CSJ - SP4281-2020(55649)

HUGO QUINTERO BERNATE

Magistrado Ponente SP4281-2020 Radicación No. 55649 (Aprobado Acta No. 238) Bogotá, D.C., cuatro (04) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de ORLANDO VILLA ZAPATA y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL contra el fallo proferido por el Tribunal Superior de Santa Marta el 16 de enero de 2019, a través del cual confirmó la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de esa ciudad, que los condenó como autores del delito de concierto para delinquir agravado y, adicionalmente al primero, por el punible de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Casación No. 55649

JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL

ORLANDO VILLA ZAPATA HECHOS Dan cuenta las labores de investigación lideradas por la Fiscalía General de la Nación, la existencia de una organización criminal dedicada al procesamiento y tráfico de sustancias estupefacientes y delitos afines, con injerencia en los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira, zonas que utiliza la organización como corredores estratégicos para el transporte de la sustancia ilícita, la cual tiene como destino los Estados Unidos de América y Europa. Grupo criminal del cual se tiene noticia, ya operaba desde agosto de 2007 aproximadamente, manteniéndose en el tiempo, hasta su desarticulación con la captura de algunos de sus integrantes, entre ellos, los aquí procesados. La estructura del grupo criminal descubierto deja ver la

existencia de una organización conformada por aproximadamente 300 hombres, con permanencia en el tiempo y distribución de tareas entre sus miembros. Es así que se logra identificar a algunos de sus integrantes, entre otros, a sus líderes, los hermanos MIGUEL ÁNGEL y VÍCTOR MANUEL MEJÍA MÚNERA, conocidos con el alias de “LOS MELLIZOS”, así como también, a los aquí procesados, ORLANDO VILLA ZAPATA, alias “LA MONA”, hombre de confianza de MIGUEL ÁNGEL y encargado de la coordinación de las tareas propias para la producción y comercialización de estupefacientes; y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, teniente coronel de la Policía Nacional, quien desde su oficio como comandante operativo de la Policía del Cesar, tenía la función 2 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA de brindar información y apoyo a la organización criminal, ya fuese facilitando sus actividades ilícitas, colaborando para eludir el cerco de las autoridades y/o participando de los ajustes de cuentas entre los mismos miembros de la organización. En este contexto y a través de la actividad investigativa de la Fiscalía, se logró establecer la conexión entre la organización criminal investigada y la incautación de 949.7 kilogramos de clorhidrato de cocaína y 2.177.372 gramos de base de cocaína, ocurridas en su orden, el 09 de febrero de 2008 en la zona rural del municipio de Tamalameque (Cesar), vereda Siria Cinco, y el 21 de marzo del mismo año en

inmueble ubicado en la vía que conduce al caserío El Tapao, parcelas de Sevilla, zona rural de la ciudad de Montería (Córdoba). Sustancia cuyo almacenamiento y comercialización estaba bajo la coordinación del aquí procesado VILLA ZAPATA.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. Con base en informe Nr. 3441 de 09 de agosto de 2007 suscrito por agentes de la DIJIN, a través del cual se da a conocer la posible existencia de grupo armado ilegal en la Sierra Nevada de Santa Marta, dedicado al procesamiento de narcóticos, el 10 de agosto del mismo año, se abre investigación preliminar por parte del Despacho Catorce,

3 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA adscrito a la Unidad Nacional Especializada Antinarcóticos e Interdicción Marítima de la Fiscalía General de la Nación.

2. Adelantadas las pesquisas correspondientes, con base en el informe Nr. 909 de 20 de mayo de 2008, suscrito por el patrullero JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ, funcionario de Policía Judicial adscrito al Grupo Especial Bandas Criminales de la DIJIN, la Fiscalía General de la Nación, en la misma fecha decretó la apertura de instrucción formal contra la organización delincuencial “Los Nevados” y dispuso vincular mediante diligencia de indagatoria a algunos de sus integrantes, entre otros, los ciudadanos

ORLANDO VILLA ZAPATA y JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL.

3. El 22 y 23 de mayo de 2008 se escuchó en indagatoria

a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL (alias “EL CORO”, teniente coronel de la Policía Nacional, comandante operativo del Departamento de Policía del Cesar para la época de los hechos) y a ORLANDO VILLA ZAPATA1 (alias “LA MONA”, “CARLOS”, “ÁNGEL” o “RAFAEL”, desmovilizado del Bloque Vencedores de Arauca de las A.U.C., hombre de confianza de los “LOS MELLIZOS” y segundo al mando de la organización criminal “LOS NEVADOS”), a quienes el 27 de ese mismo mes y año se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva.

4. El 31 de mayo de 2008, se declaró parcialmente cerrada la investigación y en los términos establecidos en el artículo 92-2 de la Ley 600 de 2000, se decretó la ruptura de 1 Quien se encuentra privado de la libertad, descontando pena por otro asunto.

4 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA la unidad procesal para que se continuara la investigación respecto de los demás procesados.

5. Mediante resolución de 30 de marzo de 2009 se calificó el mérito del sumario, acusando a: ORLANDO VILLA ZAPATA como presunto coautor de los delitos de tráfico de estupefacientes, agravado «por la cantidad de sustancia incautada en los operativos originados en las presentes diligencias» y concierto para delinquir agravado, «por tener fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley».

Delitos tipificados en los artículos 376, 384 numeral 3° y 340

inciso 2° del C.P., este último modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006. Y a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, como coautor de delito de concierto para delinquir agravado «por ser con fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley», descrito en el artículo 340 inciso 2° del Código Penal, además de serle atribuido el agravante descrito en el “artículo 384” (sic) ibídem, «por tratarse de un miembro de la fuerza pública (policía nacional)» (sic).

6. Al pronunciarse frente a la impugnación interpuesta por los defensores de los procesados contra la anterior determinación, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal, mediante providencia de 18 de junio de 2009,2 confirmó la acusación, con las siguientes aclaraciones: 2 Fl. 4 y ss. c. Fiscalía segunda instancia

5 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA MARTÍNEZ CORREAL es llamado a juicio «sólo por la conducta de concierto para delinquir con fines de conformación de grupos armados al margen de la ley». Y, VILLA ZAPATA, «por concierto para delinquir con fines de narcotráfico y conformación de grupos armados al margen de la ley y tráfico de estupefacientes».

7. De la etapa de juicio conocieron los Juzgados Penal del Circuito, Segundo Penal del Circuito de Descongestión y Segundo Penal del Circuito, todos Especializados y con sede en Santa Marta, ante los cuales se adelantó el procedimiento

establecido en la Ley 600 de 2000. Finalmente, el último despacho judicial, mediante fallo de 31 de agosto de 2018, condenó a: ORLANDO VILLA ZAPATA, al ser hallado autor responsable de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado «en concurso homogéneo sucesivo en concurso heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado», imponiéndole una pena equivalente a 216 meses de prisión y multa de 6.700 s.m.l.m.v. Y a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, como autor de la conducta punible de concierto para delinquir agravado. En consecuencia, le impuso la pena principal de 96 meses de prisión y 2700 s.m.l.m.v. Apoyada en jurisprudencia nacional, la juez de primera instancia calificó la conducta de concierto para delinquir juzgada, como de ‘lesa humanidad’, calidad que le daba al 6 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA delito la característica de ‘imprescriptible’. En tal virtud, concluyó, en el caso bajo estudio no operaba el fenómeno jurídico de la prescripción. Por no cumplir con los presupuestos establecidos por los artículos 38 y 63 del Código Penal, negó a VILLA ZAPATA tanto la suspensión de la ejecución de la pena, como la prisión domiciliaria. De otra parte, estimó que si bien para MARTÍNEZ CORREAL tampoco procedía la concesión de ninguno de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa

de la libertad consagrados en las normas citadas, a éste le había sido ya concedida la libertad provisional, al haber cumplido con más de las dos terceras partes de la pena hipotéticamente a imponer, de resultar condenado por el delito juzgado. En consecuencia, el Juzgado fallador ordenó mantener la libertad del procesado, la cual en virtud de la condena impuesta mutó de ‘provisional’ a ‘condicional’.

8. Impugnada la sentencia condenatoria por el defensor de VILLA ZAPATA, la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta la confirmó, en decisión mayoritaria de 16 de enero de 2019.

9. Contra el fallo de segunda instancia, quienes representan los intereses de los procesados interpusieron el recurso extraordinario de casación.

10. Mediante providencia de 03 de julio de 2019, la Corte declaró ajustadas a derecho los libelos presentados. En consecuencia, corrió traslado a la Procuraduría Delegada

7 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA para la Casación Penal, en los términos establecidos en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.

SÍNTESIS DE LAS DEMANDAS

1. Demanda a nombre de ORLANDO VILLA ZAPATA El demandante propone los siguientes reproches: 1.1. Primer cargo.

Con fundamento en el numeral 1° del artículo 207 de la Ley 600 de 2000 alega que el Tribunal incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 15, inciso 2° de la Ley 1719 del 2014.3

El recurrente alega que como la conducta fáctica y jurídicamente relevante atribuida por la Fiscalía a su representado no se encuentra dentro del catálogo de crímenes reconocidos por el Derecho Internacional como de lesa humanidad, la funcionaria de primera instancia no podía dar aplicación al inciso 2º del artículo 15 de la Ley 1719 de 2014, declarando en tal categoría el comportamiento juzgado. Acudiendo al texto del artículo 7 del Estatuto de Roma, señala que ninguno de los comportamientos allí establecidos – entre otros, “ataque a la población civil”, 3 Señala el inciso 2 del artículo 155 de la Ley 1719 de 2014: “La autoridad judicial competente que adelante la investigación y el juzgamiento, deberá declarar que la(s) conducta(s) por la cual se investiga o juzga es de lesa humanidad, cuando así se establezca”. 8 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA “extermino”, “esclavitud”, “deportación o traslado forzoso de población”, “tortura”, “embarazo forzado”, “persecución” y “desaparición forzada”, así como tampoco alguno de los elementos subjetivos que caracterizan los crímenes de lesa humanidad, ni tan siquiera se insinuaron en la acusación, para en sede de sentencia responsabilizar a su defendido de tales atentados. En este orden, al no tener el delito juzgado la categoría de ‘lesa humanidad’, tal como lo sustuvo en segunda instancia el Magistrado disidente en su salvamente de voto, la acción penal no es imprescriptible, habiendo ya perdido el

Estado la facultad de persecución desde antes de la emisión de la sentencia de primera instancia. En consecuencia solicita el recurrente se decrete la prosperidad del cargo, se declare que el delito de concierto para delinquir en el presente caso no constituye conducta de ‘lesa humanidad’ y consecuentemente cese el procedimiento en favor de ORLANDO VILLA ZAPATA, “en consideración a que, cuando se produjo el fallo antes mencionado, la acción penal se encontraba prescrita”. 1.2. Segundo cargo Adicionalmente invoca la defensa la causal 2ª del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, por violación del principio de congruencia, al considerar que la sentencia no está «en consonancia con los cargos formulados en la resolución de acusación». 9 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA Afirma el libelista que la Fiscalía acusó a ORLANDO VILLA ZAPATA de pertenecer a una organización delictiva dedicada al tráfico de estupefacientes, con injerencia en los departamentos de Magdalena, Cesar y La Guajira, zonas utilizadas como corredor estratégico para el transporte de la sustancia ilegal que finalmente era enviada al exterior. Que en parte alguna de la resolución de acusación, se mencionó que tal comportamiento, además, tuviese las características de conducta de lesa humanidad, que le permitiera edificar una estrategia defensiva en dirección a desvirtuar tal cargo. En consecuencia, al ser condenado su representado por crimen de lesa humanidad, del cual no tuvo la oportunidad de defenderse, apoyado en múltiples pronunciamientos de

esta Corporación, concluye la vulneración al derecho de defensa y de contera del principio de congruencia que debe existir entre acusación y sentencia. Precisa que VILLA ZAPATA, en su calidad de desmovilizado del Bloque Vencedores de Arauca de las Autodefensa Unidas de Colombia, fue juzgado y condenado por delitos de lesa humanidad dentro de la Jurisdicción de Justicia y Paz, por lo que eventualmente, se estaría frente a una vulneración al principio del non bis in idem. En este orden, solicita casar la sentencia, señalar que la imputación no corresponde a un crimen de lesa humanidad y, por ende, declarar prescrita la acción penal y ordenar la cesación de procedimiento a favor de su asistido. 10 Casación No. 55649

JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL

ORLANDO VILLA ZAPATA 1.3. Tercer cargo. Por último invocó el censor la violación indirecta de la ley «por error de apreciación de la prueba». El demandante estima que no se demostró en el proceso que la voz registrada en las interceptaciones telefónicas como de su prohijado, en verdad fuera de éste. En criterio del abogado, los jueces de primera y segunda instancia erraron al asumir tal conclusión, de los testimonios de LINTON RENETH MUÑOZ VILLA, sobrino del procesado, y del

investigador JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ.

Aduce que existiendo medios técnicos como son los exámenes o pruebas de espectrografía de voces, mal podía pretenderse que, a través de un testimonio se pudiera demostrar quién es el autor de tal o cuál voz, sobre todo

cuando a quien se le ha atribuido, niega de manera tajante ser autor de la misma. Señala que si bien los funcionarios de instancia para fundamentar la ausencia de la citada prueba técnica, se basaron en jurisprudencia de esta Corporación, que permite acudir a cualquier medio probatorio para demostrar un hecho determinado, estima que en este caso, primero debió acudirse al cotejo de voces para determinar la autoría de la voz atribuida a ZAPATA VILLA, y solo en el evento de que ese medio no pudiese aducirse al proceso, sí recurrir a otros medios en virtud del principio de libertad probatoria o a la valoración conjunta de los elementos de convicción obrantes en la actuación. 11 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA En este orden y como para los funcionarios de instancia la prueba de cargo se concreta en cuatro interceptaciones telefónicas y la declaración de alias “JUANES” , estima el censor que los mismos son insuficientes para derivar la responsabilidad de VILLA ZAPATA en los delitos de tráficos de estupefacientes y concierto para delinquir agravado, en los términos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000. Con base en lo señalado solicita casar la sentencia recurrida, y en su lugar, absolver al procesado ORLANDO VILLA ZAPATA de los cargos que le fueran atribuidos por la Fiscalía.

2. Demanda a nombre de JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL La defensa técnica de MARTÍNEZ CORREAL plantea tres censuras: las dos primeras, con argumentos y pretensiones

idénticas a las formulados por el defensor de VILLA ZAPATA, esto es: i) Violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 15 inciso 2° de la Ley 1719 de 2014 y ii) falta de congruencia entre sentencia y acusación. Atendiendo tal identidad de cargos, la Corte se atendrá a lo ya señalado al resumir el libelo de su compañero de causa. En el tercer cargo, si bien el censor de igual manera alega violación indirecta de la ley por error de apreciación de 12 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA la prueba, difiere en el argumento. Sostiene que no contó con la posibilidad de controvertir la prueba trasladada, correspondiente a la actuación procesal adelantada por la jurisdicción disciplinaria en contra JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL – Rad. Nr. 2006-06-001-089-2008-80087 –, razón por la cual, la misma no podía ser valorada por los jueces de instancia «para endilgar responsabilidad penal a mi defendido en el delito de concierto para delinquir». Luego de citar pronunciamiento del Consejo de Estado – sin identificar radicado ni fecha –, en la que se indican los presupuestos generales para dar validez a la prueba trasladada, estima que tampoco resulta deducible de otros elementos allegados al plenario, atribuir responsabilidad a MARTÍNEZ CORREAL, pues frente a lo señalado por el investigador JOSÉ LEONARDO VELANDIA RODRÍGUEZ, quien afirmó que «la voz corresponde al procesado», los mismos

juzgadores de instancia le restan valor y eficacia probatoria a ese testimonio «al constatar y declarar la ilegalidad de las pesquisas adelantadas por el funcionario por extralimitarse en sus funciones y violar los derechos fundamentales de los procesados». Solicita casar la sentencia, y en su lugar, absolver al acusado del delito concierto para delinquir agravado, en aplicación del principio in dubio pro reo. 13 Casación No. 55649

JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL

ORLANDO VILLA ZAPATA CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, realizó unas precisiones preliminares, haciendo uso de citas jurisprudenciales tanto de la Sala de Casación Penal, como de la Corte Constitucional, relativas al concepto de crimen de lesa humanidad, su configuración también en tiempos de paz y el carácter imprescriptible de tales conductas. Al referirse al caso concreto, por ser idénticas las censuras formuladas en las demandas de casación presentadas por los defensores de los procesados, las analiza de manera conjunta, así: En primer lugar, en acatamiento del principio de prioridad, procede a estudiar el reproche formulado bajo el amparo de la causal 2ª de la Ley 600 de 2000, esto es, vulneración del principio de congruencia, dada la condena por la conducta punible de concierto para delinquir agravado, elevado a la categoría de delito de lesa humanidad. Señala que, al confrontar la acusación y la sentencia, encuentra que existe identidad en la conducta

naturalísticamente imputada en ambas providencias a ORLANDO VILLA ZAPATA por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado y concierto para delinquir agravado, así como también a JUAN CARLOS MARTÍNEZ CORREAL, por concierto para delinquir agravado. 14 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA Considera que por catalogarse una conducta delictiva como un crimen de lesa humanidad no resulta contrario a la determinación o alteración del núcleo fáctico y jurídico de la acusación y, dice que lo único que dicho acto implica es la imprescriptibilidad de la acción penal, como ocurre en este caso. Agrega que los acusados no se vieron afectados al declararse el concierto para delinquir como un crimen de lesa humanidad, dado que la acusación es flexible. Tampoco evidenció la afectación del derecho de defensa ni de contradicción, como lo quieren hacer ver los recurrentes, pues existe identidad de sujeto procesado y sentenciado, así como de los hechos contenidos de la acusación. En segundo lugar, frente a la presunta violación directa de la ley por aplicación indebida del artículo 15 inciso 2° de la Ley 1719 de 2014, la Delegada estima que, pese al problema de argumentación – pues los casacionistas mezclan la aplicación indebida con la interpretación errónea –, al hacer referencia a los hechos incluidos en la sentencia, aceptaron que para consolidar el tráfico de drogas se conformó un ejército autónomo y privado de alrededor de 300 hombres, en

su mayoría desmovilizados de los Bloques Norte, Tayrona y Vencedores de Arauca, con suficiente músculo financiero para ejercer por la fuerza, dominio territorial en zonas de los departamentos del Magdalena, Cesar y La Guajira y, por ende, concluye la Delegada, atacar a la población civil, lo cual hace parte del contexto sistemático en la comisión de crímenes de lesa humanidad. 15 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA Indica que, en la cúpula de esa estructura paramilitar armada, provista de un poder de facto, organizada como banda criminal, se ubica ORLANDO VILLA ZAPATA alias “La Mona”, como el segundo al mando, lo que verifica los elementos estructurales de los crímenes contra la humanidad, siendo el narcotráfico el instrumento en su comisión. Aduce que lo anterior presupone la existencia de un plan o modus operandi en las directrices trazadas por la banda criminal, esto es, conformar y mantener un aparato organizado de poder de carácter militar, con un destacado nivel de organización en líneas de mando no muy sofisticadas, integradas por redes y células, movilización de recursos humanos, materiales de comunicaciones, compras ilegales de armas de fuego y demás suministros, entre ellos, pagos de nómina, control de fuentes de financiamiento y el consecuente ocultamiento de las cuantiosas ganancias ilícitas obtenidas, entre otros. En criterio de la Procuradora, resulta inherente al entramado criminal de un ejército que califica de paramilitar,

la presión violenta que se ejerce sobre la población, dejando incontables víctimas por el fuerte impacto humanitario que representa su funcionamiento. Es decir, no un crimen cualquiera sino una estructura criminal cuya naturaleza es la afectación grave de los derechos humanos de la población civil. Estima que los demandantes intentaron sacar avante la hipótesis según la cual, el actuar de los procesados fue 16 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA aislado y no como integrantes de la organización delictiva “Los Nevados”. No obstante, sostiene la Delegada, desde las labores de la investigación el ente acusador hizo claros señalamientos de la constitución de una agrupación conformada por personas que militaron en las AUC, que con posterioridad al proceso de desmovilización, persistieron en el camino delictivo, con las mismas ideologías y mecanismos de financiamiento como el producto obtenido del delito de narcotráfico y dominio de territorios, permeando así, instituciones como la policía. Y son los anteriores elementos, señala la Delegada, los que soportan la declaratoria de la conducta desplegada por los acusados como de lesa humanidad y, en tales condiciones, sin consideración adicional alguna, concluye la Procuradora, no opera el fenómeno de la prescripción, como lo postula la defensa en la censura formulada. Añade, que incluso, de considerarse la prescripción del caso bajo estudio, concurriría la circunstancia prevista en el inciso 6° del artículo 83 del Código Penal, modificado por el artículo 14 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que “el delito

de narcotráfico (…) tiene connotación transnacional”. Finalmente, en atención al tercer cargo por “violación indirecta de la ley por error en la apreciación de la prueba”, la representante del Ministerio Público luego de hacer referencia a lo normado los artículos 232 y 237 de la Ley 600 de 2000, la jurisprudencia de esta Corporación relativa al acto de apreciación probatoria y los fundamentos que tuvo en cuenta el fallador de primera instancia para determinar la 17 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA responsabilidad de los procesados en la comisión de la conducta punible de concierto para delinquir agravado, señala que el ordenamiento jurídico no exige que las interceptaciones deban someterse a cotejo de voces para acreditar la identidad de los interlocutores, por lo que resultaba necesario analizar los medios que con ese propósito se incorporaron a la actuación, como en efecto se realizó en este evento. Por ende, considera que no existió la violación que argumentan los libelistas. Lo anterior, aclara, no quiere decir que se desconozca que el -cotejo de voces– es el medio ideal, pero no por ello podía tildarse como único o como requisito obligatorio de validez como erradamente parecen entenderlo los casacionistas, desconociendo el principio de libertad probatoria. Con base en lo expuesto, solicita no casar la sentencia. La Delegada cierra su intervención, advirtiendo la dilación en el trámite del proceso, razón por la cual sugiere a la Corte la compulsa de copias, para que se investigue a los intervinientes y funcionarios que participaron en el trámite

del mismo.

CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa – Prescripción de la acción penal La Sala desde ahora anuncia que respecto del delito de concierto para delinquir agravado «con fines de narcotráfico»

18 Casación No. 55649

JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL

ORLANDO VILLA ZAPATA

(artículo 340 inciso 2° del C.P., modificado por el artículo 19 de la Ley 1121 de 2006), por el que fue convocado a juicio ORLANDO VILLA ZAPATA casará la sentencia y, en consecuencia, cesará procedimiento a su favor, por haberse verificado la extinción de la acción penal por prescripción. Adicionalmente, respecto al concurso homogéneo por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravados por los que también fuera procesado VILLA ZAPATA, de oficio cesará el procedimiento al verificarse igualmente la ocurrencia del fenómeno prescriptivo. En tal medida, necesario resulta señalar que la Corte tiene decantado el derrotero a seguir, dependiendo el momento en el cual se verifique el fenómeno jurídico anotado, en punto del recurso de casación. Al respecto ha sostenido: «La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación,

porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo. Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta 19 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria. Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión».” 4 Igualmente se ha indicado que, en los eventos en los que la prescripción ocurra antes de proferirse el fallo, es menester que en sede extraordinaria se profiera una sentencia de casación, dado que el trámite posterior al cumplimiento del término prescriptivo es ilegal y comporta una vulneración del debido proceso. Así lo ha resuelto la Corte: «3.4. Cuando la prescripción de la acción penal ocurre

durante la etapa de instrucción o en el período de la causa, pero de todas maneras antes de proferirse la sentencia de segunda instancia, la Sala tiene dicho que: “recurrida ésta en casación y admitida la respectiva demanda por cumplir con los requisitos formales señalados en la ley (arts. 212 y 132 P.P., antes 225 y 226) lo 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia de 30 de junio 2004, radicación Nr. 18368. En igual sentido, entre otras, providencias de 04 de mayo de 2006, 07 y 29 de julio, así como también 09 de noviembre de 2009, radicados 25422, 31585, 31980, 32643, respectivamente. 20 Casación No. 55649 JUAN CARLOS MARTINEZ CORREAL ORLANDO VILLA ZAPATA procedente es casarla oficiosamente, ..., si, como en este caso, no fue objeto de específica acusación, pues resulta incuestionable que fue dictada respecto de una acción, que por el fenómeno prescriptivo aludido, ya no podía proseguirse. La presunción de legalidad que ampara los fallos de instancia, se quiebra ante la vulneración del debido proceso, dado que no pueden culminar las instancias mediante decisiones que jurídicamente no pueden proferirse y, como quiera que, por la calificación y admisión de la demanda se ha iniciado el debido proceso de la casación, éste debe culminar en sentencia que le ponga fin. “Situación distinta se presenta cuando la prescripción de la acción es sobreviniente a la sentencia del ad-quem,

caso en el cual, a la sentencia de segunda instancia no se le puede atribuir ilegalidad alguna, pues el Estado conservaba incólume su facultad punitiva para dictarla, por consiguiente, en dicha situación, lo indicado es acudir a la cesación de procedimiento”.5 Posición reiter