CSJ - SP4488-2021(58097)

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado Ponente SP4488-2021 Radicación 58097 Acta nº 262 Bogotá, D. C., seis (06) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

VISTOS: Resuelve la Sala la impugnación especial formulada por el defensor de LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA, contra la primera sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de San Gil, por los delitos de acceso carnal violento, en concurso homogéneo, y heterogéneo con lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente.

I. HECHOS CUI 68679600015020100142801

Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA De acuerdo con el relato de la víctima, aproximadamente en el mes de mayo de 2008, cuando J.L.S. tenía 15 años de edad, se fue de su casa en compañía del procesado, quien le ofreció trabajo en el restaurante «Mecha Brava», del señor VICENTE RODRÍGUEZ ROA, donde aquel laboraba como celador, ubicado en la vereda Irapire del municipio de Curití-Santander, y dos meses más tarde, TORRES FIGUEROA ingresó a su habitación y lo accedió carnalmente, amenazándolo con una carabina calibre 16, aduciendo que si no consentía a sus pretensiones sexuales lo mataría; lo cual se repitió, bajo coacción, en otras ocho oportunidades. Cuando el propietario del restaurante RODRÍGUEZ ROA comenzó a sospechar que algo sucedía, en vista del extraño

comportamiento del ofendido, el acusado decidió abandonar el lugar, obligando a la víctima a irse con él, por lo que pasaron la noche siguiente en un hotel de San Gil, donde también se perpetró el abuso sexual, por lo que J.L.S. huyó del sitio, aprovechando que el agresor se bañaba, trasladándose hasta la residencia de sus padres en la vereda La Caldera del municipio de Cofines-Santander, y a partir de allí recibió el asedio con mensajes enviados a su celular.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

2 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 2.1. El Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de Curití, el 19 de julio de 2013, celebró las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de TORRES FIGUEROA, por el delito de acceso carnal violento (art. 205 del Código Penal), en concurso homogéneo sucesivo, y en concurso heterogéneo, con el ilícito de lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente (arts. 111 y 115 inc. 2º ibidem), los cuales no fueron aceptados por el imputado1. 2.2. El 13 de septiembre de 2013 se presentó el escrito de acusación que fue verbalizado el 8 de octubre siguiente ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil con funciones de conocimiento, por los mismos delitos imputados, aclarándose

que la perturbación psíquica fue consecuencia del acceso carnal violento; se reconoció como víctima a J.L.S. y se otorgó personería a su apoderada2. 2.3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 18 de febrero de 20143, y el juicio oral se llevó a cabo los días 20 y 21 de agosto de 2015, cuando se anunció sentido de fallo absolutorio, el cual se profirió y leyó el 9 de octubre siguiente4, siendo apelado por la apoderada de víctimas. 1 Fls. 9 -10 carpeta de Garantías. 2 Fls. 2-7 y 11 carpeta de Conocimiento. 3 Fls. 21-23 ibidem. 4 Fls. 40, 94 y 95 ib. 3 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA 2.4. Mediante sentencia del 17 de abril de 2020, La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de San Gil, revocó la absolución y, en su lugar, condenó al acusado como autor penalmente responsable de los delitos ya mencionados, a las penas principales de 156 meses de prisión, multa de 36 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad5. 2.5. El defensor del procesado hizo uso de la impugnación especial contra esta decisión el 5 de mayo de 2020, la cual sustentó oportunamente6. Los no recurrentes no se pronunciaron en el término de traslado otorgado.

III. SENTENCIA IMPUGNADA Una vez advertido por el Ad quem que la sentencia condenatoria requiere del conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal -art. 381 de la Ley 906 de 2004-, con fundamento en la prueba legalmente allegada al juicio, centrando la discusión, según la alzada, en la credibilidad que podía brindarse al testimonio de la víctima en lo referente a la acusación formulada contra TORRES FIGUEROA, señaló revocar el fallo absolutorio con base en que este se fundamentó en una desacertada valoración de la prueba por cuanto: 5 Fls. 42-94 c. o. Tribunal. 6 Fls. 98 y 102 c. o. Tribunal.

4 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA i) El testimonio de la víctima le ofrece credibilidad dada su persistencia, uniformidad y coherencia en las diferentes versiones que rindió respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los vejámenes a que fue sometido para ser accedido carnalmente, cuando tenía 15 años de edad, inclusive, teniendo como prueba de referencia las declaraciones que este efectuó antes del juicio, acorde con la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SP, 5 dic. 2018, rad: 44564), puesto que si bien en este caso no se cumplieron por la fiscalía, en forma estricta, los presupuestos para su incorporación (CSJ SP, 11 jul. 2010, rad: 50637), consideró que no deben excluirse porque: a) J.L.S. testificó en el juicio y, por ende, la inculpación

que realizó pudo ser controvertida y confrontada directamente por la defensa; b) la sentencia condenatoria no se fundamenta exclusivamente en prueba de referencia; c) los medios de convicción a través de los cuales se incorporaron las declaraciones anteriores de la víctima, fueron descubiertos, enunciados, solicitados y decretados oportunamente; d) la defensa no se opuso al decreto y práctica de los mismos, y pudo contrainterrogar a los testigos con los cuales se incorporaron las declaraciones; y, e) al momento en que se hizo el descubrimiento probatorio, la audiencia preparatoria y el juicio oral, no se habían fijado jurisprudencialmente los aludidos requisitos, que se consolidaron a partir de octubre de 2015 (rad: 44056). 5 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA ii) De esta forma, justipreció la declaración que la víctima rindió el 12 de diciembre de 2010, ante la doctora MARÍA LEONOR TARAZONA CELI -psicóloga adscrita al Cuerpo Técnico de Investigación-, a quien se le encomendó realizar una valoración psicológica del ofendido, la cual fue incorporada al juicio oral con el testimonio de la profesional; el testimonio que le dio al psiquiatra del Instituto de Medicina Legal, doctor EDMUNDO JOSÉ GÓMEZ DURÁN, el 16 de mayo de 2011, quien efectuó experticia psiquiátrica que, igualmente, incorporó en el juicio oral con su declaración; y, por supuesto, el relato

que hizo en la misma diligencia J.L.S., encontrándolas coincidentes, concordantes, precisas y claras en torno a las agresiones sexuales de que fue objeto reiteradamente, con el uso de violencia por parte del acusado. iii) En cuanto a las inconsistencias señaladas al respecto en la sentencia de primer grado -acerca del sitio en que sucedieron los hechos-, estimó el Tribunal que no comprometen en lo esencial la versión dada por la víctima, pues en relación con el núcleo básico de la inculpación contra el procesado, en todo momento hubo concordancia y, por ende, no resta credibilidad a su testimonio. iv) Lo mismo acontece en relación con la presencia del ofendido en junio de 2008 en el corregimiento de Pitiguao del municipio de Mogotes, en compañía del incriminado, negada por aquel y afirmada por los testigos de la defensa siete años después de su aparente ocurrencia, quienes dijeron haberlos visto allí departiendo como amigos; pues, advierte el Ad quem que los deponentes adujeron recordar la escena dado que 6 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA para entonces se realizaban misas de sanación en dicho corregimiento, sin embargo, uno de ellos -Roberto Tavera Vargasadujo que tales misas se celebraron durante el 2008 y el 2009, lo que permite entender que han podido verlos en cualquier mes de 2008, inclusive antes de mayo cuando se produjo el primer acceso carnal violento, lo cual permitía establecer que quizás los testigos fueron aleccionados para dar a entender que las relaciones de aquellos eran

consensuadas, como el procesado lo afirmó. Además que los deponentes no pudieron recordar el nombre de algunos obreros oriundos y habitantes del corregimiento, con los cuales también dijeron haber visto al TORRES FIGUEROA, pero sí el de la víctima no obstante ser un extraño, lo cual resulta contrario a la lógica, por lo que demeritó su credibilidad. v) En relación con los mensajes de texto extraídos del celular de la víctima, señaló que contrario a lo referido en el fallo absolutorio, en los enviados por el enjuiciado, si bien se aprecia el cariño y afecto del que pudiera inferirse una relación sentimental -como lo adujo el Ministerio Público-, ello no descarta los accesos carnales violentos denunciados, menos cuando esos mensajes también dan cuenta de amenazas y del rechazo del ofendido; a lo que agrega que para entonces, este contaba con apenas 15 años mientras el agresor tenía 37, lo cual facilitaba que pudiera someterlo a su voluntad en el contexto de la mencionada relación. vi) Respecto al arma utilizada para intimidar al menor, 7 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA cuando por primera vez fue accedido, según su denuncia, le brinda credibilidad dada su coherencia y ratificación al respecto en cada una de sus versiones ya analizadas, en contraposición a la prueba testimonial que lo controvierte. vii) Sobre la tardía denuncia de los hechos que la víctima dio a conocer dos años después de ocurridos, lo cual permitió al A quo dudar de su dicho, consideró el Tribunal

que en este tipo de casos es lógico y entendible que la vergüenza y el miedo hayan repercutido de tal forma en el agredido, por lo que tan solo después de regresar a laborar, luego de dicho lapso, contara lo sucedido a su jefe y a sus padres, quienes lo alentaron para que denunciara, conforme lo refirió en sus declaraciones y acorde con las valoraciones psicológica y psiquiátrica practicadas, así como con sustento en el análisis de las demás pruebas allegadas al juicio oral. viii) En cuanto a las afectaciones psicológicas sufridas por la víctima, que según la primera instancia bien pudieron ser causadas en sus esferas cognoscitiva y volitiva por las relaciones homosexuales consentidas que más tarde rechazó, al percatarse que esas no eran sus inclinaciones sexuales, se opone el Ad quem al advertir que tal concepto no debe ser emitido por el fallador, quien debe limitarse a valorar los dictámenes periciales incorporados al juicio, conforme las reglas de la sana crítica, las cuales dan cuenta que aquellas se originaron por los abusos de que fue objeto el ofendido, por lo que las afirmaciones de la primera instancia son meras especulaciones o conjeturas. 8 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA De tal forma, dio por acreditada la materialidad de los delitos por los cuales fue acusado TORRES FIGUEROA, y su responsabilidad como autor de los mismos, a título de dolo, en tanto tenía pleno conocimiento de su ilicitud y dirigió su voluntad a cometerlos, vulnerando con ello la libertad,

integridad y formación sexuales de la víctima, además de causarle un daño efectivo a su salud mental, sin que se configure a su favor alguna causal eximente de responsabilidad, razones por las cuales le impuso la condena arriba señalada.

IV. IMPUGNACION ESPECIAL Manifestó el defensor su inconformidad con el fallo al otorgarle plena credibilidad al testimonio de J.L.S., pues señaló que su narración no es persistente, uniforme y coherente, como se asegura, y que los hechos pudieron estar determinados por tratarse de un adolescente de 15 años que apenas comenzaba su vida sexual, lo cual pudo ser aprovechado por el victimario, pero que ello no permite colegir la violencia como el origen de los mismos, menos cuando el ofendido ha podido argumentar el uso del arma y el temor como exculpación de lo acontecido.

En tal sentido, señala que incurrió en inconsistencias al aducir el sitio donde acontecieron los hechos, puesto que en el juicio expresó que fue en la misma habitación que compartía con el procesado, contrario a lo que sostuvo ante 9 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA la psicóloga, a quien le manifestó que cada uno tenía cuartos separados, y a lo informado por el dueño de la finca, en cuanto que todos los obreros dormían en el mismo lugar; aspecto sustancial que involucra el núcleo fáctico por tratarse del escenario donde pudieron ocurrir los hechos, resultando contrario a las reglas de la experiencia que se elija un recinto cerrado y compartido para intimidar con armas y

violentar sexualmente a una persona, por lo que estima que solamente puedan ser de recibo las situaciones sexuales planteadas por el ofendido en la medida que hayan sido consentidas y bajo el silencio que resguardara llamar la atención de las demás personas que pernoctaban en la residencia. Igual acontece con la contrariedad en la que incurrió en torno al momento en que decidió huir, según lo que dijo al respecto en el juicio, ante la psicóloga y el psiquiatra, situación que no considera de menor entidad, toda vez que marcó el desenlace de la relación que tenía con LUIS ALBERTO, pues quien se halla sometido por la violencia aprovecha cualquier oportunidad para liberarse del oprobio -en lugar de señalar que estaba amañado en la finca-, como ha podido hacerlo la víctima en atención a que nada le impedía abandonar el lugar donde laboraba junto a su agresor, por tratarse de un paraje a la orilla de una carretera por donde transitaban todo tipo de vehículos, además que conforme a las labores que allí desempeñaba, salía cada 15 días al pueblo. A lo anterior se adiciona, que le haya dicho al forense que una vez huyó enteró a su padre de lo acontecido, 10 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA mientras en el juicio adujo que lo hizo luego de pasado un tiempo, en el que recibió varias llamadas y mensajes de LUIS ALBERTO -al punto que tuvo que cambiar de celular-, y de la llamada que éste le hizo a su progenitor. Por ello, concluye que el Tribunal desconoció las reglas

de la lógica y de la experiencia «indicativas de que, de haber estado regida las relaciones entre TORRES FIGUEROA y J.L.S. por la intimidación, el actuar de este último habría sido diverso». De otro lado, refiere que yerra el Ad quem al evaluar el contenido de los mensajes extraídos del celular del ofendido, correspondientes al mes de noviembre de 2010, provenientes al parecer del abonado del procesado, pues lo que reflejan es la existencia de una relación sentimental y una comunicación fluida entre ellos, pese a la ausencia de los remitidos por la víctima -que pudieron ser borrados-, dadas las manifestaciones de consideración y afecto expresadas, antes que amenazantes o de violencia, cuya ausencia de demostración no le compete demostrarla. La otra crítica en que se funda la censura, se hace radicar en que no existe correlación inexorable de causaefecto entre los traumas diagnosticados y la violencia en que supuestamente se desarrollaron las relaciones sexuales, dados los parámetros de valoración de la prueba pericial previstos por el art. 420 del Código de Procedimiento Penalgrado de aceptación de los principios científicos en que se apoya el 11 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA perito y la consistencia del conjunto de respuestas-, en tanto la fuerte experiencia del inicio sexual del ofendido constituye un «evento traumático» que debió dejar secuelas, una vez maduró y se percató que lo ocurrido no correspondía a su orientación sexual, en tanto el perito dio cuenta de los síntomas depresivos que advirtió, conforme una «reacción

transitoria”, que mal puede configurar una perturbación psíquica de carácter permanente, lo cual, si bien no descarta la violencia, sí la pone en duda. Igualmente, advierte el recurrente que a la entrevista practicada por la psicóloga se le dio un alcance que no tiene, al ser calificada como una valoración psicológica a la víctima, cuando lo cierto es que dicha pieza procesal apenas es un insumo instructivo de la fiscalía para orientar su programa metodológico, acorde con lo determinado por la jurisprudencia y la doctrina, por tanto, no le corresponde a ese investigador hacer valoraciones del relato del entrevistado sino recaudar la información relevante que posea el mismo. Por último, reiteró que la fiscalía ni siquiera logró demostrar la existencia del arma que el ofendido dice fue utilizada en su contra; que no resulta de menor entidad que la denuncia se haya formulado dos años después de ocurridos los hechos y que después de instaurada la misma persistiera la víctima en comunicarse con el incriminado o aceptar recibir las mismas, pese argumentar que había cambiado su número telefónico, y, finalmente, destaca la 12 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA probabilidad de que ambos hayan sido vistos en el corregimiento de Pitiguao, como lo afirman los testigos, dado que J.L.S. nunca mencionó cuáles eran sus actividades en el tiempo libre y que sus padres no sabían dónde trabajaba. Con todo ello, adujo que no se configuró el acceso carnal

violento atribuido a su defendido y, por tanto, solicitó la revocatoria de la condena, y dejar vigente el fallo absolutorio emitido por la primera instancia.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 5.1. Competencia En concordancia con lo establecido en el artículo 235-7 de la Constitución Nacional -modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018y lo desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, en contra de la sentencia condenatoria dictada por primera vez en segunda instancia por los Tribunales procede la impugnación ante la Corte Suprema de Justicia.

Por consiguiente, la Sala es competente para examinar la impugnación elevada por el defensor de LUIS ALBERTO 7 CC. SU-373 de 2019; CSJ AP, 3 sep. 2020, rad. 34017, entre otros. 13 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA TORRES FIGUEROA en contra de la sentencia del Tribunal Superior de San Gil, mediante la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Gil, y en su lugar, lo condenó como autor responsable del delito de acceso carnal violento, en concurso homogéneo sucesivo (art. 205 C. Penal, modificado por la Ley 890 de 2004), y en concurso heterogéneo con el ilícito de lesiones personales con perturbación psíquica de carácter permanente (arts. 111 y 115 del C. Penal, modificados por la Ley 890 de 2004); respetando, desde luego, el principio de limitación, y de

no reformatio in pejus, en atención a que la defensa es única recurrente. 5.2. Del caso concreto 5.2.1. En principio se resolverá el tema central de la censura, que conforme al escrito impugnatorio, se relaciona con la atipicidad del punible de acceso carnal violento, dado que, en criterio de la defensa, no se demostró la violencia ejercida en contra de la víctima. 5.2.2. En sustento de ello, advierte el recurrente que no era dable brindar credibilidad al testimonio del agredido para dar por acreditada la violencia, fundamentada en el uso del arma que dijo haber utilizado el procesado cuando por primera vez lo accedió, pues acorde con la evaluación que hace de su versión, la misma, contrario a lo sostenido por el 14 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA Ad quem, no emerge uniforme, coherente y persistente; además que, con la declaración rendida por CONSUELO ORTIZ ÁLVAREZ se estableció que TORRES FIGUEROA no usaba armas mientras estuvo cumpliendo sus labores en el restaurante donde ocurrieron la mayoría de accesos denunciados, ni el propietario del lugar se refirió a ello en la entrevista rendida ante el CTI, incorporada como prueba de referencia. 5.2.3. Pues bien, necesario resulta señalar al respecto que, de acuerdo con la acusación formulada, el fundamento fáctico jurídico para atribuir el delito en cuestión fue que los accesos se perpetraron con violencia porque la víctima era

sometida «AMENAZANDOLO CON UNA CARABINA CALIBRE 16 Y CON MATARLO SI NO ACCEDÍA … Y SIGUIERON PRESENTÁNDOSE MEDIANTE COACCIÓN», por parte del acusado, cuya identidad e individualización fue objeto de estipulación probatoria, al igual que la minoría de edad del ofendido, para la época de ocurrencia de los hechos8. 5.2.4. En congruencia con lo anterior, el Tribunal dio por establecida la materialidad del reato con base en la valoración que hizo de las manifestaciones de la víctima, las cuales le resultaron «concordantes, coincidentes, precisas, claras y sin contradicciones sustanciales que le resten verosimilitud», en cuanto este reveló las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las agresiones sexuales de las que fue objeto, mediante el 8 Estipulaciones Nos. 1 y 2 (fls. 40, 42 y 44 c. o. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil). 15 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA uso de violencia por parte del acusado, quien, inicialmente, provisto de una escopeta lo intimidó y lo amenazaba con matarlo si no accedía a sus pretensiones sexuales o si se apartaba de su lado. 5.2.5. Aunque ninguna controversia se presentó en relación con la admisibilidad de las versiones rendidas por la víctima por fuera del juicio oral, que el Tribunal atendió como prueba de referencia conforme con la jurisprudencia de la

Corte Constitucional y de esta Sala (sentencias CC T078/2010, T-117/ 2013 y C-177/2014; y CSJ SP, 5 dic. 2018, rad: 44564; CSJ SP, 11 jul. 2010, rad: 50637;, CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, entre otras), en razón de la protección superior que ameritan los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, también es cierto que respecto a la valoración de las anamnesis o declaraciones vertidas en reportes médicos o psicológicos, la Sala ha señalado -CSJ SP791-2019, rad. 47140que: «Esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004). Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el peritaje estaba 16 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097

LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA

compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal.

Esto señaló la Corte: “… Pero si la base fáctica estaba conformada en todo o en parte por declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, que informaban sobre la ocurrencia de los hechos investigados, como acontecía con la anamnesis en las pericias sexuales, psicológicas o psiquiátricas, y la parte pretendía utilizar su contenido para probar los hechos jurídicamente relevantes, no bastaba el testimonio del perito, sino que era necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, si lo buscado era utilizarlas a título de prueba de referencia…” Esto por cuanto: “… (i) los relatos sobre los hechos investigados, entregados por los menores de edad en las valoraciones de carácter sexual, psicológico o psiquiátrico, tienen la condición de declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, y (ii)… si la parte pretende utilizar estos relatos para probar la existencia del hecho investigado, debe sujetarse en su descubrimiento, incorporación y valoración al trámite y reglas establecidas para la prueba de referencia.” De manera que el tribunal incurrió en un error de legalidad al incorporar las entrevistas por fuera del juicio oral integradas a la prueba pericial, al hacer de ellas la base sustancial para contrastar la declaración que la menor rindió en el juicio. Claro,

porque no se trata como se podría suponer, de una errada apreciación de la prueba pericial demandable por la vía del falso raciocinio (artículo 420 de la Ley 906 de 2004), sino de hacer de declaraciones por fuera del juicio que el perito recoge como elemento para elaborar su concepto, un elemento autónomo para contrastar la declaración ofrecida en el juicio. De ello se sigue que, si la o el menor concurre al juicio, como en este caso, las declaraciones anteriores, como las entrevistas y las entregadas a los peritos, se pueden emplear, en los términos del numeral 4 del artículo 403 de la Ley 906 de 2004, para impugnar la credibilidad del testigo o refrescar memoria, y no como prueba de referencia. 17 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA En tal sentido, en la SP del 4 de diciembre de 2018, Rad. 51896, la Corte sintetizó la línea jurisprudencial sobre el tema al puntualizar lo siguiente: “(i) por regla general, solo pueden valorarse los testimonios practicados en el juicio oral, a la luz de los principios de inmediación, concentración, contradicción y confrontación, tal y como lo disponen, entre otros, los artículos 8 y 16 de la Ley 906 de 2004; (ii) ese tipo de declaraciones pueden ser utilizadas para refrescar la memoria de los testigos o impugnar su credibilidad, siempre y cuando se agoten los respectivos procedimientos (CSJAP. 30 Sep. 2015, Rad. 46153; CSJSP, 25 Ene. 2017, Rad. 44950; entre otras); (iii) cuando el testigo está disponible para

declarar en el juicio oral y se retracta o cambia su versión, la parte puede pedir la incorporación de la declaración anterior para que sea valorada en su integridad por el juez, siempre y cuando se agoten los procedimientos orientados a garantizar el debido proceso (ídem); y (iv) tal y como se expresa en el referido fallo, en esos eventos la parte debe suministrarle al juez los insumos suficientes para establecer cuál de las dos versiones merece credibilidad, sin perjuicio de que ambas puedan ser desestimadas». 5.2.6. Ahora, así el testigo concurra a juicio es dable la admisión de las declaraciones previas como prueba de referencia, siempre y cuando sean solicitadas y decretadas como tales en la oportunidad legal (audiencia preparatoria), en tanto: « (ii) Cuenta también con la opción de llevar la versión de la víctima al juicio como prueba de referencia, incluso si aquélla es convocada como testigo al juicio: Tal y como se acaba de indicar, en la decisión CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056 la Sala analizó la posibilidad de incorporar declaraciones anteriores del menor, a título de prueba de referencia, así la Fiscalía no haya hecho uso de la prueba anticipada o de otras herramientas para evitar la doble victimización del menor y, en consecuencia, haya optado por presentarlo como testigo en el juicio oral. 18 CUI 68679600015020100142801 Radicado 58097 LUIS ALBERTO TORRES FIGUEROA En esa oportunidad, la Sala analizó el caso de una niña de cuatro años que fue víctima de abuso sexual. Luego de analizar la

jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación, dejó sentado que la incorporación de ese tipo de declaraciones es posible, así el testigo haya sido presentado en juicio, toda vez que Así, es claro que en los planos legislativo y jurisprudencial, desde hace varios años existe consenso frente a la necesidad de evitar que en los casos de abuso sexual los niños sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y, principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral, lo que puede convertir para ellos el procedimiento en el escenario hostil a que hacen alusión el Tribunal Constitucional de España y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las decisiones citadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-177 de 2014 atrás referida. A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones: En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere

especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo. Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de ent