CSJ - SP4598-2016(43156)

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

S A LA DE CASACIÓN P E N AL

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado Ponente SP4598-2016 Radicación n° 43156 ( A p r o b a do A c ta No. 120) Bogotá D.C., trece ( 1 3) de a b r il de d os m il dieciséis (2016). A S U N TO R e s u e l ve la S a la el r e c u r so de casación i n t e r p u e s to p or el a p o d e r a do de A D O L FO A U G U S TO C A M E LO C A M E L O, c o n t ra el fallo del 13 de s e p t i e m b re de 2 0 13 proferido por el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá, m e d i a n te el c u al confirmó la s e n t e n c ia c o n d e n a t o r ia e m i t i da el 15 de a b r il del m i s mo año p or el J u z g a do C i n c u e n ta P e n al del C i r c u i to de e s ta c i u d a d, q ue lo condenó j u n to c on N i ra E s t h er Fábregas M a za por el delito de p e c u l a do p or apropiación. I Casáción No. 43155 Adolfo Augusto Camelo Camelo H E C H OS La investigación t u vo origen en el A c ta 1 60 de m a r zo 29 de 1 9 9 6, s u s c r i ta en la Inspección 8^ de trabajo d el

M i n i s t e r io de T r a b a jo y S e g u r i d ad Social, Regional de C u n d i n a m a r c a, p or N i ra E s t h er Fábregas M a z a, a p o d e r a da de 1 41 extrabajadores de la e x t i n ta E m p r e sa P u e r t os de C o l o m b i a, y A D O L FO A U G U S TO C A M E LO C A M E L O, a b o g a do de F o n c o l p u e r t o s, en la c u al se reconoció c o mo factor s a l a r i al el valor recibido en d i n e ro y especie p or dotación de u n i f o r m es y calzado, q ue c o n d u jo a reliquidar prestaciones, m o n to de pensión, diferencia de m e s a d as y salarios m o r a t o r i o s, además q ue a c o r d a r on y a c e p t a r on las partes la s u ma final de $ 1 . 5 6 3 . 2 8 8 . 8 7 6 , 47 m i l l o n es de pesos, de a c u e r do c on el a c ta de conciliación a c l a r a t o r ia firmada el 12 de abril de ese m i s mo año. A esta investigación fue a n e x a da la a d e l a n t a da c o n t ra N i ra E s t h er Fábregas M a z a, p or la suscripción también del acta de conciliación 0 04 del 22 de o c t u b re de 1 9 95 d o n de se

reconoció a 2 31 extrabajadores l as m i s m as prestaciones referidas en aquella, p or cuantía de $ 1 . 7 2 5 . 4 6 4 . 7 8 2 , 00 m i l l o n es de pesos. ACTUACIÓN P R O C E S AL El 18 de agosto de 2 0 0 4, la Fiscalía S e x ta D e l e g a da de la E s t r u c t u ra de A p o yo p a ra F o n c o l p u e r t o s, d i s p u so la 2 / Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo a p e r t u ra de instrucción c o n t ra A D O L FO A U G U S TO C A M E LO C A M E L O, N i ra E s t h er Fábregas M a za y D e y f an Silva M e n e s e s. El 24 de m a yo de 2 0 0 7, C A M E LO C A M E LO fue oído en indagatoria. El 27 de j u n io de 2 0 0 7, la Fiscalía 6 D e l e g a da declaró c l a u s u r a do el ciclo investigativo y el 8 de n o v i e m b re d el m i s mo año, acusó a C A M E LO C A M E LO y Fábregas "como coautores determinadores" d el delito de peculado p or apropiación^ decisión q ue la Fiscalía 28 D e l e g a da a n te el T r i b u n ad confirmó el 4 de j u n io de 2 0 0 9.

El j u i c io correspondió a d e l a n t a r lo a l os J u z g a d os 3 3, 4 5, de Descongestión y 50 P e n al del C i r c u i t o, q ue finalmente dictó el fallo de c o n d e na q ue el T r i b u n al S u p e r i or de Bogotá confirmó, p or vía de apelación. DE LA D E M A N DA Se p r o p o n en cinco (5) cargos.

1. Al a m p a ro de la c a u s al tercera del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, el r e c u r r e n te a d u ce la violación del derecho de defensa, en razón a q ue el T r i b u n al modificó el grado de 1 En e sa oportunidad precluyó la instrucción seguida a Deyfan Silva Meneses y declaró la prescripción de la acción penal d el delito de prevaricato; fls 265 a 298, cdno original 4. 3 / Casación No. 43156

Adolfo Augusto Camelo Camelo participación del acus ado, al c o n d e n a r lo c o mo c o a u t or en vez de d e t e r m i n a d o r. A j u i c io del casacionista d i c ha modificación incide en el derecho de defensa, en c u a n to la estrategia p a ra e s t r u c t u r ar está no es la m i s m a, p or las características p a r t i c u l a r es de c a da u na de ellas, así a m b as f o r m as de participación se

e n c u e n t r en s a n c i o n a d as c on i g u al pena. L u e go de señalar en qué consiste la determinación y cuál es el alcance de la coautoría, i n d i ca q ue la estrategia defensiva e s t u vo e n c a m i n a da a d e m o s t r ar q ue el i m p l i c a do en la a u d i e n c ia de conciliación i r r e g u l ar no generó en n a d ie la idea c r i m i n al de desfalcar el erario, lo c u al presuponía u na c o n d u c ta ex a n t e, q ue e v i d e n t e m e n te n u n ca aconteció y t a m p o co se probó. C i ta l as declaraciones de D e y f an S i l va M e n e s es y L u d i ng del C a r m en Pérez Ñame, p a ra enseñar q ue la defensa orientó s us p r e g u n t as a d e m o s t r ar q ue el p r o c e s a do no intervenía en l as diligencias previas a la a u d i e n c ia de conciliación, de s u e r te q ue m al podía d e t e r m i n ar a l os f u n c i o n a r i os o i n t e r v i n i e n t es en e se proceso, p a ra q ue a d o p t a r an decisiones ilegales q ue a su t u r no lo beneficiaran. C o n s i d e ra q ue la p r u e ba t e s t i m o n i al lo m u e s t ra en un

escenario d i s t i n to a la coparticipación y controvierte la p o s t u ra inicial de la Fiscalía, la q ue no c o n t a ba c on e l e m e n t os de j u i c io p a ra aseverar q ue el a c u s a do había instigado, t a n to a los f u n c i o n a r i os de F o n c o l p u e r t os c o mo a 4 / Casación No. 43156 Ad/lfo Augusto Camelo Camelo los extr abaj adores y su apoderada, p a ra q ue s u s c r i b i e r an u na conciliación ilegal. D a do q ue no existe a l t e r n a t i va d i s t i n ta a declarar la n u l i d ad de la actuación p o r q ue el y e r ro no p u e de e n m e n d a r se s i no repitiendo el trámite, m i e n t r as q ue la modificación c o n d u jo a la c o n d e na en contravía del m a r co jurídico d e t e r m i n a do en la acusación, pide casar la sentencia e i n v a l i d ar la actuación h a s ta la calificación jurídica del proceso.

2. C on s u s t e n to en la c a u s al s e g u n da del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, d e n u n c ia la violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i al p or e r r or de h e c ho derivado de un falso j u i c io

de existencia p or suposición. P a ra el r e c u r r e n te el T r i b u n al i n c u r re en dicho vicio, al s u p o n er q ue p or el c o n o c i m i e n to público sobre el desgreño a d m i n i s t r a t i vo de F o n c o l p u e r t o s, el p r o c e s a do es responsable de la conciliación ilegal s u s c r i ta el 29 de m a r zo de 1 9 96 por él, celebrada e n t re el r e p r e s e n t a n te de la E n t i d ad y N i ra E s t h er Fábregas M a za en representación de 1 41 extrabaj adores. E x p r e sa q ue la s e n t e n c ia de s e g u n da i n s t a n c ia no i n d i ca el e l e m e n to de j u i c io o la evidencia física q ue respalda tal aseveración, s i no q ue por el c o n t r a r io r e s p a l da la c o n d e na en el h e c ho n o t o r i o, s in explicar la m a n e ra en q ue esa figura es c a u sa efecto de la r e s p o n s a b i l i d ad del a c u s a d o. Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo C o n s i d e ra q ue al no existir p r u e ba del n e xo e n t re el h e c ho n o t o r io y la imputación, el T r i b u n al c o n j e t u ra y a s u me

q ue el i m p l i c a do sabía q ue el concepto s a l a r i al r e c l a m a do por los e x t r a b a j a d o r es no debía ser cancelado, e n u n c i a do que a su j u i c io c o n s t i t u ye u na especulación más. Advierte q ue l as conciliaciones f u e r on establecidas c o mo m e c a n i s mo legal de resolución de conflictos suscitados entre la E n t i d ad c on s us t r a b a j a d o r es y extrabajadores, siendo dable inferir q ue l as r e c l a m a c i o n es se u b i c a b an d e n t ro del m a r co de la legalidad, c o n t r a r io a lo e n t e n d i do por el j u z g a d o r, ya q ue su finalidad e ra la solución pacífica de las controversias salariales o r i g i n a d as en la liquidación de la e m p r e sa p a ra evitar erogaciones f u t u r as p or litigios judiciales. En ese s e n t i do la p r e m i sa del T r i b u n al acerca de que las conciliaciones e r an el m e d io p a ra a p r o p i a r se de l os d i n e r os públicos, carece de v a l or en atención a los fines perseguidos c on su implementación. E x p l i ca las r a z o n es legales p or las cuales fue creado el fondo, p a ra insistir en q ue se s u p o ne la desidia

a d m i n i s t r a t i va y la corrupción c o mo factores p r i m o r d i a l es de la c u l p a b i l i d ad de C A M E LO C A M E L O, c u a n do la suscripción del a c ta 1 60 del 29 de m a r zo de 1 9 96 fue la culminación del trámite i n i c i a do p or los extrabajadores, luego de su e s t u d io en d e p e n d e n c i as de la institución, concertación c on el a p o d e r a do de ellos y el concepto previo de v i a b i l i d ad de las prestaciones r e c l a m a d a s. 6 Casación No. 43155 Adolfo Augusto Camelo Camelo A g r e ga q ue p or la complejidad de las r e c l a m a c i o n es y el número de extrabajadores, razonable r e s u l t a ba c o n c l u ir que en u na sesión se p u d i e ra e v a c u ar su estudio, p or la necesidad de c o n s u l t ar archivos, h o j as de v i da y estudios en d i s t i n t as dependencias, de m o do q ue la actuación d el p r o c e s a do e s t u vo c i r c u n s c r i ta a legalizar lo concertado y decidido p or otros, razón por la c u al no se le p u e de a t r i b u ir r e s p o n s a b i l i d ad en la apropiación de los recursos. R e i t e ra q ue el T r i b u n al no i n d i ca las p r u e b as sobre las

cuales edifica el a c u e r do común c on l os demás participes, p a ra a través de u na conciliación e s p u r i a, d e f r a u d ar el p a t r i m o n io público. C r i t i ca q ue la s e n t e n c ia diga q ue la coautoría se advierte de la m i s ma i n j u r a da d el a c u s a do y caiga en la l l a m a da falacia "el olvido de las alternativas", p a ra descartar la b u e na fe c on la q ue aquél p u do a c t u a r. F i n a l m e n t e, c o n s i d e ra t r a s c e n d e n te el error, debido a q ue el j u z g a d or s u s t e n ta el fallo en p r u e b as s u p u e s t a s, en vez de absolver al i m p l i c a do a n te la d u da sobre su r e s p o n s a b i l i d ad p or la p o ca eficacia de l os demás m e d i os p r o b a t o r i os allegados a la actuación.

3. Al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, a d u ce un e r r or de h e c ho p or falso j u i c io de existencia p or omisión. 7 / Casación No. 43156

Adolfo Augusto Camelo Camelo Según el casacionista, el T r i b u n al no valoró el a c ta de

conciliación 1 60 de m a r zo 29 de 1 9 9 6, c on la c u al se pretendía "dejar consagrados los términos del acuerdo pactado, con respecto a las peticiones elevadas por el apoderado". La intención de l as p a r t es e ra a r r o p ar de legalidad c on efectos de cosa j u z g a da lo definido e n t re l os intervinientes, razón p or la c u a l, el a p o d e r a do de la Corporación d e b ia s u s c r i b ir los términos del arreglo. D i c ha a c ta c o n t a ba c on el concepto de la oficina de prestaciones económicas q ue i n d i c a ba la v i a b i l i d ad de l as r e c l a m a c i o n es y los soportes necesarios, luego el a c u s a do no tenía p or qué p o n er en tela de j u i c io lo a c o r d a do en ella. M a n i f i e s ta q ue al procesado no le correspondía la labor de fiscalización de los múltiples f u n c i o n a r i os y dependencias q ue i n t e r v i n i e r on en el proceso de depuración q ue duró meses, ni t a m p o co p u e de pretenderse q ue en u na a u d i e n c ia de un c u a r to de h o ra verificara si las acreencias habían sido p a g a d as o n o. En el fallo la falta de valoración del a c ta y del concepto, impidió reconocer q ue el i m p l i c a do n i n g u na participación o

c o n t r ol t u vo en d i c ho proceso, ni hizo p a r te ni c o n t a ba c on los m e d i os p a ra evitar la corrupción q ue c a m p e a ba en F o n c o l p u e r t o s. C o n c l u ye q ue si l as explicaciones ofrecidas no f u e r on c o n v i n c e n t e s, el j u z g a d or debía resolver la d u da a favor del 8 / Casación No. 43156 Ad/lfo Augusto Camelo Camelo enjuiciado, en el e n t e n d i do q ue n i n g u na p r u e ba b r i n d a da certeza respecto de su r e s p o n s a b i l i d ad en los hechos.

4. C on s u s t e n to en la c a u s al p r i m e ra del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, aduce la violación i n d i r e c ta de la ley por error de h e c ho p or falso j u i c io de identidad.

Señala q ue al proceso se allegó el c o n t r a to de prestación de servicios, en el q ue c l a r a m e n te se advierte q ue el i m p l i c a do ningún vínculo tenía c on el área de prestaciones económicas de la E n t i d ad p a ra la época en q ue suscribe la conciliación, razón p or la c u al es i m p o s i b le atribuirle r e s p o n s a b i l i d ad p or u na función que no c u m p l i a.

A g r e ga q ue C A M E LO C A M E LO e s t a ba e n c a r g a do de c o n t e s t ar las d e m a n d as i n t e r p u e s t as c o n t ra F o n c o l p u e r t os en el t e r m i n al marítimo de B u e n a v e n t u r a, y e v e n t u a l m e n t e, p or o r d en del director, a c u d ir a la Inspección de T r a b a jo a la firma de a c u e r d os conciliatorios. Así las cosas, c o n s t i t u ye u na especulación la afirmación de la sentencia, de a c u e r do c on la c u a l, desempeñó el cargo de c o o r d i n a d or de prestaciones sociales y en esa condición, sabía qué privilegios se reconocían c o n v e n c i o n a l m e n t e, c on m a y or razón si la Institución c o n t a ba c on u na oficina de prestaciones económicas encargada de esa labor, y de c o n t r ol i n t e r n o, a las cuales no pertenecía el procesado. E s t i ma q ue del trabajo jurídico q ue le competía a su asistido, no se infiere c o mo lo h a ce el T r i b u n a l, q ue estuviese 9 / Casación No. 43156 Ad^fo Augusto Camelo Camelo al t a n to de todos los conflictos laborales q ue a q u e j a b an a la e m p r e s a, p u es existían v a r i as dependencias y múltiples

f u n c i o n a r i os e n c a r g a d os de e s t u d i ar la c a n t i d ad de d e m a n d as y reclamaciones, c i r c u n s t a n c i as q ue i m p i d en atribuirle el r ol asignado en la sentencia. En ese sentido, la tergiversación de la p r u e ba c o n d u jo a la c o n d e na del procesado, c u a n do éste no tenía injerencia en el trámite i n t e r no de las m e s a d as y su pago, p or lo c u al no tenía posibilidad de o b r ar de m o do d i s t i n to a c o mo lo hizo.

5. Al a m p a ro de la c a u s al p r i m e ra del artículo 2 07 de la ley 6 00 de 2 0 0 0, d e n u n c ia la violación directa de la ley por interpretación errónea (Subsidiario).

D i c ho e r r or recae en el e n t e n d i m i e n to del artículo 128 del Código S u s t a n t i vo del T r a b a j o, m o d i f i c a do p or la ley 50 de 1 9 9 0, ya q ue si en la convención colectiva de trabajo no h a b ia u na disposición q ue previera q ue l os u n i f o r m es y calzado recibidos p or l os trabajadores d el t e r m i n al de B a r r a n q u i l la no constituían salario, debían ser considerados

c o mo tales. C o n s i d e ra q ue la i n v i a b i l i d ad del p a go de los m i s m o s, a d u c i da en la s e n t e n c ia c o mo en la acusación se e n c u e n t ra en d u d a, la c u al debe ser r e s u e l ta a favor del procesado, ya q ue si l as p a r t es no a c o r d a r on e x p r e s a m e n te q ue l os u n i f o r m es y el calzado no constituían salario, los m i s m os debían tenerse c o mo factores de liquidación de a c u e r do c on la disposición citada. 10 Z 6 ^^ Casación No. 43156 AdcUé Augusto Camelo Camelo A d v i e r te q ue la j u r i s p r u d e n c ia c i t a da p or el T r i b u n al no a c l a ra el p r o b l e m a, t o da v ez q ue la C o r te C o n s t i t u c i o n al precisa qué factores c o n s t i t u y en salario y cuáles n o; l as p a r t es podían hacerlo en este caso en el q ue la convención colectiva no lo dijo implícitamente, p u es la C o r te S u p r e ma de J u s t i c ia le o t o r ga la p o t e s t ad al p a t r o no y al t r a b a j a d or p a ra q ue e x p r e s a m e n te a c u e r d en qué beneficio o a u x i l io extralegal

p u e de pactarse c o mo factor salarial. E x p r e sa q ue el T r i b u n al al d e s a t e n d er el t e n or literal de la n o r ma y darle un alcance q ue no tiene, profiere u na c o n d e na i n j u s ta c o n t ra el a c u s a do c u a n do legal y j u r i s p r u d e n c i a l m e n te el pago e ra posible en relación c on esa erogación. C O N C E P TO D EL M I N I S T E R IO PÚBLICO El D e l e g a do frente al p r i m er cargo, señala q ue el legislador creó tipos de sujeto activo d e t e r m i n a d o, e n t re los cuales están aquellos referidos a los servidores públicos, que p or regla g e n e r al s on los únicos q ue p u e d en c o m e t er delitos c o n t ra la administración pública. M a n i f i e s ta q ue los artículos 1 23 de la C a r ta Política, 20 de la Ley 5 99 de 2 0 00 y 63 del Decreto 1 00 de 1 9 8 0, señalan q u i e n es s on servidores públicos, de m o do q ue a dichas n o r m as debe a c u d ir el intérprete, p a ra h a c er posible la imputación de ciertos i n j u s t os en los q ue p u e d en i n c u r r ir los 11 / Casación No. 43156 Aoolfo Augusto Camelo Camelo q ue t e n g an la función pública d i s c e r n i da y actúen c on

ocasión de ella. L u e go de a d v e r t ir q ue la coautoría y la determinación s on categorías q ue en s us c o n t e n i d os m a t e r i a l es de acción t i e n en a l g u n as diferencias, c o n s i d e ra i m p o r t a n te en la resolución del cargo t e n er en c u e n ta q ue a m b as m o d a l i d a d es s on r e p r i m i d as c on la m i s ma p e n a, razón p or la c u al la variación de la imputación no conlleva la violación d el derecho de defensa ni h a ce necesaria la anulación de la actuación. Advierte q ue los s u p u e s t os de h e c ho q ue d i e r on lugar a la acusación c o n c u e r d an c on lo decidido en la sentencia, en c u a n to q ue el d e t e r m i n a d or p u e de r e u n ir o no l as condiciones exigidas p a ra el sujeto calificado, p or lo que e n t i e n de q ue a n t es de t r a t a r se de un y e r ro en la atribución de la participación, las i n s t a n c i as lo q ue h i c i e r on fue precisar c o n c e p t u a l m e n te la c o n d u c ta desplegada p or el procesado, en o r d en a q ue se a j u s t a ra en f o r ma inequívoca a su real intervención en el h e c ho p u n i b l e.

2. El D e l e g a do luego de i n d i c ar cuál es la n a t u r a l e za del

falso j u i c io de existencia y la obligación del casacionista en su desarrollo, r e p r o d u ce a l g u n os apartes de la d e m a n da p a ra advertir q ue no cumplió c on su deber de señalar c on precisión la p r u e ba i n v e n t a da o i m a g i n a d a, s i no que de m a n e ra genérica se refiere a la estructuración d el e r r or d e n u n c i a d o. 12 ' Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo M a n i f i e s ta q ue además de c o n f u n d ir la p r u e ba m a t e r i al c on las inferencias o deducciones de la sentencia, ningún análisis h a ce acerca de la i n c i d e n c ia de la p r u e ba s u p u e s ta en la construcción del fallo, en la m e d i da q ue se l i m i ta a resaltar aspectos q ue si b i en f u e r on m e n c i o n a d os t a n g e n c i a l m e n te no r e s u l t a r on t r a s c e n d e n t es en la determinación a d o p t a d a. A g r e ga q ue el d e m a n d a n te no h a ce un ejercicio dialéctico q ue le p e r m i ta sacar a v a n te su pretensión, al dirigir su disertación a c o n t r o v e r t ir la r e s p o n s a b i l i d ad del

a c u s a do y a t r a s l a d ar los a r g u m e n t os e s g r i m i d os en l as i n s t a n c i as c on la pretensión de reforzar s us c o n c l u s i o n es en esta sede, s in q ue s ea la m a n e ra de acreditar el y e r ro invocado.

3. P a ra la Agencia del M i n i s t e r io Público, no es cierto q ue los j u z g a d o r es de i n s t a n c ia h a y an o m i t i do v a l o r ar el A c ta de Conciliación 1 60 del 29 de m a r zo de 1 9 9 6, p o r q ue en los fallos se le m e n c i o na e x p r e s a m e n te y se refieren a su c o n t e n i d o.

P or eso r e p r o d u ce lo d i c ho p or el T r i b u n al y agrega q ue el d e m a n d a n te p a sa p or alto, q ue el falso j u i c io de existencia no se e s t r u c t u ra p or la falta de mención e x p r e sa de la p r u e ba s i no de los e l e m e n t os de j u i c io relevantes p a ra m o d i f i c ar la decisión, r e c o r d a n do q ue no es de la esencia del fallo atacado ni en g e n e r al de las decisiones judiciales, h a c er referencia t a x a t i va de t o d os y c a da u no de los m e d i os de persuasión en

q ue se s u s t e n ta el p r o n u n c i a m i e n t o, s i no q ue lo i m p o r t a n te 13 Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo es su valoración c o n j u n ta y q ue la síntesis de e se p r o c e d i m i e n to se p l a s me en las consideraciones, m e d i a n te las citas esenciales y d e t e r m i n a n t es q ue f u n d a m e n t an las co ncl usion es, t r a b a jo realizado en la s e n t e n c ia c u e s t i o n a d a. A su j u i c io la conclusión del j u z g a d or según la c u al el acervo p r o b a t o r io c o n d u ce a la certeza de la r e s p o n s a b i l i d ad del a c u s a d o, no se d i s t a n c ia de la v e r d ad procesal ni t r a d u ce un e r r or ostensible o genera d u d a, en la m e d i da q ue el fallo exterioriza las razones p or las cuales llega a ella y la p r u e ba allegada desvirtúa la presunción de inocencia. En esas c i r c u n s t a n c i as c o n s i d e ra q ue el A c ta 1 60 fue objeto de e x a m en y sirvió a la j u d i c a t u r a, p a ra d e s v i r t u ar el c u m p l i m i e n to de l as exigencias legales d el trámite q ue

culminó c on el pago irregular, m i e n t r as q ue el r e c u r r e n te r e c l a ma credibilidad p a ra la versión de su r e p r e s e n t a do c on p r e s c i n d e n c ia de los demás m e d i os de convicción, posición c o n t r a r ia a las de los j u z g a d o r es de i n s t a n c ia q ue prefirieron su e x a m en c o n j u n t o, de ahí q ue la valoración de la p r u e ba no se m a n i f i e s ta arbitraria.

4. En relación c on el cargo p or falso j u i c io de identidad, el D e l e g a do advierte q ue fue e n u n c i a do pero no desarrollado, p u e s to q ue si b i en individualizó la p r u e ba en la q ue recae el desacierto valorativo, en vez de explicar en qué consistió la alteración del c o n t r a to de prestación de servicios s u s c r i to por el a c u s a do c on F o n c o l p u e r t o s, se d e d i ca a i m p o n er su criterio respecto de qué debía c o n c l u i r se d el citado d o c u m e n t o.

14 Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo H a ce énfasis en q ue la modificación d el contenido fáctico de la p r u e ba se comete al i n t e r i or d el m e d io p r o b a t o r io c u e s t i o n a d o; p or t a n t o, el e r r or no deriva de las

deducciones lógicas q ue de su c o n t e n i do efectúen l os f u n c i o n a r i o s, l as cuales d e b en prevalecer sobre l as d el d e m a n d a n te en consideración a la doble presunción de acierto y legalidad q ue a m p a ra al fallo de s e g u n da i n s t a n c i a, p u es m i e n t r as q ue las de este no enseñen e r r or a l g u no no p u e d en r e p e r c u t ir en la validez del fallo. En r e a l i d ad el d e m a n d a n te califica c o mo tergiversación a la conclusión o inferencia del j u z g a d or en la valoración del m e d io y su p o d er s u a s o r i o, p a ra o p o n er la s u y a, razón por la c u al el P r o c u r a d or expresa q ue r e s u l ta i n a d m i s i b le que en esta sede la controvierta, salvo q ue h u b i e ra i n c u r r i do en violación de los parámetros de la. s a na critica q ue no es el error alegado en el cargo. E n c u e n t ra q ue en la apreciación del d o c u m e n to l os j u z g a d o r es no d e s d i b u j a r on o t e r g i v e r s a r on su contenido p a ra hacerle decir aquello q ue no revela, sólo q ue el alcance fijado es diferente al pret endi do p or el d e m a n d a n t e.

5. El e r r or de hermenéutica de la n o r ma l a b o r al que define lo q ue c o n s t i t u ye salario, c o mo m e d io p a ra solicitar la absolución del p r o c e s a do p or atipicidad de la c o n d u c ta no está l l a m a do a prosperar, en la m e d i da q ue ofrece u na opinión sobre d i c ho concepto s in t e n er en c u e n ta el c o n t e n i do de las C o n v e n c i o n es Colectivas de T r a b a j o, en las 15 ' Casación No. 43156

Adolfo Augusto Camelo Camelo cuales no se establece q ue la dotación de u n i f o r m es y calzado entregados a los trabajadores p o r t u a r i os c o n s t i t u ya factor p a ra c o m p u t ar a cesantías y m e s a d as pensiónales. El P r o c u r a d or e x p r e sa q ue el d e m a n d a n te desconoce el artículo 89 de la Convención de 1 9 91 a 1 9 93 q ue define qué se e n t i e n de p or salario, y precisa q ue c u a n do se alega la infracción d i r e c ta de la l ey se está frente a un e r r or de derecho, en el q ue se debe a d m i t ir el s u p u e s to de h e c ho que el T r i b u n al ha declarado probado. En su opinión el c a s a c i o n i s ta se n i e ga a aceptar que los

valores c o r r e s p o n d i e n t es a la dotación no p u e d en catalogarse c o mo factor i n t e g r a n te d el p r o m e d io p a ra el pago de cesantías y m e s a da p e n s i o n a l, m o t i vo p or el c u al c o n s i d e ra carente de f u n d a m e n to el reproche, p u es e c ha de m e n os r a z o n es sobre el s e n t i do jurídico de la n o r ma c u ya infracción d e n u n c ia y del d e s a c u e r do q ue existe e n t re los j u z g a d o r es y la interpretación d o m i n a n t e. Pide en consecuencia, no casar la s e n t e n c ia p or n i n g u no de los r e p a r os p r o p u e s t os en la d e m a n d a.

C O N S I D E R A C I O N ES

1. N u l i d ad p or violación del derecho de defensa técnica.

P a ra el r e c u r r e n te el T r i b u n al v i o la d i c ha garantía al v a r i ar en la s e n t e n c ia el g r a do de participación d el procesado, en razón a q ue se le condenó en calidad de 16 / Casación No. 43156 Adolfo Augusto Camelo Camelo c o a u t or c u a n do se le había a c u s a do en calidad de d e t e r m i n a d o r.

C o mo la estrategia defensiva frente a a m b as f o r m as de participación no es la m i s m a, debido a las características que diferencian a c a da u na de ellas, m a n i f i e s ta q ue dirigió la s u ya a m o s t r ar q ue su asistido no concibió ni provocó la idea c r i m i n al y a d e s v i r t u ar la posible motivación de su conducta. A g r e ga q ue a u n q ue las dos hipótesis c o m p o r t en idéntica p e na y los cargos se f u n d a m e n t en en los m i s m os s u p u e s t os fácticos, la violación de la garantía subsiste, ya q ue l as p r u e b as solicitadas, declaraciones de D e y f an S i l va M e n e s es y L u d i ng del C a r m en Pérez Ñame, se o r i e n t a r on a controvertir las a f i r m a c i o n es de la Fiscalía de a c u e r do c on l as cuales M E LO "tenía conocimiento acerca de lo que se pretendía legalizar en la audiencia de conciliación". La S a la ha considerado q ue no o b s t a n te constituir c a u s al específica de casación en la ley 6 00 de 2 0 0 0, c u a n do la s e n t e n c ia no g u a r da c o n s o n a n c ia c on l os cargos f o r m u l a d os en la resolución de acusación, también es posible a c u d ir a la tercera i n v o c a n do la n u l i d ad del juicio, p o r q ue t al

defecto p u e de c o m p r o m e t er el derecho de defensa. "La falta de consonancia entre la resolución de acusación y la sentencia es un vicio in procedendo que no sólo compromete el proceso en su estructura conceptual, sino que puede llegar a afectar el derecho de defensa, por lo que, aunque la ley ha previsto una causal de casación específica 17 / Casación No. 43156 Adglífo Augusto Camelo Camelo para subsanar el desatino, no es desacertado plantear el cargo por la causal tercera, evento en el cual, como la nulidad afecta exclusivamente la sentencia, bastaría casarla, conforme al artículo 229-1 del C. de P. Penal y dictar la de reemplazo, corrigiendo el yerro, como lo ha dicho la Sala, pero lo que sí resulta antitécnico y confuso es entremezclar las dos causales, como lo hace el demandante»^. Clarificado t al aspecto, el r e c u r r e n te d e s a r r o l la de f o r ma a d e c u a da la c e n s u ra al l i m i t a r se a d e m o s t r ar la vulneración de la garantía alegada, s in q ue en razón de ella esté l l a m a da a p r o s p e r a r, debido a la i n c a p a c i d ad de m o s t r ar q ue la modificación d el grado de participación de d e t e r m i n a d or a c o a u t or r e a l i z a da en la s e n t e n c ia de p r i m e ra

i n s t a n c i a, y no en la de s e g u n da c o mo e q u i v o c a d a m e n te lo a f i r m a, lo privó de m e d i os defensivos q ue i n c i d i e r on en su c o n d e n a. C i e r t a m e n te se tiene d i c ho q ue c u a n do se alega la lesión del d e r e c ho de defensa técnica, es i m p r e s c i n d i b le q ue el d i s c u r so y la argumentación d el r e c u r r e n te enseñe de m o do concreto, en qué consistió la i r r e g u l a r i d ad y cómo ésta incidió en la sent enc i a, i n d i c a n do u no a u no l os h e c h o s, las o m i s i o n es y las p r u e b as según sea el caso q ue i m p i d i e r