CSJ - SP4758-2020(57228)

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Magistrado Ponente SP4758-2020 Radicación 57228 Aprobado según Acta Nº 253 Bogotá, D.C, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veinte (2020). ASUNTO La Sala se pronuncia sobre la impugnación especial interpuesta por la defensa de CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, contra la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de octubre de 2019 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, que revocó la absolución emitida a su favor el 5 de junio del mismo año por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barrancabermeja, para en su lugar, condenarlo como autor del delito de privación ilegal de libertad. Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela HECHOS Da cuenta la actuación que el 21 de abril de 2012, aproximadamente a las doce de la media noche, una patrulla de la Policía Nacional llegó al establecimiento comercial «Amanecer Paisa» ubicado en la zona de tolerancia del municipio de Barrancabermeja (Santander), donde se encontraba el patrullero Jaury Andrés Arias Rodríguez –quien se hallaba de descanso-; los agentes le solicitan se retire del lugar, pues fueron alertados de estar protagonizando una riña, petición que no atendió. En virtud de lo anterior, los policías llaman a sus superiores, los tenientes Walter Fuentes subcomandante de la Estación de Policía y CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA,

oficial de Supervisión, quienes una vez hacen presencia le ordenan a Arias Rodríguez se fuera del lugar, orden que desatendió, motivo por el cual el último de los oficiales le coloca las esposas y lo traslada en un vehículo de la Institución a la Estación de Policía de Barrancabermeja, ante el reclamo del subalterno por el mal procedimiento que estaba realizando, lo esposa nuevamente y lo conduce a la Estación de Policía las Granjas, donde permaneció en la sala de reflexión hasta las siete de la mañana, cuando es entregado a su progenitora. En dicho procedimiento, CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA habría despojado a Arias Rodríguez de un reloj y quinientos mil pesos ($500.000.oo) en efectivo, además le habría causado lesiones en las muñecas por el uso de las 2 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela esposas y el forcejeo que hubo para reducirlo, lo que le significó una incapacidad médico legal de 7 días definitivas sin secuelas.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. En razón del precitado acontecer fáctico y ante la denuncia instaurada por Jaury Andrés Arias Rodríguez contra el teniente CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, el 20 de marzo de 2015, se realizó ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Barrancabermeja (Santander), audiencia en la que la Fiscalía 6ª Seccional le formula imputación como presunto autor del concurso de delitos de lesiones personales dolosas, hurto

simple y privación ilegal de libertad, conforme los artículos 112 inciso 1º1, 239 inciso 2º2 y 274 del Código Penal, respectivamente, modificados por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, cargos que no acepto3.

2. El 12 de junio de 2015 el órgano de investigación penal presentó escrito de acusación4 sin modificaciones en relación con la calificación jurídica de la conducta punible, el cual fue formalizado el 8 de agosto de 20165 en audiencia oficiada en el 1 «Si el daño consistiere en incapacidad para trabajar o en enfermedad que no pase de treinta (30) días…». 2 «… la cuantía no exceda de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»

3 Carpeta No. 1., Fs. 1-6. 4 Fs. 35-36 ib. 5 Según constancia obrante a folio 6º de la Carpeta No. 2, el expediente duró engavetado sin ningún trámite judicial desde el 7 de diciembre de 2015 hasta el 23 de enero de 2017, fecha en la que el Juez 2º Promiscuo Municipal con Funciones de Conocimiento de San Gil, donde fue repartido inicialmente el proceso, señaló para el 24 de mayo de 2017 audiencia de acusación, sin embargo, este día se declaró impedido al haber actuado como juez de garantías, remitiendo el expediente a su homólogo de Curití (Santander) – Fs. 27-29-. Adicionalmente, las sesiones de audiencia programadas para el 28 de septiembre – Fl. 44-; 17 de noviembre de 2017 –fs. 52-53-; y 5 de febrero de 2018

3 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander)6. La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 28 de abril de 20177.

3. Celebrado el debate oral y público en sesiones de 20 de octubre, 7 de diciembre de 2007, 20 de febrero, 24 de julio, 23 de agosto, 20 septiembre y 17 de octubre de 20188, en armonía con el sentido del fallo anunciado en la última, el 5 de junio de 2019 el juzgado de conocimiento dictó la correspondiente sentencia, en la que además de señalar que las conductas punibles contra la integridad personal y patrimonio económico estaban prescritas, absolvió a CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA del cargo de privación ilegal de libertad9, decisión apelada por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el apoderado de víctimas.

4. Mediante sentencia del 22 de octubre de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver los citados recursos, revocó parcialmente el fallo apelado, para en su lugar, condenar a CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA como autor responsable del delito de privación ilegal de libertad, imponiéndole una pena principal de 48 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; concediéndole la suspensión condicional de la ejecución de la pena. –fl.60-, fueron aplazadas por solicitud de la defensa y por parte del despacho,

respectivamente. 6 Ídem, Fs. 85-86. 7 Ídem, Fs. 98-101. 8 Ídem, Fs. 133-137; 167-169; 177-179; 187; 191-192; 196 y 199, respectivamente. 9 Ídem, fs. 213-233. 4 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela Por otra parte, ante la omisión en el fallo de instancia en su parte resolutiva de pronunciamiento frente a la prescripción de la acción penal, adicionó la misma para decretar la prescripción por los delitos de hurto y lesiones personales dolosas10.

5. Determinación impugnada por la defensa al tratarse de la primera condena, motivo por el cual la actuación fue remitida a esta Corporación, una vez se corrió el traslado respectivo a las demás partes e intervinientes para que si lo consideraban interpusieran el recurso extraordinario de casación, quienes guardaron silencio sobre el particular11.

DECISIÓN IMPUGNADA Inicialmente la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga señaló que efectivamente operó el fenómeno jurídico de la prescripción respecto los delitos de hurto simple y lesiones personales dolosas, pues desde el momento en que se imputaron los cargos, 20 de marzo de 2015, transcurrió un término superior a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, ello incluso con el aumento de pena de qué trata el inciso 6º de la misma normatividad. En efecto, la pena máxima establecida en los artículos 112 inciso 1º y 239 inciso 2º del Código Penal, con las

modificaciones de la Ley 890 de 2004, es de 36 meses. Al 10 Carpeta No. 2., Fs. 1-29 C. 2. 11 Mediante auto de 11 de febrero de 2020, el Tribunal declaró desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto por la defensa de GALINDO ORJUELA, al no haberse presentado la respectiva demanda. 5 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela tratarse de servidor público se aumenta en la mitad la misma arrojando un total de 54 meses. Interrumpida la prescripción el término sería de 27 meses, pero como quiera que no puede ser inferior a 36 meses, esté sería el lapso a contabilizar, el que finalizó el 19 de marzo de 2018, fecha anterior al proferimiento del fallo de instancia. De otra parte, revocó la absolución emitida a favor del acusado por el delito de privación ilegal de libertad, al estimar que, contrario a lo señalado por el juez de instancia, la detención de la víctima en ningún momento podía considerarse como una retención transitoria para la protección de sus derechos. En ese contexto, consideró que de las pruebas practicadas en juicio, en especial, los testimonios de Walter Fuentes Agudelo, Miguel Ángel Ortega Ramos y Mario Alexander Bravo Popayán, incluso de la versión que diera el procesado al momento de renunciar a su derecho a guardar silencio, podía inferirse que el procedimiento que se llevó a cabo fue disciplinario, justificado precisamente en la negativa del patrullero Arias Rodríguez de atender una disposición clara que

le ordenaba retirarse del establecimiento de comercio en el que se encontraba. En ese sentido, como el comandante de supervisión, cargo que desempeñaba el procesado para el momento de la retención, no tiene funciones disciplinarias y tampoco está investido para la ejecución de las sanciones, mucho menos si no existió un procedimiento que así lo estableciera, CRISTIAN 6 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela CAMILO GALINDO ORJUELA debía responder por el delito previsto en el artículo 174 del Código Penal, pues abusando de sus funciones privó de su libertad de manera ilegal al ofendido. Máxime cuando la Ley 1015 de 2006 en manera alguna prevé como sanción para miembro de la Policía Nacional por cometer faltas disciplinarias, si se aceptara que el ofendido atentó contra el régimen disciplinario de la Institución, como de alguna manera lo dejó entrever el acusado cuando renunció a guardar silencio, la privación de la libertad. Así las cosas, concluyó que, al haberse acreditado la condición de servidor público de CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, como también que retuvo ilegalmente al ofendido abusando de sus funciones, procedente era la revocatoria de la sentencia absolutoria, para en su lugar, declararlo responsable como autor del delito previsto en el artículo 174 del Código Penal. En punto de la tasación de la pena, identificado el límite mínimo y máximo de la sanción aplicable, se ubicó en el primer cuarto de movilidad y le impuso al acusado la pena mínima de 48 meses de prisión, así como la accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Finalmente, al considerar que se acreditaban los presupuestos establecidos en el artículo 63 del Código Penal, modificado por la Ley 1079 de 2014, norma que aplicó por favorabilidad, procedente era la concesión de la suspensión 7 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela condicional de la ejecución de la pena por un periodo de prueba de dos años, previa constitución de caución prendaria de un salario mínimo legal mensual vigente y firma de diligencia de compromiso para cumplimiento de las obligaciones de que trata el artículo 65 de la Ley 599 de 2000.

IMPUGNACIÓN ESPECIAL

1. Sostuvo la defensa en primer lugar que, la sentencia de segundo grado fue dictada en un juicio viciado de nulidad, en razón a la falta de competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del asunto.

Indicó que dentro de la descripción de los hechos, caracterización dada al procesado y el entorno en que se desarrolló la acción establecidos en el escrito de acusación, era evidente la existencia del Fuero Penal Militar por parte de CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA; pues todo se trató de un procedimiento policivo adelantado por un oficial de la Policía Nacional en ejercicio de sus funciones, aspecto por cierto ratificado por todos y cada uno de los testigos que comparecieron al juicio, incluso por el mismo procesado cuando renunció a su derecho a guardar silencio. En ese contexto, luego de advertir que el fuero penal militar se constituye en una prerrogativa especial de

juzgamiento, a través de cual se busca que las conductas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio sean de competencia 8 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela de las cortes marciales o tribunales militares, como es el caso de CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA, debía decretarse la nulidad de la actuación desde la audiencia de acusación, de lo contrario se estaría vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa.

2. Como petición subsidiaria solicitó revocar el fallo condenatorio, para que, en su lugar, se absuelva al procesado de los cargos por los que finalmente fue condenado, esto es, por la privación ilegal de libertad.

Inició señalando que, la inexistencia de los videos que registraron lo acontecido en el juicio oral afectó el principio de inmediación, pues el Tribunal no tuvo la oportunidad de verificar cómo la juez de instancia ignoraba «las razones que la defensa sostuvo en sus oposiciones», como tampoco la forma en que le coartó al procesado el derecho de defensa material, al no permitirle explicar el procedimiento policivo que adelantó. Seguidamente, consideró que, la tesis argumentada por el ad quem, que todo se trató de un procedimiento administrativo disciplinario es equivocada, en tanto, desconoció la obligación para oficiales y suboficiales de reportar los hechos que se consideren atentan contra el régimen disciplinario de la institución, máxime si se trataba de un oficial de supervisión. Además, no podía el Tribunal sustentar su hipótesis, en

las manifestaciones del teniente Walter Fuentes, pues la responsabilidad en el servicio es de manera personalísima, por 9 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela ende, no se le puede reprochar al procesado un procedimiento equivocado por lo que piense o diga su compañero. De otra parte, una vez trascribe lo indicado en juicio por el procesado, señaló que el juez de segunda instancia descontextualizó sus afirmaciones, todo para darle sustento a la condena, pues en manera alguna éste refirió que el procedimiento que adelantó no fue de protección, por el contrario, fue claro en advertir que esto fue lo que llevó a cabo, al ser evidente que Arias Rodríguez, como persona y como policía, no estaba actuando dentro de su sano juicio y podía representar un riesgo para él o para las personas que lo rodeaban. Precisó que la falta de conocimientos de las normas que rigen la actividad militar, llevaron a excluir las apreciaciones del procesado, que todo se trató de un simple procedimiento de protección al policial que se encontraba en estado de ebriedad y alteración. En ese sentido advirtió que, el procedimiento efectuado por el oficial GALINDO ORJUELA se ajustó a los parámetros establecidos en el Decreto Ley 1355 de 1970, Código Nacional de Policía, y a la misión constitucional establecida en los artículos 2º y 218, esto es, proteger la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia, así como el derecho a toda persona a conservar su integridad física. Corolario de lo anterior, reiteró su petición de revocar el

fallo condenatorio, para que, en su lugar, se absuelva a 10 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA del delito de privación ilegal de libertad, pues todo se trató de una medida de prevención, autorizada en ese momento por la ley, para la protección de los derechos del ofendido.

3. Los sujetos procesales no recurrentes guardaron silencio sobre la impugnación impetrada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De la Competencia De conformidad con lo señalado en el numeral 2º del artículo 3º del Acto Legislativo 01 de 2018, corresponde a esta Sala resolver la impugnación especial presentada contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que condenó por primera vez en esa instancia a CRISTIAN CAMILO GALINDO ORJUELA por el delito de privación ilegal de libertad, al desatar los recursos de apelación interpuestos por el Delegado de la Fiscalía General de la Nación y el Apoderado de Víctimas contra la decisión absolutoria del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander).

Lo anterior, en aras de hacer efectiva la garantía de la doble conformidad de que trata el Acto Legislativo 01 de 2018 y el criterio mayoritario expresado en la decisión CSJ AP12632019 de 3 de abril de 2019. 11 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela El Tribunal Superior de Bucaramanga, advirtió a las

partes la posibilidad de activar la impugnación especial o el recurso extraordinario de casación, surtiendo los traslados correspondientes, dentro de los cuales se activó la doble conformidad judicial contra la primera condena, razón por la cual entra la Sala a pronunciarse sobre el particular, atendiendo los principios de limitación y de la «no reformatio in pejus».

2. Ahora, dada la petición de invalidez formulada por la defensa toda vez que, en su consideración, el asunto no ha debido ser conocido por los jueces ordinarios sino por la Justicia Penal Militar, se abordará prioritariamente tal propuesta, porque de prosperar no tendría cabida examinar las demás censuras.

3. De la nulidad Acorde con lo previsto en los artículos 116, 221 y 250 de la Constitución Política, la jurisdicción penal militar entra en escena cuando deben tramitarse y decidirse investigaciones originadas en comportamientos presuntamente delictivos, definidos como tales por el Código Penal o por leyes especiales, siempre que los mismos hayan sido ejecutados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.

En ese sentido, el artículo 221 de la Constitución Política se refiere al fuero penal militar, en los siguientes términos: 12 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la fuerza pública en servicio

activo o en retiro. En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario. La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional ha fijado algunas pautas hermenéuticas que permiten contrastar en cada caso si se dan los parámetros determinantes de la competencia que frente a un hecho ostente la justicia ordinaria o la penal militar. Así indicó esa Corporación en su sentencia C-084 de 2016: «…el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que ese específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o policías, han cometido delitos encontrándose en uso de 13 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela retiro. Y, en tercer lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la justicia penal militar son aquellos

realizados «en relación con el servicio», no los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben llevar a cabo de conformidad con ordenamiento jurídico. El fuero penal militar, por lo tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues si no concurren cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará la jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y bajo circunstancias indeterminadas. Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la fuerza pública, basada en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos. Lo anterior lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en relación con el mismo servicio. En particular, interesa destacar que el fuero no supone una

inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo. El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero 14 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela viene dado por la circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en relación o en desarrollo del servicio. Este elemento esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El presupuesto consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento de la jurisdicción ordinaria. La exigencia de que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la simple idea de un servicio

irregularmente cumplido y, entonces, se está en presencia del delito militar, y en qué eventos ingresa en el ámbito del crimen común, desconectado por completo del servicio castrense. La Corte Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito relacionado con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una conducta de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las sentencias C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. (En) la Sentencia C-358 de 1997, dijo, entonces, la Corte: 15 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". (…) El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militaresdefensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacionalmantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. (…) El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que

la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. Conforme lo anterior, la idea de la realización del servicio que acompaña inescindiblemente el fuero penal militar está circunscrita u orientada a las misiones institucionales de las fuerzas militares y de la Policía, legal y constitucionalmente definidas, pero, por supuesto, también a las órdenes dictadas con estricta sujeción a esos propósitos previstos por el ordenamiento jurídico. Es decir, el servicio está fundado de manera mediata en los mandatos generales de las leyes y la Constitución y de forma inmediata o directa en las órdenes y misiones emanadas de los mandos militares y policiales, siempre que estos respondan precisamente al cumplimiento de los fines superiores asignados a esas instituciones armadas. 16 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela Esto supone, a su vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos, material, que permita identificar la actividad de la cual se siguió el delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública. De esta manera, …si sustancialmente la actividad en concreto se halla desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible, producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y juzgamiento por las autoridades ordinarias.

El aspecto material o el contenido de la actividad que despliega el agente es el único factor decisivo que convierte la acción en el estricto cumplimiento de una función, aunque eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las tareas oficiales y hace del delito cometido un crimen común. El aspecto fundamental aquí es que, pese a haberse incurrido en el terreno del delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. En otras palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado su actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el ámbito funcional correspondiente, aunque haya llevado a cabo su labor de forma antijurídica en algún punto. (En) la sentencia C-878 de 2000, segunda decisión central sobre el fuero penal militar,… la Corte afirma que a fin de mantener la especialidad de la jurisdicción militar y no desnaturalizar su carácter excepcional fijado por el Constituyente, las expresiones demandadas pueden ser consideradas exequibles solo si el fuero penal militar es interpretado con carácter restrictivo, en el sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se deriven directamente y sustancialmente del ejercicio de la función militar o policial que la Constitución les ha asignado. 17 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela La tercera providencia relevante sobre el problema del fuero es la decisión C-533 de 2008, reitera que, conforme la doctrina constitucional quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción

penal militar los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho Internacional Humanitario y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. Recapitulando, se puede sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la función militar o policial. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo y no puramente hipotético y abstracto. Mientras tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento distinto del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria”. La Sala, a su turno en sentencia SP14201 del 14 de octubre de 2015, Rad. No. 37748, expresó: “1. El original artículo 221 de la Constitución Política de Colombia establecía que de “los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”, conocerán los tribunales militares con arreglo a los lineamientos del Código Penal Militar. Para lo que interesa al tema debatido, la disposición permaneció igual con las modificaciones introducidas en los Actos Legislativos números 2 y 1 de 1995 y 2015, en su orden.

18 Impugnación Especial No.57228 Cristian Camilo Galindo Orjuela

2. Sobre los parámetros a seguir para dilucidar si un asunto corresponde a la jurisdicción castrense, esto es, si se encuentra cobijado por el fuero militar, la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia ha decantado los siguientes

lineamientos, que hoy se reiteran: (I) La justicia penal militar constituye una excepción a la regla ordinaria y se aplica exclusivamente cuando en el agente activo concurren dos elementos: (1) el subjetivo, (cuando se incurre en el delito se pertenece a la institución castrense y se es miembro activo de ella), y, (2) de carácter funcional (el delito debe tener relación con el servicio); este representa el eje central para la c