CSJ - SP4702-2020(56784)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Magistrado ponente SP4702-2020 Radicación Nº 56784 Aprobado en acta Nº 253 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, contra la sentencia de 8 de agosto de 2019, por medio de la cual la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo revocó la proferida el 16 de enero de 2012, por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de la misma municipalidad, que absolvió a los precitados ciudadanos de los cargos por los que fueron acusados, para en su lugar, condenarlos por los delitos de homicidio en Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro persona protegida y secuestro simple agravado, ambas conductas en concurso homogéneo sucesivo.

ANTECEDENTES

1. Fácticos. 1.1. Caso: 1. Radicado 109.372. El 22 de junio de 2004, en horas de la mañana, en inmediaciones de la vereda Monserrate, zona rural de municipio de Chita (Boyacá), Lisandro Ojeda Hormaza, de 17 años de edad, salió de su casa a laborar en un lote de su familia, encontrándose por el camino con integrantes del Ejército Nacional que se desplazaban por el lugar a reprimir la presencia de algunos miembros de las FARC,

grupo armado que se alojaba en la casa de los padres del joven; los militares lo retuvieron y le exigieron regresar a su residencia, donde lo obligaron a uniformarse con vestido de camuflado, para luego propinarle cuatro disparos con arma de fuego que le ocasionaron su muerte, siendo presentado posteriormente como guerrillero abatido en combate, afirmando que tenía en su poder un fusil galíl calibre 7.62 mm. De la mencionada residencia los militares sustrajeron documentos personales de Pilar Hormaza, madre del occiso, así como que causaron daños en el tejado de la vivienda con disparos de arma de fuego. 1.2. Caso 2. Radicado 109.373. La noche del 17 de julio de 2004, Jhon Fredy Niño Carreño, fue retenido por miembros 2 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro del Ejército Nacional en el casco urbano del municipio de Chita (Boyacá) y llevado a la Estación de Policía, en la que permaneció hasta los primeros minutos de la madrugada del día siguiente, cuando fue dejado en libertad, sin embargo, unidades militares le exigieron subirse a un vehículo de la Alcaldía Municipal, siendo conducido hasta la vereda “la Cortadera”, donde fue obligado a descender y cuando se alejaba los uniformados le propinaron varios disparos con arma de fuego que le ocasionaron su muerte, siendo posteriormente presentado como un terrorista abatido en combate, afirmando que tenía una granada de fragmentación y un revólver calibre 38. En los dos aparentes combates participaron los mismos

militares, la escuadra No. 2 “Bisonte 2” del Batallón de Artillería No. 1 Tarqui de Sogamoso, esto es, el teniente Julio Alejandro Valencia Salazar, el cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza y los soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, Mauricio Alarcón

Espinel, HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y YON

ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ.

2. Procesales. 2.1. En razón de los precitados aconteceres fácticos, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar con sede en Sogamoso

(Boyacá), adelantó por separado sendas investigaciones previas, y el 1º1 y 92 de agosto de 2004 decretó la apertura de instrucción por los delitos de homicidio, vinculando mediante indagatoria a 1 F. 70 C.1 Actuación adelantada como consecuencia del homicidio de LISANDRO OJEDA HORMAZA. Radicado 109372. 2 Fl. 29 C.6. Actuación adelantada como consecuencia del homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño. Radicado 109373. 3 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro los servidores del Ejército Nacional Teniente Julio Alejandro Valencia Salazar3, cabo Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza4 y soldados profesionales José Alirio Barinas Merchán5, Alberto García Montiel6, Mauricio Alarcón Espinel7,

HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ8 y YON ALEXANDER

DÍAZ GÓMEZ9. 2.2. Mediante decisiones del 22 de noviembre de 200410 y 30 de marzo de 200511, el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar, le resolvió la situación jurídica a los mencionados militares, absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento; luego, el 3 de julio de 2007, dispuso el cierre de la investigación adelantada por el homicidio de Lisandro Ojeda Hormaza12. 2.3. Posteriormente, por resolución del 25 de julio de 2007, la Fiscalía 29 Penal Militar de Brigadas con sede en Bogotá, quien continuó adelantado la investigación por la muerte de Ojeda Hormaza, ordenó remitir la actuación a la jurisdicción ordinaria por competencia13. 3 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 6 de octubre de 2004, fls. 129-134 C.1. lo que hizo este mismo día en el radicado 109373, fls. 128-134 C.6. 4 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 168-174 C.1. y en el radicado 109373 el 15 de mismo mes y año, fls. 172-179 C.6. 5 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 141 C.1. y en el radicado 109373 el 12 del mismo mes y año Fl. 141-147. 6 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 161-167. y en

el radicado 109373 el 13 de mismo mes y año, fls. 156-164. C.O6. 7 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 148-153 C.1. y en el radicado 109373 el 13 de mismo mes y año, fls. 165-171 C.O. 6. 8 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 11 de octubre de 2004, fl. 148-153 C.1. y en el radicado 109373 el 12 de mismo mes y año, fls. 148-155. 9 En el radicado 109372 rindió indagatoria el 13 de octubre de 2004, fl. 175-180 C.1. y en el radicado 109373 el 15 de mismo mes y año, fls. 180-186. 10 Radicado 109372, fls. 190-207 C.1. 11 Radicado 109373, fls., 260-278 12 Fl. 25 C.1. 13 Fls. 48-50 C.O.2. 4 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro 2.4. Decisión que igualmente había adoptado el 16 de mayo de 2007 respeto del proceso seguido por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño14. 2.5. El 11 de noviembre de 2009, la Fiscalía 1ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo, asumió el conocimiento del radicado 109.372homicidio de Lisandro Ojeda Hormaza-, sin embargo, decretó la nulidad de la actuación a partir del auto del 3 de julio de 2007,

por medio del cual la Jurisdicción Militar había declarado el cierre de la investigación, ordenando que el proceso continuara en su etapa instructiva15. Igualmente dispuso escuchar en ampliación de indagatoria a los procesados a efectos de aclararles la imputación, que lo era por el delito de homicidio en persona protegida, así como para adicionar la misma por la conducta punible de secuestro simple agravado16. 2.6. El 6 de agosto de 2010, la Fiscalía 4ª Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Santa Rosa de Viterbo, resolvió la situación jurídica de los procesados, radicado 109.372, imponiéndoles medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de libertad. Contra Julio Alejandro Valencia Salazar, Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y Alberto García Montiel, en calidad de coautores por el delito de homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado, víctima Lisandro Ojeda Hormaza. 14 Fl. 169 C. 7 15 Fls. 133-134 C.O. 2. 16 Fls. 135-139 C.O. 25 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro Contra José Alirio Barinas Merchán, HUGO HERNANDO FONSECA MARTINEZ y Mauricio Espinel Alarcón, por el primero de los delitos17. 2.7. Por otra lado, el 3 de septiembre de 2007, La Fiscalía 21 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Socha (Boyacá) asumió el conocimiento de la actuación adelantada

contra los mencionados militares pero por el homicidio de Jhon Fredy Niño Carreño, radicado 109.37318; sin embargo, el 26 de noviembre de 2008 se abstuvo de seguir conociendo del asunto disponiendo la remisión del expediente por competencia a la Fiscalía Segunda Especializada de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá) para asuntos Humanitarios19, autoridad que mediante resolución del 5 de junio de 2009, dispuso acumular las actuaciones adelantadas por los homicidios de Jhon Fredy Niño Carreño y Lisandro Ojeda Hormaza en un solo diligenciamiento20. 2.8. El 22 de enero de 2010, la Fiscalía dispuso escuchar en ampliación de indagatoria a los procesados a efectos de aclarar la imputación realizada por la jurisdicción militar en lo que tenía que ver con la muerte de Niño Carreño, en el sentido de que no se trataba de un delito de homicidio simple, sino del previsto en el artículo 135 del Código Penal, adicionalmente para endilgarles la conducta de secuestro simple agravado, entre otros21. 17 10 de agosto de 2010, captura de Julio Alejandro Valencia Salazar Fl 116 y ss C. 4; YON ALEXANDR DIAZ GOMEZ f. 173 y ss C. 4; 11 de agosto de 2010 captura de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ fl. 128 y ss. C. 4. 18 Fl. 193 C. 7. 19 Fl. 215 C. 7. 20 Fl. 223-228 C. 7 21 Fls. 266-273 C. 7.

6 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro 2.9. El 14 de junio de 2011, se resolvió la situación jurídica de Julio Alejandro Valencia Salazar, Dagoberto Alfonso Bustamante Mendoza, José Alirio Barinas Merchán, Alberto García Montiel, YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ y Mauricio Espinel Alarcón, con medida de aseguramiento de detención preventiva, como coautores por el concurso de delitos de secuestro simple agravado, homicidio en persona protegida - víctima Jhon Fredy Niño Carreño, porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas -acontecimientos del municipio de Chita el 18 de julio de 2004y sustracción u ocultamiento de documento público y privado -hechos ocurridos en el municipio de Chita el 22 de junio de 2004Igualmente se profirió medida de aseguramiento de detección preventiva en contra de HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, José Alirio Barinas Merchán y Mauricio Espinel Alarcón, por el delito de secuestro simple agravado, al afectarse la libertad de Lisandro Ojeda Hormaza. 2.10. El 28 de julio de 2011 se llevó a cabo diligencias en las que Julio Alejandro Valencia Salazar22 y José Alirio Barinas Merchán23, aceptaron de manera libre, consciente y voluntaria los cargos por los que se les impuso medida de aseguramiento. 2.11. Al considerarse perfeccionada la investigación

respecto de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, se dispuso el cierre parcial 22 Fls. 22-21 C. 9 23 Fl. 22-25 C.9. 7 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro de la misma, ordenándose la ruptura de la unidad procesal24; luego, el 29 de agosto de 2011, la Fiscalía 4ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializados de Santa Rosa de Viterbo, calificó el mérito del sumario profiriendo resolución de acusación en su contra25 en calidad de coautores «por el concurso homogéneo de delitos de homicidio en persona protegida (Art. 135 C.P.) que fueran víctimas el niño Lisandro Ojeda Hormaza y el joven Jhon Fredy Niño Carreño, en concurso heterogéneo con el concurso homogéneo de delitos de secuestro simple agravado (Arts. 168 y 170 num. 526, 1027 y 1628 C.P.) que estas mismas dos personas fueron víctimas, en concurso heterogéneo con el delito de porte ilegal de armas de uso privativo (Art. 366 C.P.), en concurso heterogéneo con el delito de sustracción de documento público (Art. 292 C.P.), en concurso heterogéneo con el delito de sustracción de documento privado (Art. 293 C.P.)”; concurriendo además las circunstancias de mayor punibilidad previstas en los numerales 5º29 y 10º30 del artículo 58 del Código Penal, determinación que cobró ejecutoria el 25 de septiembre de

201131. De otra parte, les precluyó la investigación por el delito de porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. 2.12. La etapa de juicio fue asumida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Santa Rosa de Viterbo (Boyacá)32, 24 Fl. 26 C.9. 25 Fls. 67-115 C.9. 26 “Cuando la conducta se realice por persona que sea servidor público o que sea o haya sido miembro de las fuerzas de seguridad del Estado.”. 27 “Cuando por causa o con ocasión del secuestro le sobrevengan a la víctima la muerte o lesiones personales.”. 28 “En persona internacionalmente protegida diferente o no en el Derecho Internacional Humanitario y agentes diplomáticos, de las señaladas en los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia.”. 29 “Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición de superioridad sobre la víctima, o aprovechando circunstancias de tiempo, modo, lugar que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o partícipe.”. 30 “Obrar en coparticipación criminal.”. 31 Fl. 162 C. 9. 32 Fl. 172 C.9. 8 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro en donde se llevó a cabo el 29 de noviembre de 2011 la audiencia preparatoria33 y el 28 de diciembre del mismo año y 3 de enero de 2012 la pública de juzgamiento34, luego, el siguiente 16 de enero puso fin a la instancia absolviendo a los procesados de los

cargos por los cuales fueron acusados, disponiendo su libertad inmediata e incondicional35, decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación. 2.13. El 8 de agosto de 2019, la Sala Única del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo, revocó la sentencia, para en su lugar, condenar a YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ, a la pena principal de 40 años de prisión, multa en el equivalente a 4.200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, «en calidad de coautores de los delitos de Homicidio en Persona Protegida en concurso homogéneo señalado en el artículo 135 del Código Penal, en concurso heterogéneo con el delito de secuestro agravado en concurso homogéneo señalado en el artículo 168 y 170 numeral 5º, 10 y 16 del Código Penal», así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 200 meses; negándole la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, razón por la cual dispuso su captura ejecutoriada la decisión. De otra parte, declaró la prescripción de la acción penal por los delitos de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas (art. 366 C.P.) y los de destrucción de documento público (Art. 292 C.P.) y privado (293 C.P.)36. 33 Fls. 185-253 C 4 34 Fls. 188-280 c. 9 35 Fls. 281-302 C. 9. 36 Cdo. Tribunal fls. 35-50.

9 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro 2.14. Determinación contra la cual la defensa interpuso recurso extraordinario de casación, siendo admitida por la Corte disponiéndose el correspondiente traslado al Procurador Delegado para la emisión del correspondiente concepto.

DEMANDA

1. Postuló en primer lugar un error de hecho por falso juicio de identidad, como quiera que el Tribunal tergiversó la declaración rendida por Elkin Yonardo Ojeda Hormaza, al desconocer que, si bien dicho testigo inicialmente refirió haber observado a varios soldados del Ejército maltratando a una persona, posteriormente admitió que no estaba seguro si ese sujeto era su hermano, es decir, el Tribunal hace creer que el menor presenció el hecho, cuando lo cierto es que éste ni siquiera pudo divisar lo realmente sucedido el 22 de junio de 2004 en su residencia, en consecuencia, no podía concluirse de allí que todos los soldados profesionales que participaron en el operativo, operación Kenet 1, atentaron contra la libertad y

vida de Lisandro Ojeda Hormaza. De otra parte, dijo que las versiones que dieron los padres del occiso no podían considerarse al no haber sido ratificadas ante funcionarios con jurisdicción. Seguidamente, se dedicó a hacer una relación de algunas de las pruebas aportadas al diligenciamiento, sin precisar su finalidad o pretensión. 10 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro

2. En el segundo cargo denunció un falso juicio de existencia, como quiera que el Tribunal omitió valorar las

versiones de los procesados y las declaraciones de Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel. Desatención que afectó a los acusados, pues allí los mencionados militares no solamente señalaron a su superior jerárquico, el Teniente Salazar, como el autor de los homicidios, sino que afirmaron que DÍAZ GÓMEZ y FONSECA MARTÍNEZ no tuvieron participación en los hechos.

3. Como consecuencia de lo anterior, solicitó casar la sentencia, para que, en su lugar, se confirme la absolución impartida por el juez de primera instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es partidario el Procurador Delegado ante esta sede de casar el fallo por razón de los cargos formulados, pues ciertamente el testimonio de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza no es específico y concreto en demostrar la participación de los aquí acusados en los hechos en los que resultó muerto Lisandro Ojeda Hormaza, tan solo atinó a decir que estaban torturando y asesinando a una persona, que por deducción, sabía que era su consanguíneo, sin embargo, en ningún momento señaló quiénes eran esas personas que atentaban contra la integridad personal y vida de su hermano. El testimonio es fundamental para demostrar simplemente la comisión de delito, pero no acredita la responsabilidad de los procesados. 11 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro Adicionalmente, no se consideró que, en efecto, respecto del asesinato del joven Lisandro Ojeda Hormaza, se acreditó

que fue el teniente Valencia Salazar el que disparó en cuatro ocasiones contra la humanidad de la víctima. Además, los soldados profesionales Alberto García y José Barinas no hacen mención ni afirman que los procesados participaron o intervinieron activamente en el asesinato, a tal punto de mencionarlos solamente para aseverar que estaban presentes cuando ocurrieron los hechos y que hacían parte de la tropa Bisonte “2”, lo que concuerda con los testimonios rendidos por los acusados. En ese sentido, estimó que por el solo hecho de estar presentes en el lugar no pueden ser considerados responsables del delito de homicidio, máxime cuando no se demostró que hubieran planeado con su superior cometer la ejecución extrajudicial. Respecto de los hechos que involucran la muerte de Jhon Fredy Niño Carreño, se demostró que HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ no estuvo presente cuando dicho joven fue asesinado; los testigos ni siquiera lo mencionan, a tal punto que en sus diversas salidas procesales el procesado no hace mención ni se le pregunta por las circunstancias en que ocurrió tal atentado. Y respecto de YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ, si bien se acreditó que estuvo presente al momento de la ejecución, también lo es que los autores materiales del hecho, soldados profesionales Alberto García y José Barinas, incluso el Teniente 12 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro Valencia Salazar, lo excluyen de cualquier tipo de participación, tan solo hacen referencia a que encubrió el

asesinato y decidió no denunciarlo. Advirtió que los hechos acaecidos obedecen al deber y obligación que ostentan los soldados de respetar la cadena de mando y la jerarquía de las órdenes que realizan sus superiores, que de no hacerlo podrían incurrir en delito o incluso retiro de la institución, razones que los llevan a actuar contra su voluntad y oponerse a la ética y moral en su función de proteger a la sociedad y los derechos humanos, a tal punto de encubrir o apoyar hechos desastrosos y desafortunados como los investigados. Por ello, consideró que los procesados no pueden ser calificados penalmente responsables del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro, al evidenciarse que no tuvieron participación directa, tanto en la planeación como ejecución de los asesinatos ocurridos; el ocultamiento de los homicidios y las afirmaciones rendidas en el respectivo informe de operaciones los hacen responsables probablemente de la conducta de encubrimiento, injusto que al no haber sido atribuido por la Fiscalía no puede ser endilgado en una sentencia de condena. Concluyó solicitando en consecuencia que, debe casarse el fallo impugnado, toda vez que se demostró que YON ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA MARTÍNEZ no son coautores del delito de homicidio en persona protegida y de secuestro. 13 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro

CONSIDERACIONES

1. Es criterio de la Sala que una vez ha declarado desde un punto de vista formal ajustada a derecho la respectiva demanda,

le asiste el deber de dar respuesta a los problemas jurídicos que emergen de la inconformidad planteada por el actor, en armonía con los fines a los cuales sirve este mecanismo extraordinario de impugnación, cuales son buscar la indemnidad del derecho material, respetar las garantías de quienes intervienen en la actuación, reparar los agravios inferidos a las partes y unificar la jurisprudencia. Con tal propósito la Corte, sin reparar en las deficiencias argumentativas de la queja, buscando hacer eficaz la comunicación establecida, debe desentrañar lo correcto de las diversas aserciones empleadas por quienes aquí son sus interlocutores, atendiendo cada postura desde la perspectiva jurídica más coherente y racional posible, orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia, pues se trata del desacuerdo expresado por la parte acusada frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectiva su garantía superior a la doble conformidad judicial frente a un pronunciamiento de tal naturaleza.

2. Desde tal perspectiva, observa la Sala que el casacionista solicita la revocatoria de la sentencia de condena emitida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, bajo el entendido de no haberse demostrado la participación en los hechos de YON

14 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro

ALEXANDER DÍAZ GÓMEZ y HUGO HERNANDO FONSECA

RAMÍREZ.

Así, acudiendo a la vía de la violación indirecta de la ley sustancial proveniente de errores de hecho por falso juicio de

identidad y de existencia, enrostra al Tribunal defectos relacionados con la valoración de la declaración de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza, puesto que, según su sentir, de éste medio de conocimiento no era posible establecer que los acusados hayan ejecutado los delitos imputados, amén que omitió valorar las versiones de los procesados y las de Julio Alejandro Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel, quienes refirieron que los procesados no tuvieron ninguna participación en los hechos.

3. Desde ahora la Sala advierte que no casará el fallo recurrido, toda vez que, en contraste con los medios de prueba incorporados, no encuentra que la tesis defensiva pueda ser aceptada como hipótesis explicativa y admisible; es decir, resulta insuficiente para generar duda frente a la teoría del ente acusador sustentada en las evidencias de cargo, en cuya valoración no observa la Corte desaciertos determinantes de una declaración de justicia equivocada.

4. En tratándose del error de hecho por falso juicio de identidad, éste se presenta cuando el juzgador al apreciar una determinada prueba, falsea su contenido material por una incorrecta lectura, bien porque le hace agregados que no le corresponden a su texto (tergiversación por adición), porque omite tener en cuenta apartes importantes del mismo

15 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro (tergiversación por cercenamiento), o porque trasmuta su literalidad (tergiversación por trasmutación). En el caso concreto, aunque el recurrente ataca la apreciación del testimonio de Elkin Yonardo Ojeda Hormaza señalando que se tergiverso el mismo, claramente se evidencia

que la propuesta es reñir con las conclusiones que adoptó el fallador a partir de las afirmaciones del declarante, pues en ningún momento está evidenciando las discrepancias existentes entre lo indicado por éste y lo señalando por el Tribunal, menos precisó la trascendencia de la supuesta tergiversación. Además, en ningún momento el Ad quem desconoció las aclaraciones que hizo el testigo frente a la persona que observó maltrataban los militares en el patio de su vivienda, mucho menos concluyó que de lo señalado por éste se infería la participación de los acusados, simplemente advirtió que de lo expuesto por el declarante podía acreditarse que efectivamente integrantes del Ejército Nacional hicieron presencia en su residencia, que allí lastimaban a un ciudadano, que por lógica resultaba ser su consanguíneo, pues aunque posteriormente aclaró no estar seguro de ello, finalmente la única persona reportada muerta ese 22 de junio de 2004 fue Lisandro Ojeda Hormaza. Situación que concatenada con otra serie de inferencias acreditadas en el plenario, tales como el arribo a la casa de la familia Ojeda Hormaza del escuadrón militar del cual hacía parte los acusados, el ingreso y saqueo a la vivienda, la 16 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro apariencia de legalidad del actuar del grupo frente a la comunidad y las autoridades, el silencio por tanto tiempo en contar lo realmente sucedido, aunado a la falta de veracidad en las versiones de los procesados e inconsistencias en las mismas, permitían determinar su responsabilidad en los hechos investigados.

Es más, en ningún momento se desconoció quienes fueron los autores materiales de las ejecuciones extrajudiciales aquí investigadas como lo señala el Ministerio Público, por el contrario, el fallo acepta que los aquí acusados no fueron los que dispararon contra Lisandro Ojeda Hormaza y Jhon Fredy Niño Carreño, pero dicha situación en manera alguna los excluía de responsabilidad, pues como lo señaló la Fiscalía en la acusación, «su comportamiento encababa en la descripción de una coautoría impropia por división de trabajo», dada esa contribución efectiva que prestaron para el resultado finalmente obtenido. En ese contexto, la exposición hace palpable es una estimación propia de los medios de convicción y más que ello, del hecho y sus circunstancias, pues acogiendo los señalamientos del declarante Ojeda Hormaza, el recurrente adopta sus personales conclusiones que dejan ver expresamente su opinión acerca de no haberse logrado demostrar la participación de los acusados en los hechos materia de investigación, desconociendo que el Tribunal fue claro en advertir que el testimonio de Elkin Yonardo no era el único medio probatorio que permitió acreditar la responsabilidad de DÍAZ GÓMEZ y FONSECA MARTÍNEZ. 17 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro Ahora, dice el demandante, en otro apartado de los errores fragmentarios postulados, que el Tribunal no podía considerar las versiones que dieron los padres del occiso al no haber sido ratificadas ante funcionarios con jurisdicción, argumento que sin lugar a dudas desconoce el principio de corrección material, en virtud del cual las razones, los fundamentos y el contenido

del ataque deben corresponder en un todo con la verdad procesal. Ciertamente Pilar Hormaza y Jubal José Ojeda Manrique, denunciaron el homicidio de su hijo ante la Personería Municipal de Chita, sin embargo, desconoce el censor que éstos testigos posteriormente comparecieron no solo ante el Juzgado 78 de Instrucción Penal Militar de Sogamoso -fls. 116 y ss 1sino ante la Unidad de Fiscalías para Asuntos Humanitarios de Santa Rosa de Viterbo –Fls. 322 y ss C.2.- a reiterar sus dichos, que su consanguíneo fue asesinado por los miembros del Ejército que llegaron a su residencia, militares que lo obligaron a colocarse un uniforme de camuflado para hacerlo pasar como un guerrillero, cuando Lisandro era tan solo un niño que debió abandonar sus estudios para colaborar en los quehaceres de la casa, dada la situación económica en la que vivían. En conclusión, el actor a toda costa pretende a lo largo de su argumentación anteponer su estudio de la prueba, en el que analiza los medios de convicción de manera parcelada, para concluir que el Tribunal incurrió en falsos juicios de identidad, simplemente porque llegó a unas conclusiones diferentes a las que él plantea, lo que da lugar a que el cargo no prospere. 18 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro

5. Ahora, en su segunda postulación, asevera el demandante que se incurrió en violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, por haberse omitido valorar las versiones de los procesados y las de Julio Alejandro

Valencia Salazar, José Alirio Barinas Merchán y Alberto García Montiel. A causa de la omisión de tales medios de prueba, considera que el ad quem concluyó, indebidamente, la participación de los acusados en los hechos materia de investigación. Sin embargo, enseña el plenario que los elementos probatorios que echa de menos el libelista fueron tenidos en cuenta por el Tribunal al momento de emitir el fallo. En efecto, frente a los procesados se dijo en la sentencia que las versiones rendidas el 16 de marzo de 2011, donde de manera libre y voluntaria decidieron contar la presunta verdad de lo ocurrido, no generaban credibilidad, pues éstas lo único que permitían inferir era la coartada defensiva que se fue construyendo con el paso del tiempo, nutriéndose de cada aspecto que los demás acusados iban agregando con base en las pruebas recaudas por la Fiscalía. Frente a lo expuesto por el teniente Valencia Salazar y Barinas Merchán consideró el Ad quem luego de referir lo que éstos indicaron en sus ampliaciones de indagatoria llevadas a cabo el 28 de febrero y 7 de abril de 2011 que: […] Así las cosas, contrario a lo esbozado por el sentenciador de primera instancia, resulta ampliamente evidenciada la contribución de los acusados, tal y como lo corroboran los dichos del Teniente Julio Alejandro Valencia y José Alirio Barinas Merchán, los cuales 19 Casación No.56784 Hugo Hernando Fonseca Martínez y otro permiten inferir la participación activa de Yon Alexa