, el artículo 1055 del Código de Comercio prevé la inasegurabilidad de los actos meramente potestativos del tomador, así como el dolo y la culpa grave, pero ello no significa, como entendió el Tribunal, que la aseguradora no tenga que responder, pues esa prohibición no es absoluta, máxime cuando las condenadas no fueron las tomadoras o beneficiarias de las pólizas sino la empresa en la cual laboraban. De acogerse la teoría del Tribunal, nunca habría cobertura porque siempre se debería verificar de manera anticipada si el declarante o el contratista afianzado tiene o 5 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO no la voluntad de cumplir, pues de lo contrario no sería exigible la póliza, cuando lo que se pretende es agilizar el procedimiento de devolución bajo el entendido de que la firma aseguradora otorga un aval porque valoró previamente al declarante o contratista y lo considera digno de aseguramiento. De acogerse esa teoría, los funcionarios de la DIAN encargados de las devoluciones se encontrarían ante la disyuntiva insalvable de no aceptar solicitudes con garantía de póliza, en la medida que la aseguradora vinculada aducirá

que no es posible atender la reclamación porque el contribuyente o un tercero que actuó como su agente, sabía que no existía conformidad entre el trámite y su solicitud, configurándose la causal de exoneración ante la existencia de dolo o culpa grave. Por demás, la Superintendencia Financiera, ente de control de las compañías aseguradoras, en concepto 2001070161-1 del 15 de noviembre de 2002 estableció que es legalmente viable asegurar el dolo y la culpa grave de terceros o de los dependientes a efecto de que las víctimas puedan hacer efectivo el cobro ante las aseguradoras. En el segundo, formulado al amparo del artículo 336-1 del CGP, el censor aduce la violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 1055 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, dado que la norma comercial no prohíbe el aseguramiento del dolo o la culpa grave de 6 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO manera general o abstracta, sino los del tomador, asegurado o beneficiario, calidad que en este caso no tenían las sentenciadas. Adicionalmente, el problema jurídico en torno a la efectividad de las garantías nunca partió de que se debía la indemnización como consecuencia de una conducta dolosa porque el riesgo amparado consiste en la no conformidad entre el procedimiento general y abstracto para la devolución tributaria, por lo que resulta incidental que ello haya sido producto de una conducta dolosa o no.

En el tercero, fincado en el artículo 336-2 del CGP, el abogado señala la infracción indirecta de los artículos 1055 del Código de Comercio y 860-2 del Estatuto Tributario, originada en la equivocada valoración del acervo probatorio, dado que el Tribunal no apreció en forma correcta los documentos de aseguramiento y las resoluciones administrativas de la DIAN, pues ninguna de las sentenciadas suscribió las pólizas cuyo cobro se pretende ni fue designada en ellas o en anexo alguno de las mismas. La tomadora fue la sociedad METALES Y EXCEDENTES y, por ello, no puede aplicarse el artículo 1055 del Código de Comercio en la medida que conlleva una ampliación inadmisible de la prohibición allí contenida. Con fundamento en los anteriores cargos pide casar la sentencia y, en su lugar, emitir decisión que acoja las pretensiones de la DIAN frente a la empresa aseguradora. 7 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO

LADY JANETH PAREJA LONDOÑO

ACTUACIÓN ANTE LA CORTE:

1. El apoderado de la demandante -DIAN-.

Reiteró en lo fundamental los argumentos de la demanda, con apoyo en los cuales pidió casar el fallo y, en su lugar, acceder a sus pretensiones indemnizatorias contra la aseguradora.

2. La Procuraduría. 2.1. Rememora que en la sentencia se estableció que LADY JANETH PAREJA LONDOÑO y YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO, a nombre de METALES

Y EXCEDENTES S.A., solicitaron la devolución del impuesto sobre las ventas -IVAdel primer periodo del año 2008 acompañando para tal efecto una garantía a favor de la Nación, como lo ordena el artículo 860 del Estatuto Tributario. Reseña, de igual forma, que el demandante aduce que el fallo aplicó indebidamente el citado artículo al considerar que se requería el acto administrativo de sanción para configurar el siniestro, cuando la norma no consagra esa exigencia. Para la Procuradora no asiste razón al censor, toda vez que el fallo del Tribunal dedujo que como la DIAN certificó la no existencia de acto administrativo de sanción, la aseguradora no pagó la reclamación porque <<no hubo 8 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO constitución del siniestro en tanto no se realizó el acto administrativo de sanción», conclusión acertada, pues la DIAN razonó equivocadamente que la investigación penal bastaba para configurar el siniestro, dejando de lado la condición cuarta de la póliza de seguro de cumplimiento. A su parecer, entonces, el Tribunal no incurrió en el yerro aducido porque la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la exigibilidad de la obligación del garante señala que es la resolución que declara la improcedencia de la devolución la que determina la responsabilidad del garante y la exigibilidad de su obligación. Por demás, fue negligente la DIAN por no adelantar el procedimiento establecido para declarar el siniestro y

pretende suplir su falencia a través del incidente de reparación integral, cuando constituye requisito insustituible expedir el correspondiente acto administrativo que declare la improcedencia de la devolución de las sumas de dinero, pues ese acto administrativo es el que determina la responsabilidad del garante y la consecuente exigibilidad de su obligación. Solicita desestimar el cargo. 2.2. Considera que tampoco debe prosperar el segundo cargo puesto que el artículo 1055 del Código de Comercio preceptúa que el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, no son asegurables, de manera que por voluntad de la ley se excluye esa cobertura y, ante esa prohibición legal, la sentencia 9 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO destacó que, al constituir la póliza, la empresa METALES Y EXCEDENTES S.A., faltó al principio de la buena fe, y pretermitió detalles relevantes en lo relacionado con el riesgo asegurado, pues sabían con anticipación sobre la defraudación que estaban cometiendo contra la DIAN. En su opinión, entonces, el cargo no debe prosperar porque la afirmación del demandante de que el artículo 1055 del Código de Comercio no prohíbe el aseguramiento del dolo o la culpa grave, no es cierta y pretende amparar actos dolosos planeados con antelación, lo cual es inadmisible. Adicionalmente, el artículo 1083 del Código de Comercio señala que es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de estimación en dinero. En este

caso, METALES Y EXCEDENTES S.A. adquirió una póliza de cumplimiento sabiendo que no cumplía con las normas que regulan el tema de devoluciones de IVA, pretendiendo que la aseguradora cubriera su desidia, sin afectar su patrimonio económico y faltando precisamente a la buena fe contra la aseguradora. 2.3. Respecto del tercer cargo la Procuradora comparte con el Tribunal que una de las cargas del tomador del seguro consiste en que su declaración sea verídica sobre el estado del riesgo asegurable y que de no cumplirse con esa obligación no se puede condenar al pago a la entidad aseguradora. En este caso, la empresa METALES Y EXCEDENTES S.A., de manera dolosa obtuvo la póliza que 10 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO de buena fe le expidiera la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. Por tanto, es imposible asegurar la culpa grave y cualquier pacto en ese sentido está viciado, aun considerando la reforma del artículo 1127 del Código de Comercio. Pide, en consecuencia, que el cargo sea desatendido.

3. La Fiscalía.

Para este funcionario la correcta interpretación del artículo 860 del Estatuto Tributario impone considerar que la modificación de ese precepto se produjo para hacer efectivas las garantías presentadas por los contribuyentes o responsables, para lo cual se sincronizaron los tiempos entre la notificación del requerimiento especial, no de la liquidación oficial como rezaba la norma anterior, y la exigibilidad de la

póliza por parte de la DIAN. En tal sentido, precisa, la Corte Constitucional aclaró que el artículo 860 del Estatuto Tributario y su norma modificatoria -artículo 18 de la ley 430 de 2010-, prevé la constitución de la garantía para evitar que el erario sufra detrimento a causa de devoluciones indebidas de dinero a los contribuyentes, sin perjuicio de que, en forma contingente, la administración pública pueda ejercitar otros procedimientos administrativos y/o acciones legales a fin de recuperar los recursos públicos y sancionar eficazmente a los responsables de procederes irregulares o delictivos. 11 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO Frente al caso concreto señala que las defraudaciones sancionadas tuvieron ocurrencia en mayo de 2008, pero la DIAN sólo detectó la temeridad e ilicitud en el año 2013, en el momento en que la fiscalía develó el entramado criminal subyacente a estas operaciones, lo que explica que la entidad hubiese ejercido sus pretensiones dentro del proceso penal. Esa situación autorizaba a la judicatura para decretar el pago de la póliza que amparó las devoluciones ilícitas, por vía de este incidente, inmediatamente después de haberse declarado la responsabilidad penal y civil de las procesadas y del tercero civilmente responsable, como quiera que en tales circunstancias ésta, y no otra jurisdicción, podía definir eficazmente la materialidad de los injustos investigados y la

participación de las enjuiciadas en los mismos. Sobre el riesgo asegurable precisa que el hecho de que las devoluciones obtenidas sean producto de fraudes en su tramitación no anula el contrato de seguro por ausencia del riesgo asegurado, pues la aseguradora al momento de su celebración ha debido calcular el riesgo que acarreaba el incumplimiento de las obligaciones tributarias atinentes a la devolución en favor del contribuyente. En lo que tiene que ver con la inasegurabilidad de los actos potestativos del tomador, asegurado o beneficiario, así como el dolo y la culpa grave, advierte, hay que tener en cuenta la distinción que la Sala de Casación Civil ha efectuado entre el objeto y/o naturaleza de la 12 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO responsabilidad civil, dependiendo de si se trata de una fianza o un contrato de seguro y, dentro de este, de sus diferentes modalidades, por ejemplo, cuando el asegurador se obliga a indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley, lo cual podría hacer asegurable la culpa grave con la restricción del artículo 1055. De manera que lo que se asegura con el contrato de cumplimiento de disposiciones legales es el riesgo económico producto de la inobservancia de la ley en relación con el trámite de devoluciones, con independencia del plexo etiológico que hubiere conllevado esa situación, salvo que el dolo o la culpa grave se predique de algún sujeto de la

relación contractual. Sobre la indebida aplicación de los artículos 1054 y 1071 del Código de Comercio considera que, como consecuencia del siniestro, entendido como la realización del riesgo asegurable, la obligación de la aseguradora no es otra que indemnizar al asegurado o beneficiario ante el incumplimiento del tomador y por el valor de la suma asegurada. En este caso, se acreditó la ocurrencia del siniestro, así como el detrimento patrimonial sufrido y su cuantía, aspecto que debían demostrarse en la jurisdicción penal, pues las defraudaciones obedecieron a un complejo entramado criminal que hizo imposible que fueran detectadas 13 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO oportunamente por la entidad tributaria. En tal sentido, aclara, una cosa es el momento en que ocurre el siniestro, que debe darse en vigencia de la póliza, y otra diferente es la actuación administrativa o judicial que así lo declare con fundamento en las ilicitudes o irregularidades que lo causaron, que puede exceder de dos años sin que ello afecte su exigibilidad al asegurador. En cuanto a las falencias de la apreciación probatoria el fiscal considera que más allá de ellos, lo que devela la decisión demandada, son los errores de aplicación e interpretación normativa en relación con las preceptivas legales llamadas a reglar el caso. Por ello, apoya la pretensión indemnizatoria de la víctima y pide que se condene a la

aseguradora al pago de la póliza e intereses que correspondan, con ocasión del siniestro demostrado dentro del proceso penal y con afectación de la garantía por ella otorgada en favor de la DIAN, para lo cual se deberá casar parcialmente el fallo.

4. El apoderado de la aseguradora.

Pide desestimar el recurso de casación interpuesto por la DIAN contra la sentencia que declaró improcedente la petición de condena contra la empresa llamada en garantía por virtud de la suscripción de contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales con la sociedad

METALES Y EXCEDENTES S.A.

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO Rememora que, tras la emisión de condena contra las sentenciadas, la DIAN, como víctima, promovió incidente de reparación integral con el objeto de reclamar el pago de los perjuicios causados por la solicitud fraudulenta de devolución de IVA. Los sujetos pasivos de la pretensión resarcitoria incoada por la DIAN fueron las sentenciadas, como responsables directas del hecho, la sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A., inmersa en la ejecución de las conductas delictivas como tercero civilmente responsable, y la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., como llamada en garantía, en virtud de la suscripción de un contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales. Desde el inicio del trámite, a su parecer, quedó establecido que la única fuente de la responsabilidad civil que sustenta la vinculación procesal de la compañía

aseguradora reside en el hecho de haber suscrito un contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales con la

sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A.

Puntualmente, en lo que respecta a la responsabilidad de la aseguradora, el tema de debate giró en torno a si ésta, acorde con las condiciones establecidas tanto en la ley como en el contrato de seguro, está obligada a pagar a la DIAN, como beneficiaria de la póliza, el valor asegurado en la misma. Esto es, si concurrió o no la realización del riesgo asegurado, si hubo siniestro o no, acorde con lo establecido en la ley y en las cláusulas consagradas en el contrato de seguro. 15 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO En tal sentido, recuerda que en el fallo se condenó civilmente tanto a las sentenciadas como a la sociedad utilizada para la ejecución del fraude, al considerar que, desde la órbita del derecho de daños, ambas se hallaban vinculadas de manera directa en la causación del perjuicio. Con todo, la sentencia declaró improcedente la petición de condena de la DIAN contra la firma aseguradora, porque:

1. La COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. fue vinculada como llamada en garantía y, por ello, la única fuente de responsabilidad que la une al trámite es contractual.

2. La aseguradora no responde patrimonialmente por los hechos delictivos contenidos en la sentencia de condena

sino por las obligaciones jurídicas emanadas del contrato de seguro de incumplimiento de disposiciones legales.

3. Acorde con la ley comercial, por siniestro dentro del contrato de seguro se entiende el hecho futuro e incierto de cuya ocurrencia depende la obligación contractual a cargo de la seguradora de pagar al beneficiario el valor asegurado contenido en la póliza. Siniestro es la realización del riesgo asegurado descrito en el contrato de seguro.

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4. Según el artículo 860 del Estatuto Tributario y acorde con las cláusulas y condiciones generales del contrato aportado al incidente, por siniestro se entiende la declaratoria por la DIAN de la improcedencia de la devolución de IVA mediante la expedición de un acto administrativo denominado «resolución sanción», en el cual la autoridad tributaria declara el incumplimiento de las obligaciones legales por el contribuyente en el trámite de devolución de impuestos. El siniestro, conforme al contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, acontece cuando la DIAN emite acto de «resolución sanción» a través del cual declara improcedente la devolución de impuestos realizada a favor de un contribuyente.

La sentencia consideró que la activación de la obligación de pago del siniestro a cargo de la Aseguradora demandaba que la DIAN expidiera, dentro de los dos años de vigencia de la póliza, un acto de resolución sanción que declare la

improcedencia de la devolución efectuada a un contribuyente.

5. El fallo concluyó, a su parecer, con acierto, que la DIAN nunca expidió resolución sanción, pues no efectuó el trámite administrativo para la declaratoria de improcedencia de la devolución debatida en el proceso dentro de los dos años de vigencia de la póliza.

6. Y aunque la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. celebró un contrato de seguro de cumplimiento de

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO disposiciones legales, no es cierto que deba responder por las obligaciones derivadas del mismo, dado que, como quedó probado en el incidente, la DIAN no expidió el respectivo acto de resolución sanción que declarara improcedente la devolución del impuesto, hecho que acorde con el contrato de seguro, da lugar a la ocurrencia del siniestro. Esto es, la DIAN nunca constituyó el siniestro.

7. Para las instancias, además, el incidente de reparación integral no es el escenario adecuado, desde la óptica legal o contractual, para declarar la existencia de un siniestro de un contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, pues la realización del riesgo asegurado descrito en el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones, no se puede confundir con la declaratoria de responsabilidad penal de las sentenciadas.

8. Por último, conforme con los requisitos legales del contrato de seguro referido, en el incidente fue probado que

METALES Y EXCEDENTES S.A., tomador del seguro de cumplimiento de disposiciones legales, lo suscribió engañando e induciendo en error a la firma aseguradora, en tanto este contrato era una pieza esencial en el plan criminal de los autores para consumar el hecho delictivo, pues todo apunta a que desde el momento de su suscripción tenía el conocimiento y la voluntad de incumplir dolosamente con los requisitos legales para la devolución de impuestos. 18 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO Para el apoderado de la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., contrario a lo afirmado por el demandante, desde los albores del incidente quedó establecido que la única fuente de responsabilidad civil de la llamada en garantía es el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales celebrado con la sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A. En este contexto, el censor pretermitió que la fuente de la responsabilidad de la aseguradora es exclusivamente contractual y no extracontractual, en la medida que lo único que la vincula al incidente es el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales, pues ni la entidad aseguradora ni sus funcionarios fueron objeto de condena penal, toda vez que no hicieron parte de la empresa criminal urdida para defraudar al Estado. Por ello fue llamada en garantía y no como deudora solidaria. En suma, la fuente contractual de la que emanan las obligaciones jurídicas de la seguradora está en el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales celebrado

con la sociedad METALES Y EXCEDENTES S.A., cuyas cláusulas son ley para las partes. En ese orden, en el marco del contrato, se trata de una obligación de naturaleza condicional, pues su nacimiento a la vida jurídica depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, ya que «se entiende causado el siniestro cuando se profiera el acto administrativo que declare el incumplimiento que ampara esta póliza, por causas imputables a la persona obligada al cumplimiento de la respectiva disposición legal». 19 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO Entonces, en su opinión, contrario a lo aseverado por la DIAN, en este caso no sólo el contrato de seguro sino la propia ley tributaria, en su artículo 860, se encargaron de definir que el siniestro en un contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales se configura con la expedición de la resolución administrativa por medio de la cual se declare improcedente la devolución del respectivo impuesto. Afirmar que en el incidente de reparación integral el juez podría declarar la ocurrencia de un siniestro atenta contra el principio de legalidad del derecho público, según el cual está permitido todo aquello que expresamente está previsto en la ley. En consecuencia, está prohibido todo aquello que no esté expresamente consagrado en ella. Para el caso, la ley y el contrato de seguro de cumplimiento de disposiciones legales definen lo que se entiende por siniestro, así como el trámite

administrativo que debe agotar la DIAN, como entidad de derecho público, para la declaratoria de su ocurrencia. De esta manera, el surgimiento a la vida jurídica del siniestro, depende única y exclusivamente de la DIAN, dentro del período de vigencia de la póliza, esto es, 2 años contados a partir de su suscripción, toda vez que el ente de fiscalización tributaria debe indagar y revisar los procesos administrativos de devolución de impuestos para validar si el contribuyente cumplió con los requisitos legales, mediante un procedimiento administrativo, en el cual puede definir 20 CUI 11001600000020130054701

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YOREDY DEL SOCORRO VELÁSQUEZ CASTAÑO LADY JANETH PAREJA LONDOÑO que el proceso de devolución fue improcedente, ordenando la restitución de los recursos al Estado. En este caso la DIAN jamás realizó el procedimiento administrativo para la declaratoria de improcedencia del impuesto y, por tanto, no constituyó el siniestro con miras a activar no sólo la obligación del contribuyente sino también de la aseguradora. Pide, en consecuencia, desestimar la petición elevada por la demandante en su recurso de casación por carecer de fundamento probatorio y jurídico en la medida que las sentencias de instancia son legalmente correctas y no están dados los presupuestos legales y contractuales para condenar a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. al pago de los valores contemplados en la póliza de cumplimiento de disposiciones legales.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Corte debe dilucidar si se ajusta a la normativa la decisión del Tribunal Superior de Medellín de desestimar la

pretensión de la víctima -Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIANorientada a que la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A. -llamada en garantía-, pague en forma solidaria los perjuicios materiales causados con los delitos cometidos por las sentenciadas VELÁSQUEZ CASTAÑO