CSJ - SP4266-2021(58515)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP4266 - 2021 Casación No. 58515 Acta No. 249 Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala se pronuncia sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor de NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en contra de la sentencia emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 6 de noviembre de 2019, modificatoria del fallo proferido el 25 de junio del mismo año por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá, que lo declaró coautor responsable de los delitos de peculado por apropiación y contrato sin cumplimiento de requisitos legales. CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión

NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ

H E C H O S NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, en condición de secretario financiero y presidente del comité técnico financiero de la Gobernación del Meta entre marzo de 2006 y diciembre de 2007, autorizó el giro de dineros provenientes de excedentes de regalías a patrimonios autónomos constituidos, entre otros, por la sociedad Chacón Bernal y el Consorcio Proyectar, firmas que a su vez habían suscrito contratos de fiducia con Fiduagraria para su manejo. Esta disposición de recursos se hizo en contravía del mandato legal previsto en el artículo 17 de la Ley 819 de

2003, que regula la inversión de regalías, excedentes de liquidez y del sistema general de participaciones en títulos de deuda pública interna, en títulos con alta calificación de riesgo crediticio o que sean depositados en entidades financieras calificadas como de bajo riesgo. Se le entregaron a la sociedad Chacón Bernal $7.000.000.000 y al Consorcio Proyectar $30.000.000.000, con miras a recibir rendimientos del 10.5% efectivo anual. A cambio, la Gobernación del Meta recibió unos bonos a título de cesión de derechos de beneficio, sin ninguna garantía, que serían readquiridos por dichas firmas en determinados plazos junto con el pago de intereses. 2 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ No obstante, la sociedad Chacón Bernal solo reintegró $1.000.000.000 y el Consorcio Proyectar $13.275.000.000, consignando por concepto de rendimientos $740.000.000 y $546.666.666, respectivamente.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 13 de marzo de 2009, la Unidad Nacional de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación decretó la apertura de instrucción y vinculó a la actuación mediante indagatoria, entre otros, a

NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, César Augusto Torres Suescún y Pedro Alejandro Martín Gómez, endilgándole los delitos de peculado por apropiación y

contrato sin cumplimiento de requisitos legales (artículos 397 y 410 del Código Penal).

2. El 17 de diciembre de 2009 se resolvió su situación jurídica de GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Esta decisión fue impugnada por su defensor y ratificada en segunda instancia, el 26 de marzo de 2010.

3. Decretado el cierre parcial de la investigación, la Fiscalía 17 de la Unidad Nacional Anticorrupción calificó el mérito del sumario el 2 de septiembre de 2013 con resolución de acusación en contra de los sindicados en cita, como coautores de las anotadas ilicitudes cometidas en concurso homogéneo y heterogéneo.

3 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Apelada esta determinación por sus defensores y el Ministerio Público, la Fiscalía 56 Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la revocó parcialmente el 21 de marzo de 2014, en el sentido de precluir la investigación a favor de Torres Suescún y Martín Gómez, confirmando la acusación en contra de GUTIÉRREZ

GUTIÉRREZ.

4. La fase del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio (Meta), que surtió el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000

el 19 de agosto de 2014. Durante ese término, la defensa de GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ señaló que el peculado por apropiación endilgado habría tenido lugar en Bogotá en el año 2007, fecha para la cual ya había entrado a regir la Ley 906 de 2004, e invocó otros motivos que, en su criterio, daban lugar a decretar la nulidad de lo actuado.

5. Dicho estrado judicial instaló la audiencia preparatoria el 18 de marzo de 2015, en la que decidió desfavorablemente la solicitud de invalidación. Contra esta decisión, la defensa interpuso recursos.

Negada la reposición y enviada la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio para resolver la apelación, dicha Corporación, con auto del 21 de agosto de 2015, se abstuvo de darle trámite hasta que no hubiese 4 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ un pronunciamiento frente a la falta de competencia alegada. En consecuencia, dispuso el regreso de las diligencias al a quo.

6. El 11 de septiembre de 205, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Villavicencio remitió el proceso a sus homólogos de Bogotá, proponiendo colisión negativa de competencias.

7. El Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá a cargo de los procesos seguidos en dicha jurisdicción bajo la Ley 600 de 2000, avocó el conocimiento del caso el 18 de noviembre de 2015. Sin embargo, remitió el expediente a los

jueces de esa especialidad designados para el trámite de asuntos del sistema penal acusatorio, a quienes les planteó colisión negativa de competencias.

8. Repartido el asunto al Juzgado 27 Penal del Circuito de Conocimiento de esta capital, dicho despacho, el 11 de marzo de 2016, aceptó la colisión propuesta y remitió la actuación al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, corporación que: i) el 1° de abril siguiente, asignó el conocimiento del expediente al Juzgado 50 Penal del Circuito de esa ciudad, y ii) el 26 de julio de ese año, negó la nulidad invocada.1 1 Lo anterior, luego de que el Juzgado 50 Penal del Circuito de Bogotá avocara de nuevo el conocimiento del asunto y devolviese las diligencias al ad quem, para que resolviese la apelación de la defensa sobre el tema.

5 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión

NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ

9. La audiencia pública se celebró en sesiones del 15 de junio de 2016, 11 de mayo, 31 de agosto, 19 de octubre y 27 de noviembre de 2017. Posteriormente, el 13 de abril de 2018, el Consejo Superior de la Judicatura asignó el caso al

Juzgado Primero Penal del Circuito de Facatativá.2

10. Dicho despacho dictó sentencia el 25 de junio de 2019, imponiéndole a NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ las penas de prisión por veintiún (21) años,

multa de 34.134,78 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por veinte (20) años, además la pena intemporal prevista en el artículo 122 de la Constitución Nacional, al hallarlo coautor responsable de los delitos por los que fue convocado a juicio. Lo condenó al pago de perjuicios por $46.255.000.000, negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

11. La defensa apeló esta providencia, siendo modificada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penalel 6 de noviembre de 2019, en el sentido de fijar la pena de prisión en doscientos treinta y cinco punto dos (235.2) meses, confirmándola en lo demás.

12. El defensor del procesado interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. 2 De conformidad con el Acuerdo PCSJA18-1049 de esa fecha, “Por el cual se adoptan unas medidas transitorias para algunos juzgados penales de circuito de Bogotá”.

6 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ LA DEMANDA DE CASACIÓN Contiene un cargo principal y cuatro subsidiarios, así: Cargo primero: Causal tercera. Nulidad. Al amparo de la causal tercera de casación del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, solicita la invalidación de la actuación con fundamento en estos reparos: i) Legislación procesal aplicable.

Los juzgadores de instancia coincidieron en que la normatividad que debía regular este asunto era la Ley 600 de 2000, teniendo en cuenta que «el proceso como tal» se inició en Villavicencio y que la Ley 906 de 2004, para la época de los hechos, aún no estaba en vigencia en esa circunscripción territorial. No obstante, para atribuir la competencia a los juzgados penales del circuito de Bogotá, adujeron que la suscripción de los contratos de fiducia objeto de la actuación ocurrió en esa ciudad, sede principal de Fiduagraria, aunado a que fue el sitio donde se presentó la denuncia y se dio apertura a la investigación. Por consiguiente, considera que es una contradicción insalvable sostener que los delitos se cometieron en Bogotá, pero que el proceso debía seguirse por los postulados de la 7 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Ley 600 de 2000, pues ello conculca, en su sentir, el principio de legalidad: «el elemento determinador de la jurisdicción es el lugar de los hechos; y determinado el sistema aplicable este determinará el juez natural para adelantar el juicio». En este aspecto, destaca que en los fallos se endilgó responsabilidad penal a GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ por conductas acaecidas en Bogotá e incluso en Villavicencio para el año 2007, año en el cual se encontraba vigente en ambos circuitos judiciales la Ley 906 de 2004. Estima que la irregularidad abarca todo el trámite,

«desde la misma indagatoria que conforme a la Ley 600 conlleva a la vinculación de la persona a la actuación, que en Ley 906 de 2004 equivaldría a la formulación de la imputación», advirtiendo que esta última legislación es «más garantista, ya que existe la posibilidad de acudir a los mecanismos de terminación anticipada del proceso (preacuerdos, allanamientos y principio de oportunidad y delaciones, entre otros) […] aspectos que en un caso como el presente eran de recibo tanto para la administración de justicia, como para el procesado». ii) Competencia. El demandante afirma que, aun aceptando que la Ley 600 de 2000 fuese la normatividad aplicable en este asunto, el llamado a decidir de fondo era el juez penal del circuito de Villavicencio, dado que en esa ciudad, «en el entender de las autoridades», se cometieron los delitos: «la determinación de 8 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ qué norma resultaba aplicable, lleva consigo la jurisdicción para el juzgamiento, de manera indisoluble». Asegura que el juzgado que profirió la sentencia de primera instancia carecía de competencia, en el entendido que el artículo 138 del Código General del Proceso exige que debe ser dictada por el juez natural del asunto. Por ende, la invalidación de esta providencia subsanaría el vicio, en aras de «adelantar un juicio justo y conforme a las normas que no se han cumplido».

1. «Aplicación de una pena contemplada en una ley inaplicable».

Asevera que esta situación proviene del incremento punitivo efectuado en la sentencia de primera instancia con base en la Ley 890 de 2004, lo cual, dice, repercutió en el debido proceso. Aunque el tribunal advirtió el error y pretendió solucionarlo con la redosificación de la sanción impuesta, tal ejercicio es válido «si se está frente a una norma aplicable y el yerro nace de un cálculo efectuado sobre los extremos y el quantum de la pena». Pero, en este caso, la irregularidad se origina en «la utilización de una norma que no era la aplicable dentro de este procedimiento», lo que, en su concepto «viola el principio de legalidad, el debido proceso y el derecho a la defensa». A lo que se suma, que dicha redosificación «en realidad es una condena de primera instancia y no permite la discusión dosimétrica de la misma». 9 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Sostiene que la irregularidad se genera a partir de la sentencia de primer grado, por lo que pide su invalidación.

Primer cargo subsidiario: Causal primera.

Violación directa por falta de aplicación del artículo 400 del Código Penal. Con fundamento en la causal primera, cuerpo primero del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante retoma los parámetros que dieron lugar a la declaratoria de responsabilidad penal «y sin cuestionar los asuntos fácticosprobatorios fijados por el sentenciador», acusa la sentencia de incurrir en violación directa de la ley sustancial, al catalogar

la conducta de su prohijado como dolosa, cuando la misma, en su sentir, se ajusta a un actuar imprudente. Lo anterior, porque la ausencia de estudios, análisis de riesgos o garantías para proteger la inversión realizada en Fiduagraria se ajusta a «un déficit de conocimiento por parte de NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ que no le permitió advertir el peligro o riesgo de pérdida de dineros del estado, ni la infracción al deber objetivo de cuidado». Al analizar su indagatoria, de la cual transcribe varios apartes, el demandante retoma lo dicho por su prohijado en cuanto a que al surgir la oferta de inversión de Fiduagraria asumió que se trataba de una operación con una fiduciaria del Estado con calificación AAA, llevada a cabo en otros municipios del país, que fue explicada por intermediarios financieros que allegaron los documentos de rigor, siendo 10 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Fiduagraria la que recomendó los patrimonios autónomos Chacón Bernal y Proyectar. Refiere que el acusado tuvo un entendimiento básico de la operación financiera y dio por sentado que la fiduciaria era quien exigía las garantías para el negocio, pues de lo contrario no se hubiesen podido crear los patrimonios autónomos. Percibió que no se iba a arriesgar ningún recurso y al autorizar las inversiones obró de buena fe, junto con el comité financiero, teniendo en cuenta la experiencia de otras entidades territoriales que nunca habían perdido

dinero en las fiduciarias. Todo bajo la comprensión de que los giros se harían a estas y no a los patrimonios autónomos. Para el tribunal, es un indicio del conocimiento de la ilegalidad de las transacciones el hecho que en la contabilidad se hubiesen registrado como inversiones temporales o CDT’S, pero GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ en su injurada aclaró que ello obedeció a que se trataba de una inversión a término fijo en una fiduciaria estatal, la cual, recalca, fue la que recomendó que se hiciese en los patrimonios autónomos. Así, concluye que el procesado no tuvo la intención de favorecer a empresas privadas ni obró con ánimo de entregarles recursos públicos, «a tal punto que no se representó con exactitud la esencia y las consecuencias de los contratos de cesión de derechos con pacto de readquisición, aunque dicha situación, sin duda, era superable con mayor cuidado y atención, teniendo en cuenta las pruebas que 11 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ demuestran el riesgo del negocio, las normas que recomendaban la forma de invertir las regalías y la falta de estudio de las propuestas». El libelista pone de relieve que la indagatoria constituye un medio de prueba y de defensa, de modo tal que su valoración debe ser en conjunto con los demás elementos de juicio recaudados en la actuación. La misma, desde su punto de vista, permite entrever que no hubo dolo «ni concierto

previo con otros para orquestar un detrimento a las arcas del departamento para favorecer a particulares». En contrapartida, devela un actuar culposo, pues pese a la formación profesional de GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, no tuvo una dimensión exacta del negocio y fue inducido al mismo por los intermediarios de Fiduagraria, «quienes convencieron al comité de la conveniencia de tales inversiones». Se generó un error vencible, «ante el exceso de confianza y la falta de verificación». Dicha imprudencia fue avizorada por la Procuraduría Delegada para la Descentralización y las Entidades Territoriales en decisión del 7 de febrero de 2011 y aunque la acción disciplinaria es distinta a la acción penal, «si se ahonda en el panorama probatorio, fenomenológicamente es claro que lo que hubo fue una evidente infracción al deber objetivo de cuidado que generó un detrimento patrimonial, y no una actitud dolosa encaminada a favorecer a terceros». 12 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Admite el censor que era necesario desplegar otras acciones para evitar el resultado, pero alude a que varios testigos declararon lo novedoso de la negociación para la época. Circunstancia que, estima, confluyó a generar el convencimiento errado de que al ser ideada la operación por Fiduagraria no habría pérdidas y se obtendrían rendimientos a futuro. Considera que el yerro del tribunal se origina por la aplicación indebida de los artículos 22 y 397 del Código

Penal, lo cual condujo a la falta de aplicación de los artículos 23 y 400 ibídem. En consecuencia, pide casar la sentencia y se profiera fallo de reemplazo que declare a NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ responsable del delito de peculado culposo, con la respectiva redosificación punitiva.

Segundo cargo subsidiario: Violación indirecta.

Falso juicio de identidad por cercenamiento. Con fundamento en la causal primera citada en precedencia, cuerpo segundo, denuncia violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 32, numeral 10 del Código Penal, derivada del cercenamiento de los siguientes elementos de convicción: i) Indagatoria de NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ. Asegura que se distorsionó su contenido, al dejarse de valorar apartes que permiten entrever que obró 13 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ bajo la influencia de un error de tipo vencible. El casacionista refiere que si bien la juez de primera instancia hizo mención de la misma, lo que aparece en la sentencia es un análisis parcializado que se limita a destacar «solo lo que le conviene de cara a su tesis», metodología replicada por el tribunal. Luego de presentar un cuadro en el que contrasta: i) las respuestas literales de su acudido frente a varios interrogantes, ii) la reseña que de estas respuestas aparece en el fallo y iii) las conclusiones que al respecto adoptaron

los juzgadores, expone que la oferta de cesión de derechos con pacto de readquisición llegó de Fiduagraria, entendiéndose que era una operación de inversión con una fiduciaria del estado con calificación AAA, ejecutada en otros municipios del país. «El negocio fue explicado por unos intermediarios financieros, quienes allegaron a la gobernación los documentos necesarios para aprobar las colocaciones. Finalmente Fiduagraria recomendó que los recursos fueran invertidos en los patrimonios autónomos Chacón Bernal y Proyectar […] constataron [su] legalidad […]». Asegura que el procesado confió en la seguridad de la inversión por provenir la propuesta de una entidad reconocida y asumió que no se iba a perder ningún recurso. Él y el comité financiero del departamento del Meta obraron de buena fe al autorizar el giro de los dineros, al igual que lo hicieron otros entes territoriales que obtuvieron ganancias en esas operaciones. 14 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Así mismo, la indagatoria deja sin sustento lo dicho por el tribunal en cuanto a que la contabilidad de esos recursos como inversiones temporales o CDT’S develan el dolo con el que actuó, toda vez que GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ aclaró que así lo entendió por tratarse de una inversión que se hace a un tiempo determinado, «se trata de una explicación sencilla y lógica de la que es imposible derivar un indicio de culpabilidad». Concluye, entonces, que si bien su defendido favoreció la comisión del punible de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales, no tuvo conciencia de la antijuricidad de su obrar, por lo que incurrió en error de tipo al actuar convencido que la colocación de recursos vía contratos de cesión de derechos en fiduciarias era permitida. Resalta que GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ es economista, por lo que mal puede exigírsele un dominio de las normas jurídicas aplicables a la inversión de regalías, al margen del deber de cuidado y diligencia en la verificación de la legalidad de la contratación. Su justificación es plausible, dado que el entorno en el que se cometió la conducta permitía inferir que se estaba obrando conforme a derecho. ii) Testimonio de la experta en fiducias Claudia Patricia Hernández Limongui. Se distorsionó su declaración por cercenamiento, porque los sentenciadores únicamente tuvieron en cuenta los apartes compatibles con la tesis de la fiscalía y relegaron los que favorecían a la defensa. 15 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ La tesis acusadora evoca a esta testigo para resaltar que no era posible, al tenor del artículo 17 de la Ley 819 de 2003, que la gobernación de Meta dispusiera de los excedentes de liquidez de regalías mediante los contratos cuestionados en este asunto, aunado a que al involucrar patrimonios autónomos no representaban una inversión sino un aporte con transferencia de dominio, según consta en aquellos documentos. De igual modo, se indica que la declarante reseñó que en las actas de las reuniones en las

que se ordenó la colocación de los recursos, aparece que se discutió la constitución y renovación de títulos, no la suscripción de contratos de fiducia, de cesión o compra, de aceptación de ofertas de beneficio o cesión de derechos fiduciarios de títulos de estas sociedades. Sin embargo, se pretermitió que la experta también reconoció que los negocios fiduciarios son bastante especializados, al punto que se le encargó por la asociación de fiduciarias y la editorial Legis la elaboración de una guía con el fin de divulgar sus elementos básicos. En su declaración, explicó con detalles cuál fue el negocio que Fiduagraria le ofreció al departamento del Meta bajo la denominación de encargo fiduciario de inversión y pago con carta de instrucciones, figura en la que no hay transferencia de propiedad. El recurrente transcribe lo pertinente y sostiene que estos apartes permiten colegir que la fiduciaria promovió una negociación novedosa, sofisticada y compleja, «que gener[ó] confusión y un errado entendimiento 16 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ a los funcionarios que entraron en contacto con estas propuestas». Desde esta óptica, opina, las pruebas excluidas son indicativas del error en el que incurrió su prohijado, quien, reitera, no es experto en derecho, por lo que «tuvo un defecto de comprensión que no le permitió entender la esencia de lo que en realidad estaba contratando el departamento del Meta». Ese error fue inducido por Fiduagraria al proponer una figura difícil de asimilar incluso para un abogado

promedio, quien tendría que darse a la tarea de investigar el tema para lograr una mediana aproximación. Por ende, considera que se configuró un error sobre el elemento normativo del artículo 410 del Código Penal por el entendimiento equívoco de la verdadera naturaleza de los contratos de cesión de derechos, en los términos del artículo 32, numeral 10 ibídem y como se trata de un error vencible frente a una infracción que solo admite la modalidad dolosa, solicita casar la sentencia y se dicte fallo absolutorio de reemplazo tratándose de dicha ilicitud. Tercer cargo subsidiario. Violación indirecta. Falso juicio de existencia por omisión. Se denuncia en este reparo la aplicación indebida de los artículos 9, 22, 397 y 410 del Código Penal, por la exclusión de algunas pruebas aportadas por la defensa que 17 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ «neutralizan y restan credibilidad a las inferencias que construye el tribunal en su fallo». En criterio del recurrente, las pruebas aportadas a lo sumo permitirían adecuar los hechos investigados en el tipo penal de peculado culposo y en el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, con la salvedad para este último que se incurrió en un error de tipo vencible. Así lo percibe de lo dicho por los siguientes testigos, cuyas declaraciones reputa omitidas en la valoración probatoria: i) Joaquín Hernán Patarroyo Varón. Director de Coormacarena entre 2004 y 2007. Indicó en audiencia

pública que uno de los parámetros que rigen el manejo de los recursos públicos es la eficiencia, de modo tal que deben generar rendimientos. En ese orden, debido a la baja rentabilidad para dicha época y los inconvenientes de flujo de caja en el caso de los CDT’S, se estudió la posibilidad de invertir en fiducias. Esta clase de inversiones fueron permitidas hasta el año 2008, siendo los comités financieros en su momento los encargados de estudiar su viabilidad, asumiéndose que la negociación se hacía con una fiduciaria con calificación AAA y no con un patrimonio autónomo y por demás era el área jurídica la encargada de revisar los contratos, que eran de adhesión. 18 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ Este testimonio, a juicio del casacionista, permite advertir la presencia de un convencimiento relativo a que se trataba de operaciones novedosas, acordes a derecho y que se surtían directamente con las fiduciarias. ii) Jaime Alberto Rodríguez Arias, contralor departamental del Meta, quien adelantó investigaciones con ocasión de los negocios fiduciarios celebrados por ese ente territorial. Relató que estas operaciones de ofertas de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición se presentaron en todo el país, por lo que buscó la asesoría de un experto en el tema ante su novedad y complejidad y éste le comentó que esta figura fue ideada con fines defraudatorios. Ante la dimensión de las cifras involucradas y después de una investigación preliminar, inició el

respectivo proceso de responsabilidad fiscal, adoptándose medidas cautelares en contra de varias fiduciarias. Indicó que percibió cómo los servidores públicos inmersos en las negociaciones mostraban seguridad en la colocación de los recursos al involucrar firmas sólidas, con solvencia económica. Sin embargo, no se trataba de un encargo fiduciario propiamente dicho, sino de una asociación económica en la consecución de proyectos gestionados por diferentes empresas que no asumían responsabilidad patrimonial, si estos arrojaban pérdidas. En ese contexto, el testigo señaló que notó que dichos funcionarios no tenían claridad en cuanto al alcance de esta 19 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ clase de negociaciones, incluido NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, quien pidió una cita con él para cuestionarlo por las investigaciones iniciadas so pretexto de que se trababa de inversiones de bajo riesgo, en reconocidas instituciones fiduciarias. Pero al ser confrontado con el contenido de los contratos mostró confusión y desconcierto sobre el particular. Así mismo, el declarante cuestionó la maniobra comercial ideada por las fiduciarias al desligarse de cualquier responsabilidad en el manejo de los recursos y consideró que los servidores públicos fueron meros instrumentos utilizados para su sustracción. Entonces, en criterio del censor, es manifiesto que el procesado incurrió en error respecto de la verdadera naturaleza de la inversión «y que al efecto [Fiduagraria] montó

un contrato complejo de adhesión con letra menuda» […]. iii) Anderson Baquero Tafur, secretario de hacienda de Castilla (Meta). De su relato puede colegirse que ese municipio en 2007 hizo inversiones temporales en fiducias a corto plazo, teniendo presente calificaciones de riesgo. Así mismo, que en 2012 se iniciaron procesos administrativos con el fin de recuperar los recursos, lo que se logró gracias a procesos de responsabilidad fiscal y garantías reales. Además reportó que en su momento, se obtuvieron ganancias. 20 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ iv) Ernesto Ávila Bello, asesor financiero. De su testimonio se extrae que la única reunión que sostuvo con el procesado estuvo encaminada a hablar de temas económicos y de aspectos generales de inversión, entre los que se encontraba el giro de recursos a un patrimonio autónomo. Se le explicó a GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ que aquel era controlado por una fiduciaria, la cual definía el ingreso de inversionistas y que el contrato de cesión de derechos económicos era básicamente la cesión de las posibles utilidades o réditos que este arrojara, como cualquier transacción mercantil. Además, se le indicó que eran los abogados de las fiduciarias quienes elaboraban los contratos. De este testimonio vislumbra el demandante, que la explicación suministrada al secretario financiero de la gobernación del Meta, NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, acerca de la operación que se ofrecía como una

inversión solo abarcó aspectos económicos globales, sin tocarse temas jurídicos atinentes a la contratación. La trascendencia del yerro la ubica en que dichas declaraciones permiten entrever que ese funcionario actuó incurso en un error frente al alcance de las negociaciones, por lo que su actuar es culposo tratándose del delito de peculado por apropiación y no punible respecto del contrato sin cumplimiento de requisitos legales, al ser dicho error 21 CUI 11001310400520150043701 Casación 58515 Inadmisión NÉSTOR SAMUEL GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ vencible y admitir este último ilícito solamente la modalidad dolosa. Resalta que el error de tipo debe cotejarse a partir de las condiciones individuales de la persona sobre el cual recae, insistiendo en que se está ante un economista, que no es abogado, quien entendió que la inversión era segura al provenir la propuesta d