CSJ - SP4659-2019(49789)

República de Colombia Itrio Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIASALAZAR CUÉLLAR

SP4659 -2019 Radicación N° 49789 (Ap -obado Acta N° 290) Bogotá D.C., treinta ,30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) VISTOS Resuelve la Corte H recurso de casación promovido por el acusado LUIS EDUARE O HURTADO ARIAS —mediante apoderadocontra la sentencia pro Brida el 28 de noviembre de 2016 por el Tribunal Superior de Popayán, en la cual fue revocada la absolución decidida a su favor y condenado como autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años. 1 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias.

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO Para el año 2008 Ana Lucía 1\,I. vivió con sus tres hijos menores de edad -entre los que se cuenta la niña A.C.S.M. nacida el en zona rural del municipio de Silvia -Cauca. 14 de mayo de 1998Un día, en el primer semestre de 2008, su vecino LUIS EDUARDO HURTADO ARIAS -quien habitaba en la casa de Daniel le manifestó que no tenía llaves de su residencia y le Ramospidió autorizar a su hija A.C.S.M. para que ésta ingresara por una ventana y de esa manera le ab riera la puerta. Ana Lucía accedió a la solicitud y la niña fue con su hermano A.O. -de 8

a realizar el favor encomendado. años de edadEl 4 de junio de 2008, varias semanas después del anterior suceso, la señora se entere por manifestación de la niña que aquel día su vecino le había hecho manoseos sexuales. Concretamente HURTADO ARIAS -conocido como fue acusado de haber desplegado tocamientos CULEBRILLA-, libidinosos en la vagina de A.C.S.M., en el momento que la sostuvo para que ella ingresara por la ventana del inmueble de Daniel Ramos, acto que repitió cuando la menor iba de regreso a su casa, después de detenerla ccn la excusa de que debía protegerla de un perro bravo que había en el lugar.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores señalamientc s la Fiscalía, en audiencia celebrada el 5 de julio de 2008 ante el Juzgado Primero

Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Promiscuo Municipal de Silvia -con función de control de garantías-, imputó en ccntra de HURTADO ARIAS, en calidad de autor, el cargo de actos sexuales con menor de catorce años (artículos 209 del Código Penal), el cual éste no aceptó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó el escrito de acusación el 2 de agosto de 20111, formulada oralmente el 5 de septiembre del mismo año2 ante la Juez Promiscuo del Circuito de Silvia, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y la calificación jurídica.

La audiencia preparatoria se adelantó el 19 de octubre de 2011. El juicio se llevó a cabo en sesiones del 28, 29 y 30 de marzo de 20123, respectivamente, fecha esta en la cual la juez anunció sentido de fallo absolutorio. En audiencia llevada a cabo el 14 de mayo de 2012 la funcionaria decretó la nulidad del sentido del fallo. Este auto fue confirmado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 21 de junio lel mismo año. En audiencia del 30 de agosto de 2012 la juzgadora pronunció sentido de fallo condenatorio y el 19 de septiembre Folio 19 de la primera carpeta. 1 Acta a folio 35 ibídem. 2 3 Folios 118 a 120. 3 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. ídem profirió sentencia en la cual HURTADO ARIAS fue condenado a la pena principal de 48 meses de prisión —sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni de la prisión domiciliariay a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, en calidad de autor responsable de actos sexuales con menor de catorce años. Esta decisión la confirmó la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán el 1° de noviembre de 2012. Recurrido el fallo en casación por la defensa, el 23 de septiembre de 2015 la Corte decretó la nulidad del trámite por violación de la estructura del proceso, a partir, inclusive, del auto dictado en la audiencia del 14 de mayo de 2012, con el

objeto de que el juzgador profiera la sentencia conforme con el sentido anunciado en la culminación del juicio oral adelantado el 30 de marzo de 2012. Entre tanto, el 22 de julio de 2015 la juez dispuso "la libertad provisional por pena cumplida" a favor de HURTADO ARIAS. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Silvia —con diferente titularpara dar cumplimiento a lo indicado en el fallo de nulidad dictado por la Corte, profirió sentencia el 18 de mayo de 2016 en la cual absolvió al procesado del cargo imputado. Apelada la anterior decisión por la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán er_ providencia proferida el 28 de noviembre de 2016 revocó la absolución, para, en su lugar, (i) condenar al acusado a la pena principal de 48 meses de prisión —sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución 4 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. de la pena ni de la prisión domiciliariay a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, corno autor responsable de actos sexuales con menor de catorce af os y (ii) librar orden de captura. El 6 de diciembre de 2013 la precitada colegiatura oficiosamente corrigió la decisión en el sentido de suprimir la orden de captura, por cuanto el procesado ya tenía pena cumplida. Éste interpuso -m-xliante apoderadorecurso de casación, cuya demanda la Corte admitió el 20 de junio de 2019 tras superar sus defectos tanto formales como sustanciales, en

consideración a que la decisión de segunda instancia constituía primera condena en contra del acusado, por lo cual emergía necesario revisar la legalidad de la sentencia -a partir - para garantizar el principio de de las discrepancias del recurrente doble conformidad. La correspondiente audiencia de sustentación tuvo lugar el 3 de septiembre del mismo año.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal resol rió revocar la sentencia absolutoria y autor condenar a LUIS EDUARDO HURTADO ARIAS como responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años, porque las pruebas allegadas al juicio sí permitían formar el convencimiento de su -.-esponsabilidad penal más allá de toda duda.

5 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Esta declaración se apoya en las siguientes proposiciones fácticas consideradas probadas: (i) A.C.S.M., la hija mayor de Ana Lucía M., para el 2008 tenía al rededor de 10 años de edad, toda vez que nació el 14 de mayo de 1998. (ii) Una tarde, entre el 1° de ene ro de 2008 y el 14 de mayo del mismo año, HURTADO ARIAS arribó a donde su vecina Ana Lucía M., y le manifestó que requería ingresar a la habitación en la cual vivía, pero la puerta estaba cerrada y no tenía llaves. (iii) A.C.S.M., ese mismo día con la anuencia de su mamá y acompañada de su hermano A.O. -de 8 años ídem- , se dirigió a la vivienda de HURTADO ARIAS, para ingresar por una pequeña

ventana y de esa manera colaborarle a éste a abrir la puerta desde la parte interna. (iv) La niña ciertamente ingresó por la ventana atrás referida, ayudada por HURTADO ARIAS, y salió nuevamente por el mismoorificio, pues la puerta no abrió deb_do a que Daniel Ramos el la dejó asegurada. (Las proposiciones hasta propietario del inmueble-, aquí enunciadas no son discutidas por el impugnante). (y) En aquella oportunidad HURTADO ARIAS realizó tocamientos libidinosos en la vagina de A.C.S.M., tanto en el momento que la sostuvo para que ingresara por la ventana de la vivienda, como cuando la niña iba de regreso a su casa, después de detenerla con la excusa de que debía protegerla de un perro bravo que había en el lugar. 6 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Esta descripción -c lestionada por la defensael Tribunal la tomó del testimonio de la menor víctima, al cual le asignó credibilidad sustentado principalmente en las siguientes premisas: (a.) La menor, sin tener ningún interés de perjudicar al procesado, ofreció una narración detallada de cómo fue tocada en su vagina por HURTADO ARIAS en los momentos antes descritos; (b.) La señora Ana Lucía M. -madre de A. C. S. M. - , quien tampoco tiene algún motivo para inculpar falsamente al procesado, percibió de manera directa el comportamiento de su hija cuando, al llegar del trabajo el 4 de junio de 2008, la pequeña salió corriendo a abra7al la y le dijo asustada que pensaba que era

CULEBRILLA -sobrenomt re con el que se refiere a HURTADO ARIAS-, lo cual motivó a preguntarle si ese señor le había hecho algo; obteniendo así la espontánea versión de los hechos que en lo sustancial coinciden con los declarados en el juicio; (c.) La psicóloga Luz Omaira Oliveros, luego de la valoración especializada correspondiente, arribó a observaciones clínicas, entre ellas que la niña narró los hechos con respaldo ideo afectivo, esto es, acompañando ei relato con su comportamiento no verbal, congruente con su estado anímico, de manera clara, detallada, con estructura lógica yconsistente con los demás elementos aportados hasta entonces; (d) Lo expresado per la menor en la entrevista psicológica "es coherente con lo expuesto en un primer momento por parte de la madre, en la anamnesis y con posterioridc d en la audiencia de juicio oral (...)", y; 7 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. (e) Las pruebas aportadas por la defensa no desvirtúan las declaraciones de la menor A.C.S.M. La última de las anteriores proposiciones se sostiene en que (1) el testimonio rendido por el niño A.O. no merece credibilidad, toda vez que fue desvirtuado tanto por la víctima como por HURTADO ARIAS, además de advertirse inconsistente, contradictorio en sí mismo y dubitativo; (2) no es creíble la declaración de la señora Campo Alcl-nr, compañera permanente del acusado, pues no tuvo inconven:ente en aceptar que mintió

descaradamente en la segunda entrevista que rindió ante la Fiscalía, por inconvenientes que tenía en ese momento con aquél, demostrando la facilidad de procede: en tal sentido y según su conveniencia; (3) Carlos Guam no aporta elementos de juicio al debate; y (4) Orlando Sánchez, confirmó que Ana Lucía M. lo buscó y le informó vehementemente que HURTADO ARIAS había violado o tocado a la niña A.C.S.M., sin recordar exactamente sus palabras; cuya situación generó que, unto con otros familiares, le reclamara al agresor, acto que finalmente se disolvió por la indicación de la víctima, en el sentido de que lo ocurrido había tenido lugar tiempo atrás, y la respLesta del menor A.O., quien tras manifestar no haber visto nada, se alejó del lugar donde se estaba reconviniendo a HURTADO ARIAS.

IV. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El impugnante, después de exponer los hechos e identificar al procesado y la providencia recurrida, formula dos cargos — principal y subsidiario -. La primera censura la promueve al amparo

8 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. del numeral 3 del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal de 2004 y la segunda con base en el numeral 2 ídem, así: 4.1. Primer cargo. Acusa la sentencia de estar incursa en violación indirecta de la ley sustancial, por que el Tribunal vulneró los artículos 29 -inciso 2y 250.4 de la Constitución Política, y 16, 379, 380 y 404 de la Ley 906 de 2904, pues, por su afán de imponer su

criterio sobre el de la juzgadora de primera instancia sacrificó "el principio de la sana crítica, como error de hecho por falso raciocinio, incluso dejando de lado el principio (...) -deinmediación, no como principio procesal, sino como regla básica de la apreciación del testimonio (artículo 404 del C.P. C.) (sic), del conocimiento directo del recaudo, desconociendo a su vez las leyes de la ciencic, los principios de la lógica -ylas reglas de la experiencia". Explica que el Tribunal al "hacer un nuevo recuento de las pruebas considera que la juez de primera instancia efectuó una incorrecta valoración probatoria, sin que se refiera al error en el que incurrió (...), asumiendo el rol de juzgado - que a mejor criterio valorativo de las pruebas decide revocar la sentencia, olvidando que el principio de permanencia de la prueba de la ley anterior /a fue superado". Indica que "al apartarse el Tribunal de las reglas de producción y apreciación de la prueba, contrario al juez natural que emitió la sentencia absolutoria (sic), incurre en un error de hecho, que vulnera el principio fundamental establecido (.. ) en el segundo inciso del artículo 29 de la Constitución" según el cual, "nadie podrá ser juzgado, sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal 9 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio"4. En el acápite de la demanda titulado "argumentación del error de hecho por falso raciocinio", señala que "al referirnos a los actos

preparatorios debemos establecer que cuando se trata de delitos sexuales, Sin el victimario siempre analiza a su favor las situaciones que lo rodean". embargo, en este caso, es nítida la declaración de la madre de la menor, en el sentido que fue ella quien ofreció sus hijos al acusado para que le hicieran el favor "al que ellos ya estaban acostumbrados". Además, según el Tribunal, la controversia arranca cuando se decide cuál de los niños va a ingresar y la menor A.C.S.M. afirmó que fue la única que ingresó por tal orificio por iniciativa del hoy acusado con el argumento de que ella era más delgada que su hermano. Por tanto, esa es la verdad, mas no la de la sentencia en el sentido de que la decisión de HURTADO ARIAS de que ingresara la menor tuvo lugar para "lograr su cometido", lo cual constituye un simple juicio hipotético. También el juez colegiado descartó la declaración del niño A.O. por resultar "contradictoria, arreglada, llena de dudas". Sin embargo "para efectos de explicar el alejamiento del Tribunal al analizar estas pruebas, a éste, las máximas de la experiencia no le permiten hacer un análisis del porqué del testimonio del -nenor, siendo este presencial, pues, conforme lo tiene decantado la sana cr,Itica , este testimonio corrobora Subrayado en el original. 4 10 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. la falsedad de las afirmaciones de la madre y de la menor, cuando en los hechos lo involucran como testigo presencial, en donde incluso le dan una participación (la menor A.C. S. M. en declaración establece que su hermano

A.O. le pegó una patada al s3ñor LUIS EDUARDO HURTADO ARIAS), -yal momento del contrainterrogatorio (...) ésta distorsiona, duda y se contradice sobre la actuación de su hermano y por ello el análisis que hace el Tribunal de esta afirmación pierde contexto, sin que para el Tribunal sea motivo -paradudar de la credibilidad". Asegura que si se hace un análisis "basado en las reglas de la experiencia, no relacionados con el caso, con un contenido general y el conocimiento empírico se puede establecer o hacer una ilusión mental en la que se imagine que una menor (...) de 10 años de edad debe ingresar por el hueco de una ventana de varillas (estrecha), en la cual quepa su cuerpo pero que no puede ingresa por sus propios medios, sino que debe ser ayudada por alguien, desde ya la experiencia indicaría que se debe cargar con las dos manos, ésta debe hacer un esfuerzo por ingresar su cabeza y una vez que el apoyo sobre la ventana sea su cintura, moverse hasta lograr entrar o ser empujada por cti-uien para caer al otro lado y -alestar en una altura de esa entidad, ponerlas manos para apoyarse a la caída o caer sobre algo (cama) (sic)". "Al hacerse esa idea mental genera controversias el creer que el ayudador cuando está cargcndo la menor, puede soltarla de la cintura para ingresar sus manos (una so a) dentro de sus pantalones y tocar la vagina en la piel, sin que esa se caga o patalee (la menor dice que no hizo nada, ni gritó ni pataleó, sólo le trotó de quitar la mano al señor HURTADO de su

vagina), pero si es cierto que si se tiene por la cintura y si se suelta se cae (sic), pero si ya se encuentra en su apoyo en la ventana, para ingresar la mano por debajo de la uagi la como lo afirma la menor se debe bajar los pantalones y los interiores ,9ara lograr el cometido, situación esta última que no aparece de manifiesto". Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Igualmente "es posible imaginarse que la misma niña desea salir por el mismo hueco y debe hacer este misrr o procedimiento, pero esta vez ella sale con la cabeza y el ayudador la ccge de las manos y le ayuda a halar para que ésta salga, mentalmente imagínese cómo hace el ayudador en ese momento para ingresar nuevamente las manos en la vagina por dentro de la ropa, en este caso el ayudador debe cargarla y soltarle las manos para efectuar su cometido, situación que tampoco se comenta en el reato probatorio". También dice la menor que fue 'palpada en su vagina cuando se iba para su casa en compañía de su hermano, pero que el señor le dijo que esperara para defenderla de un perro bravo y que ahí también le metió las manos (las dos) en la vagina por dent-o de la ropa, al hacer (sic) el ejercicio mental, la experiencia nos arroja un resultado y es que la niña debió detenerse por el lapso de unos minutos antes de irse para que el señor introdujera sus manos y en ese actuar la niña sola guardara silencio y permitiera el vejamen para luego echar a correr para su casa, no se (sic) manifestó nada de eso". En consecuencia el testimonio de la menor no se ajusta a la "realidad circundante", es "inverosímil' y "no supera la barrera de lo

creíble" porque al someterlo a la sana crítica, "las máximas de la experiencia no permitirían concluir la veracidad". El Tribunal incurre en un error al considerar que no hay motivo para que la menor mienta o quiera perjudicar de manera tan grave a LUIS EDUARDO HURTADO, pues se aleja de la sana crítica "al no comparar los dichos de la menor con los demás testimonios". Puede verse cómo el acusado indicó que "una vez la señora Ana Lucía le solicitó el favor de que le ayudara a arreglar la antena del televisor, y encontrándose muy cerca del uno al otro, habiéndose recostado 12 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. sobre el hombro del señor HURTADO la madre de la menor, a ésta no le gustó ni cinco y le manifestó que le iba a decir a su papá". Hecho importante que da cue:Ita de que «podría haber incurrido en una animadversión en contra der encartado". Además, el Tribunal "divide o cercena" las respuestas de la psicóloga en punto de que "el evento estresor vivido por la niña puede cuando sólo haber tenido incidencia (sic) 3n la separación de los padres", considera "que la perito estableció que en su sentir, las secuelas psicológicas son producto de los tocamientos -ydeja de lado la sana crítica para asumir la interpretación de la prueba, no en conjunto como lo establece el artículo 378 del C.P.P." El juez colegiado quiere hacer ver que el dicho de la experta es claro con r,specto a su concepto en el cual los

síntomas emocionales w on producto de una actuación sexual en contra de la menor, cuando esa situación no es cierta. Adicionalmente, pese a que el Tribunal consideró que la declaración de la madre de la menor respalda el testimonio de ésta, "basado en las regla» de la sana crítica ( ...) y más aún ( ...) en las máximas de la experiencia, el Tribunal debió haber confirmado la sentencia, ya que la principal testigo que es la menor, comparado con la versión de la madre y co-t los demás testimonios, existen versiones diferentes en cuanto al actz ar del señor HURTADO, los ataques sufridos por la menor, los detalles qué ocasionaron la denuncia y rematando con la declaración de la menor". La sentencia desconoce que la menor venía padeciendo un evento estresor por la separación de sus padres, y en algún momento encuentra al señor HURTADO con su madre "en 13 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. situaciones no muy entendibles para su corta edad, se enoja y amenaza con contarle a su padre y sucede precisamente lo del ingreso a la ventana, entonces debió de estallar por alguna parte (sic) y lo hace contra el señor HURTADO. El Tribunal interpreta de modo diferente a como lo obliga la ley (sic), pues esa contradicción (sic) aunada a que la misma madre establece que la menor no tenía ningún síntoma entre la fecha de los hechos y el momento en que ésta le cuenta a su progenitora, desde ahí arranca el momento estresor, esta situación colocándod en el plano de la experiencia deja mucho que desear, es decir, tal vez el evento estresor empieza cuando

ésta afirma una circunstancia que tal vez nt,nca sucedió pero (sic) no como lo narra la menor y al ser atacado el señor HURTADO ARIAS por sus familiares ella entra en pánico y por ello empezó con los síntomas". Tras mencionar lo indicado por la perito psicóloga, en el sentido de que "la evaluada es una preadolescente de 10 años de edad que hace parte de un hogar desestructuradc, hija de padres separados, de procedencia rural, de bajos recursos económicos, que tiene un lenguaje claro, tono de voz suave, que narra los hec,--Los con respaldo ideo afectivo, congruente con su estado de ánimo, manif esta marcados sentimiento de miedo hacia el agresor, cambio en los hábitos de sueño y alimentación, que atraviesa por la elaboración de duelo por separación de sus padres", señala que el Tribunal "al efectuar el análisis se sujeta a situaciones particulares y de conocimiento empírico (...) pero no se atienden las reglas de la sana crítica y en especial como (sic error de hecho, el (sic) falso raciocinio". Alega que hay dudas insalvables en los testimonios que el Tribunal consideró sólidos —de la menor que funge como víctima y su madre-, los cuales transcribe, para indicar -en párrafo inmediatamente posteriorque con base en los mismos "podemos establecer que la juez de la absolución efecñtó un trabajo claro, detallado, preciso ( ...), conciso y conforme" con el a__-tículo 404 del Código de

Procedimiento Penal de 2004. 14 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Por su parte, el testimonio del menor A.O., hermano de la niña que funge corno Añctima, no aporta nada, "pero el Tribunal analizó el actuar del menor, quien es testigo presencial, -yla máxima de la experiencia no le permite convencerse de que el menor actúa bajo (sic) la solicitud" de la madre o de su hermana. "Acaso dentro de las reglas de la sana crítica, al menos alcanza por lo menos a establecer que no vio nada, si se observa que comenzó a inventar una serie de cosas que debieron ser valoradas por el Tribunal a fin de establecer que pretendía con eso ayudar a la hermana o a cumplir un pedimento". Asegura que, confrontados los "supuestos probatorios" en los que se apoyó la sentencia de condena con los medios de convicción recaudados, se advierte "que otras muy distintas son las conclusiones que de estos emergen o que las inferencias elaboradas por el Tribunal carecen de la univocidad y solidez necesarias para declarar, más allá de toda duda, la responsabilidad". 4.2. Segundo cargo. Subsidiaria_mente censor se queja del desconocimiento al debido proceso por aectación sustancial "de su estructura o la garantía debida", por vio-ación del derecho de su defendido a (artículos 29 de la "impugnar la sentencia condenatoria" Constitución Política, 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1z-.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la sentencia C-792 de 2014, y "las

garantías procesales de la Ley 906 de 2004"). 17 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Señala que pese a contar en el Ordenamiento con el derecho a "impugnar la sentencia", el Tribunal en la providencia "sólo permitió que se solicitara el recurso extraordinario de casación, obligando al recurrente a efectuar una técnica de casación (...)". Tras transcribir apartes de la sentencia atrás citada, solicitó casar la sentencia por viclación "directa" de la ley sustancial y "en su defecto declarar la nulidad de la sentencia condenatoria, para que (...) otorgue la posibilidad al acusado (...) -deinterponer el recurso ante el superior sin (lile tenga que ver con el recurso extraordinario de casación".

V. INTERVENCIONES EN LA AUDIENCIA DE SUSTENTACI,iN 5.1. En su intervención, el defensor formula una serie de interrogantes alrededor de la existencia de los requisitos para dictar sentencia condenatoria en este caso, recordando que en el proceso de la Ley 906 de 2004 no opera el principio de permanencia de la prueba y, por lo tanto, aquella sólo puede fundarse en aquellas practicadas en juicio con "estricto" respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción.

Señala que "la apreciación en conjunto de las pruebas que efectuó la juez de conocimiento en el juicio, que dieron el sustento para proferir un sentido de fallo absolutorio, son tan marcados y seguros (sic) que no tuvo ninguna duda en esa actuación, o ¿Es que el error en la apreciación de las

pruebas es tan grande que (...) el Tribunal Superior de Popayán debe sacrificar el principio de inmediación (...) y en su lugar acudir a audios para lograr apreciar mejor la prueba y cambiar una absolutoria por una 18 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. Mientras que el Tribunal "en su argumentación para revocar la sentencia y en el valor que le da a cada prueba se aleja por error de raciocinio vulnerando las reglas de la experiencia en la valoración de las pruebas aunado por error dé hecho en las reglas de la lógica (sic) como el principio de contradicción". No es posible que an hecho que aqueja a la menor tenga diferentes versiones:

I. A la madre le cuenta que fue tocada en la vagina por dentro de la ropa cuando ingresabc, por el hueco de la ventana y cuando ella se regresaba a su casa.

2. A la perito sexóloga Socorro Dorado, (...) manifiesta que fue tocada en la vagina encima de la ropa, cuando ingresaba por una ventana.

3. A la perito Psicóloga Luz Omaira Oliveros Sánchez (...) le manifestó que fue tocada en la vc gina sólo una vez.

4. En la audiencia -dijoque fue tocada en la vagina por dentro de la ropa en la piel y que fu? una cuando entraba y otra cuando salía.

5. Al contrainterrogato -io con la cual se le dice (sic) que por qué la mamá está diciendo gri -3 fueron tres veces, esta manifiesta que (...) es como dice la mamá.

De modo que, al lacer un copioso análisis "de la manera como contesta la menor al contrainterrogatorio, de la manera como relata cada hecho ante cada profesional, el Tribunal no puede desconocer (...) que

las reglas de la experiencia no le permiten dar por cierto una afirmación cuando esta comporta esas diferencias y para ello la contradicción como elemento normativo del reca Ido de la prueba y junto con la inmediación, le dan un conocimiento, una percepción y una certeza de que la afirmación de los hechos basados en el testimonio no son claros y se prestan a duda, por eso el Tribunal incurre en error de hecho cuando le otorga valor positivo (...) al testimonio de la menor, derruyendo los principios de generalidad y universalidad". 15 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. "El Tribunal incurre en un yerro por falso raciocinio cuando establece que como no existe ninguna animadversión probada en el juicio, que determine que la menor pueda endilgar una responsabilidad de tanta gravedad, debe acudirse a la credibilidad c12.1 testimonio de la menor, pero -¿,-Será suficiente-?-, Es decir, -a-las máximas de la experiencia llevan al juicio del juez colegiado de considerar que la prueba testimonial de la menor se ajusta a los lineamientos procesales de la interpretación de la prueba y el valor según su apreciación-?-". Se queja del concepto científico de la perito, según el cual, con las víctimas sexuales sucede que "entre más se entrevisten más se les está victimizando y se corre el riesgo de que cada día agreguen nuevos detalles, porque hay mecanismos pr3cisamente con las víctimas de abuso sexual que en ese proceso de recup 3ración interna que hace para pues considera que este olvidar el hecho olviden apartes importantes", no está acorde con la realidad, pues, por el contrario, hace que

el testimonio se torne menos creíble. No está ajustada la apreciación del Tribunal "cuando se aleja por error de hecho de las reglas de la experiencia, en cuanto a la claridad de un testimonio cuando se desconoce en su totalidad el modo (los tocamientos, las veces, por dentro o por fuera de la ropa, al ingresar o al salir de la ventana), el tiempo (como a las 5 como a las 7 (sic) estaba oscuro pero la noche estaba clara, como (sic) puede ver a oscuras la ubicación de su hermano), lugar (la ventana, el hueco muy pequeño para ingresar, me cargó) (sic)". Es así como la madre de la menor, en su afán de asegurar que la justicia condene al señor LUIS EDUARDO HURTADO, ha entrado en una serie de contradicciones insalvables, por lo que de su testimonio emergen muchas dudas y no puede ser creíble. 16 Casación N° 49789 Luis Eduardo Hurtado Arias. condenatoria? ¿Son tan sólidas las pruebas no apreciadas por el juez de conocimiento que el Tribunal se vio obligado a tomar una decisión contraria, porque (...) el juez de conocimiento no cumplió con su obligación legal de apreciar conforme lo establece el artículo 381? (...) ¿Las máximas de la experiencia, la lógica y la cimcia son superiores en (...) la Sala Penal del Tribunal del Cauca (sic), que contradice la decisión del juez fallador cuando éste produjo (sic) la prueba? ¿Son tan flojos los argumentos del juez de -decisiónconocimiento que el Tribunal (...) se vio obligado a revocar la absolutoria de acuerdo a una mejor visión?".

Aduce que el Tribunal resolvió revocar la absolución "no porque las pruebas sean el sustento de la certeza, sino que acude a olvidando que las dudas sobre la complementos jurisprudenci.iles", ocurrencia del hecho o el grado de responsabilidad del autor o de los partícipes, "...no deben ser resueltas ab initio en benef