CSJ - SP4817-2021(49997)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP4817-2021 Radicación N° 49997 Aprobado Acta N° 281 Bogotá D.C. veintisiete (27) de octubre dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor de GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO, contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante la cual revocó la emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de La Plata y, en su lugar, los condenó como responsables de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas. HECHOS El 30 de agosto de 2009, hacia las 6:45 a.m., sobre la carretera antigua que conduce del municipio de Guadalupe Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 a Florencia , cuando Mauricio Calderón Soto salía (Huila) (Caquetá) de la finca donde vivía y se dirigía en su motocicleta llevando las cantinas de leche recolectadas en la madrugada, fue abordado por un sujeto, quien le disparó con arma de fuego en cuatro oportunidades hasta que le causó la muerte. ACTUACIÓN PROCESAL El 24 de enero de 2012 ante la Juez 1ª Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Garzón (Huila), previa legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a

EDGAR NASAYO LIZCANO como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, conforme a los artículos 103, 104-4 y 365 inciso 1° del Código Penal, último modificado por el artículo 38 de la Ley 1142 de 2007, punibles no aceptados por el imputado1. En similares términos, ante el Juzgado 2° homólogo, el 13 de marzo del mismo año le fue imputado a GENTIL LIZCANO ROJAS los mencionados punibles, con adición del agravante específico del artículo 104-7 y las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 2 y 10 del artículo 58 del Código Penal2. Por solicitud del ente investigador, se les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión. 1 Folios 7 a 9, cuaderno 1 preliminares. Min. 1:45:50 y ss. 2 Folios 91 Y 92, cuaderno 1 preliminares. Min. 55:45 y ss. 2 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 Por los mismos hechos fueron vinculados José Ramiro Sánchez Sterling3, Jaime Rojas Pérez4 y Oscar Fabián Duarte Ordóñez. El 24 de mayo siguiente la fiscal radicó escrito de acusación5, cuya formulación efectuó el 14 de septiembre de 2012 ante el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, conforme a la última calificación jurídica descrita para los

procesados GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO

LIZCANO6, mientras que la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 28 de enero de 20137. Celebrado el debate oral y público, el 2 de octubre de 2014 el juzgado emitió sentencia absolutoria8. La anterior decisión fue recurrida por el fiscal y las víctimas, por lo que mediante fallo del 29 de septiembre de 2016 la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva la revocó parcialmente. En consecuencia, mantuvo la absolución frente a Jaime Rojas Pérez, José Ramiro Sánchez Sterling y Oscar Fabián Duarte Ordóñez pero condenó a EDGAR NASAYO LIZCANO como determinador y a GENTIL LIZCANO ROJAS como coautor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, sin las circunstancias de mayor punibilidad objeto de acusación. Les impuso 412 y 427 meses de prisión de prisión, 3 Folios 43 cuaderno 1 preliminares. 4 Folios 7 cuaderno 2 preliminares. 5 Folios 2 a 27, cuaderno 1 juzgado. 6 Folios 119 a 123, cuaderno 1 juzgado. 7 Folios 148 a 172, cuaderno 1 juzgado. 8 Folios 58 a 88, cuaderno 2 juzgado. 3 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 respectivamente, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años9. Igualmente les negó los mecanismos sustitutivos de la pena, por lo que expidió la respectiva orden de captura frente a

EDGAR NASAYO LIZCANO10, la cual se hizo efectiva el 26 de octubre de 201711, disposición que no cobijó a GENTIL LIZCANO ROJAS ya que para la época se encontraba privado de la libertad por cuenta de otro proceso12. Inconforme con la decisión, la defensa interpuso «recurso de apelación»13, al tiempo que recurrió en casación. La demanda se admitió mediante auto del 4 de abril de 201914, mientras que la sustentación respectiva se llevó a cabo el 13 de mayo siguiente15. LA DEMANDA Con sustento en la causal tercera de casación, por manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia, el impugnante formula dos cargos así: Primero. Falso juicio de existencia por suposición 9 Folios 17 a 45, cuaderno 1 Tribunal. 10 Folio 50, cuaderno 1 Tribunal. 11 Folios 5 a 18, cuaderno 2 Corte. 12 Folio 49, cuaderno 1 Tribunal. 13 Cabe precisar que, conforme a la línea jurisprudencial de la Sala de Casación Penal imperante en su momento, en auto del 9 de noviembre de 2016 el Tribunal dispuso declarar improcedente el recurso de apelación (folios 89 y 90, cuaderno 1 Tribunal). 14 Folio 19, cuaderno 2 Corte. 15 Folios 43 y 44, cuaderno 2 Corte. 4 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 En desarrollo del reproche, parte por indicar que al

testimonio de Álvaro Andrés Calderón Correa el Tribunal «le dio un valor superior al real», pese a que fue «tachado» por la defensa por su interés particular de hallar al responsable de la muerte de su primo, en un «claro sentido de venganza y desespero» reflejado en su tono de voz, comportamiento y las respuestas ofrecidas durante su declaración. Adicionalmente, porque la manifestación del testigo, según la cual GENTIL LIZCANO ROJAS estuvo 20 días previo al homicidio en el municipio de Guadalupe «husmeando» la casa del padre de la víctima, no cuenta con un soporte probatorio para establecerlo como cierto. Hecho que aun de aceptarse, en todo caso, no es indicativo de responsabilidad frente a la muerte de Mauricio Calderón Soto. Acusa a la segunda instancia igualmente de dar por acreditado que en la mañana del 30 de agosto de 2009 Álvaro Andrés Calderón Correa observó a GENTIL LIZCANO ROJAS con un revólver, «validándolo» con el testimonio de Delfín Sánchez Figueroa, quien aseguró que sobre la misma vía se encontró con un individuo de baja estatura cargando un revólver, porque según el informe pericial de necropsia la víctima presentaba impactos de bala de una pistola, no de revólver. Además, la única característica denotada por el segundo de los declarantes no es suficiente para vincular a un sujeto en el delito, ya que «cualquier persona de baja estatura podría ser enjuiciado en la presente investigación». 5 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro

CUI n° 41298600059120090055802

Para el libelista, el supuesto indicio de presencia en el lugar del hecho también fue derruido a través de los testigos de la defensa. Así, el intendente Gabriel Eduardo Delgado Delgado fue enfático en señalar que GENTIL LIZCANO ROJAS, como agente encubierto de una investigación que aquél lideraba, debía permanecer en la ciudad de Bogotá para el domingo 30 de agosto de 2009, al tiempo que Héctor Lizcano Romero y Blanca Nelly Rivera Roncancio aseguraron que el mencionado día su sobrino estuvo con ellos en esta capital luego de la celebración de cumpleaños de su tío en la noche del sábado previo. Segundo. Error de hecho en la modalidad de falso raciocinio Destaca que de ser cierto el hecho referido por Álvaro Andrés Calderón Correa en cuanto al aviso que le dio a su tío y primo de las presuntas amenazas anteriores de parte de GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO, «lo más lógico con base en la experiencia» es que al haber observado en el sector al primero en la madrugada del 30 de agosto de 2009 debió dirigirse a la finca de sus familiares para alertarlos o haberlo confrontado e interrogado sobre su presencia en el lugar, situación que no se presentó, incurriendo el juez colegiado, en su criterio, en un «error de falso juicio de valoración probatoria». También le resta crédito a la afirmación del mencionado testigo según la cual decidió perseguir a GENTIL LIZCANO 6

Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 ROJAS luego de hallar a su primo con impactos de arma de fuego sobre la carretera, porque «la regla de la experiencia nos ha enseñado que por el instinto de supervivencia ningún individuo desarmado persigue a otro para enfrentarlo, máxime cuando se trata de un sicario». Por la misma senda, denuncia al Tribunal de emitir juicio de responsabilidad frente a EDGAR NASAYO LIZCANO en contravía de la sana crítica, la lógica y la experiencia. Recuerda que la condena se fundamentó en tres supuestos de hecho referidos por Álvaro Andrés Calderón Correa, consistentes en que: (i) un día sorprendió a EDGAR NASAYO LIZCANO indicándole a GENTIL LIZCANO ROJAS al frente de la casa de la víctima y su familia que «ahí vive el perro del Jaime y el hijo»; (ii) durante la estadía del segundo en el municipio de Guadalupe, el primero le dio posada; y (iii) vio reunido a EDGAR NASAYO LIZCANO con GENTIL LIZCANO ROJAS «y sus cómplices planeando el homicidio de Mauricio» en un lugar silencioso y solitario del pueblo. En cuanto a lo primero, destaca el libelista que no es un indicio suficiente para atribuir la autoría o participación en el homicidio, en la medida en que «una cosa es tener rencillas y problemas personales (que no fueron probadas en este proceso) y otra es mandar a ultimar una persona con un sicario para lo cual debe existir un móvil el cual brilla por su ausencia». Frente a lo segundo,

señala como hecho normal que EDGAR NASAYO LIZCANO haya alojado a su primo GENTIL LIZCANO ROJAS, sin que ello signifique que deba conocer las intenciones de la visita de su familiar, si es que existían. Y en relación con el último hecho, 7 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 considera que es una afirmación basada en conjeturas y suposiciones. Conforme al cargo invocado, el demandante pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar fallo en el cual se absuelva a los acusados de los delitos imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. El defensor reitera los argumentos y pretensiones esbozados en el libelo casacional.

2. Por su parte, la Fiscalía solicita no casar la sentencia impugnada. Señala que la exposición en el juicio de Álvaro Andrés Calderón Correa, apreciada por el Tribunal ante la «coincidencia externa e interna del testimonio» en relación con la reunión de los condenados en el municipio de Guadalupe antes de los hechos y el encuentro con uno de ellos en el lugar del crimen, no fue la única prueba con la que se edificó la responsabilidad de GENTIL LIZCANO ROJAS, pues la información suministrada por Delfín Sánchez Figueroa igualmente «permitió concluir» la presencia de aquél en la escena.

Precisa que aunque los aludidos deponentes coinciden en las características del arma observada al presunto agresor pero difieren del resultado arrojado en el informe de

necropsia, «tal inconsistencia no es suficiente para socavar la prueba de cargo». 8 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 En cuanto a los testigos de la defensa, quienes concuerdan en ubicar a GENTIL LIZCANO ROJAS en la ciudad de Bogotá para el 30 de agosto de 2009, destaca que el análisis de la sentencia permite concluir que tal afirmación no tiene respaldo, como se advierte por ejemplo en el testimonio del intendente Gabriel Eduardo Delgado Delgado, quien no pudo demostrar que el mencionado día presenció al acusado en esta capital. Por último, frente a la supuesta regla de la experiencia desconocida por el ad quem, indica que se trata de un enunciado cuya formulación se halla lejos de constituir una proposición con estructura de regla, de carácter general y abstracto, para ser aplicada con pretensión de universalidad en los términos descritos por la jurisprudencia.

3. En criterio del delegada de la Procuraduría, el único cargo formulado no está llamado a prosperar, en razón a que «los elementos de convicción», como los testimonios de Álvaro

Andrés Calderón Correa, Delfín Sánchez Figueroa, Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios –a los que se refirió permiten demostrar la responsabilidad de sucintamente–, GENTIL LIZCANO ROJAS en el homicidio de Mauricio Calderón Soto.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Asunto preliminar

9 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro

CUI n° 41298600059120090055802

Habiéndose declarado ajustada la demanda conforme a los parámetros del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, no obstante los defectos que presenta, la Corte se encuentra habilitada para analizar los problemas jurídicos de fondo, de conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación, la reparación de los agravios inferidos a las partes y la unificación de la jurisprudencia, según lo establecido en el artículo 180 ibidem. Orientación que en el presente asunto cobra mayor relevancia al tratarse del desacuerdo expresado por los acusados a través de su defensor frente a la primera decisión de condena emitida en su contra, por lo que constituye un imperativo hacer efectivo su derecho a la doble conformidad judicial. Con tal propósito, al tiempo de evaluar los reproches presentados, la Sala examinará en su integridad la prueba recaudada para preservar tal garantía, como en pretéritas oportunidades ha procedido. Sin embargo, previo emprender dicho estudio, advierte la Corte que uno de los delitos objeto de acusación se haya prescrito, lo que implica que la potestad punitiva del Estado ha desaparecido y por ende, inhibe a esta Corporación para proceder a su análisis de fondo. 10 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802

2. Prescripción de la acción penal frente al delito contra la seguridad pública

Según lo dispuesto en artículo 83 del Código Penal, la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley si es privativa de la libertad, previa consideración de las causales sustanciales que modifican los extremos punitivos, pero por regla general ese lapso no puede ser inferior a 5 años, ni exceder de 20. En consonancia con lo anterior, el artículo 86 ibidem, modificado en su inciso primero por el artículo 6º de la Ley 890 de 2004, prevé que el cómputo del plazo para la prescripción de la acción penal se interrumpe con la formulación de la imputación. Ocurrida esa circunstancia, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 292 de la Ley 906 de 2004, dicho lapso comenzará a correr de nuevo por un término igual a la mitad del señalado en el artículo 83 del Código Penal, evento en el cual no podrá ser inferior a 3 años. Ahora, el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones por el cual se acusó a GENTIL LIZCANO ROJAS y EDGAR NASAYO LIZCANO se encuentra descrito en el artículo 365 del Código Penal, con la modificación introducida por la Ley 1142 de 2007, y establece una pena de 4 a 8 años de prisión16. Producida la interrupción a partir de la formulación de imputación, para 16 Al imponer la pena, el Tribunal (folio 41) tuvo en cuenta la modificación al artículo 365 del Código Penal introducida por la Ley 1453 de 2011, pese a que no se encontraba vigente para la época de los hechos (30 de agosto de 2009).

11 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 EGDAR NASAYO LIZCANO el 24 de enero de 2012 y en el caso de GENTIL LIZCANO ROJAS el 13 de marzo de 2012, comenzaba el nuevo lapso prescriptivo de 4 años. Bajo ese supuesto, es claro que en el asunto se materializó el fenómeno extintivo de la acción penal el 24 de enero de 2016 y 13 de marzo de 2016, respectivamente, cuando el expediente se encontraba en la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva pendiente de resolver el recurso de apelación propuesto por la Fiscalía y el representante de las víctimas contra la sentencia absolutoria emitida en primera instancia. Frente a esa realidad procesal, fuerza la intervención oficiosa de la Corte para decretar la nulidad parcial del fallo de segunda instancia, por vulneración del debido proceso, pues el Estado había perdido su potestad sancionatoria para la fecha de su emisión. En su lugar, declarará la extinción de la acción penal por prescripción y (art. 82-4 del Código Penal) ordenará la consecuente preclusión de la actuación. Por último, se aclara que si bien EDGAR NASAYO LIZCANO y GENTIL LIZCANO ROJAS fueron favorecidos con fallo absolutorio del 2 de octubre de 2013 proferido por el Juzgado 1° Promiscuo del Circuito de La Plata, tal decisión fue cuestionada por la Fiscalía y las víctimas en lo atinente a

12 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 la responsabilidad penal, por lo que no es viable preferir esta decisión sobre la extintiva de la acción penal17.

3. Estudio de fondo frente al punible de homicidio 3.1 El régimen probatorio contenido en Ley 906 de 2004, demanda que para proferir sentencia condenatoria el juez, a partir de las pruebas practicadas y controvertidas en su presencia, debe llegar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad del acusado. En caso de advertir duda, siempre que sea de tal entidad que le impida predicar la concurrencia de alguno de esos aspectos, la ley establece como alternativa acudir al principio de in dubio pro reo, esto es, resolver la incertidumbre probatoria en punto de demostración de la verdad, a favor del acusado .

(CSJ SP, 27 ene. 2021, rad. 47911) Con el fin de corroborar en este asunto la concurrencia de los presupuestos indicados, resulta de interés referir los distintos medios de demostración practicados en el juicio, examinar su contenido de manera conjunta y bajo parámetros de sana crítica, y cotejarlos con la valoración realizada al efecto por el sentenciador de segundo grado, en orden a verificar el acierto de su decisión. 17 Al respecto, ver CSJ SP, 10 feb. 2021, rad. 53726; CSJ AP, 31 oct. 2018, rad. 53653

y CSJ SP, 20 mar. 2019, rad. 50420, que a su vez remite a CSJ SP, 12 oct. 2012, rad. 46032; CSJ SP, 5 may. 2010, rad. 30948; CSJ SP, 10 jun. 2008, rad. 28693 y CSJ SP. 17 jun. 2009, rad. 27816. 13 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 3.2 Ninguna controversia existe en cuanto a que el 30 de agosto de 2009, hacia las 6:45 a.m., Mauricio Calderón Soto falleció como consecuencia de haber recibido cuatro impactos de proyectil de arma de fuego18, cuando transitaba en su motocicleta sobre la carretera antigua que conduce del municipio de Guadalupe a Florencia , luego de (Huila) (Caquetá) salir de la finca donde vivía para transportar las cantinas de leche recolectadas en la madrugada. La discusión estriba, con sujeción a las razones de discrepancia, en si el autor material del homicidio fue el aquí procesado GENTIL LIZCANO ROJAS y si este fue determinado por su primo EDGAR NASAYO LIZCANO para la ejecución de la conducta. Sobre el particular, por parte de la Fiscalía, en el juicio se allegaron los testimonios de los padres de la víctima, Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios; del primo Álvaro Andrés Calderón Correa, y de los residentes del municipio de Guadalupe, María Oliva Facundo Zambrano, Delfín Sánchez

Figueroa, Heriberto Rojas Pimentel y Mario Alberto Floriano Chacón. 3.3 Mariela Soto Hernández19 y Jaime Calderón Barrios20 afirmaron que para el momento en que falleció su hijo, ellos se encontraban en la finca , a 1000 (vereda Guamal del municipio de Guadalupe) metros aproximadamente del lugar donde aquél fue hallado –en 18 Según informe de necropsia visible a folio 234, cuaderno 1 juzgado. 19 Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 25:15 y ss., video 1. 20 Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 04:25 y ss., video 3. 14 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 , por lo que no escucharon los disparos ni palabras del segundo– observaron lo sucedido. El conocimiento que tienen frente a los posibles responsables es por información que, según ellos, les suministraron terceras personas. Así, Mariela Soto Hernández declaró que: (i) Mario Alberto Floriano Chacón le dijo que él se había dado cuenta cuando Pedro Quitian le había dado plata a EDGAR NASAYO LIZCANO «pagándole para que ayudara a la muerte de mi hijo»; (ii) Pedro Quitian la llamó y le pidió perdón porque «él estaba involucrado en esto»; y (iii) Lida Núñez Osorio llevó a su casa a María Oliva Facundo Zambrano, quien le contó que Jaime Rojas Pérez «había mandado armas de Bogotá… [y] se las dieron a un muchacho para matar a mi hijo». A lo anterior, Jaime Calderón

Barrios agregó que (iv) Heriberto Rojas Pimentel, trabajador de la finca, les narró que observó a los involucrados reunidos en los parques y «cantinas». Además de tratarse de prueba referencial inadmisible, las anteriores aserciones no pueden ser apreciadas ya que fueron desmentidas directamente en el juicio por los testigos María Oliva Facundo Zambrano21, Heriberto Rojas Pimentel22, Mario Alberto Floriano Chacón23 y Lida Núñez Osorio24, quienes afirmaron que desconocen los pormenores que rodearon la muerte de Mauricio Calderón Soto y los responsables del hecho. Incluso la última declarante, presentada por la 21 Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 10:50 y ss., video 2. 22 Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, min. 06:10 y ss., video 4. 23 Audiencia celebrada el 26 de abril de 2013, min. 26:38 y ss., video 4. 24 Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 13:55 y ss., video 1. 15 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 defensa, señaló que en ningún momento habló del tema con Mariela Soto Hernández ni menos aún acompañó a María Oliva Facundo Zambrano a la casa de aquélla para el efecto . (min. 08:50) Igualmente quedó descartado el presunto financiamiento para la perpetración del delito, no solo con el desconocimiento que sobre ese hecho refirió Mario Alberto Floriano Chacón, sino porque la entrega de dinero por parte de Pedro Octavio Barbosa

Quitian a EDGAR NASAYO LIZCANO al parecer responde a un recaudo que recibía semanalmente con su esposa Magda Fernanda Conde Quezada25 en la cadena que recolectaron del 5 de julio al 25 de octubre de 2009 –conforme al documento aportado por aquélla a través de su testimonio–26, de la que participaban varias personas del municipio de Guadalupe, entre ellas Jesús Adolfo Muñoz27, quien así lo reconoció en el juicio. Del testimonio de Mariela Soto Hernández y (min. 36:20) Jaime Calderón Barrios , se rescata, en cuanto al (min. 09:45) conocimiento personal, únicamente la confesión realizada por su hijo días previos al homicidio28, relacionada con las amenazas de muerte de parte de Jaime Rojas Pérez, motivadas en el hecho de que este «se llevó la mujer» de Mauricio. A lo anterior, la testigo añadió que en una oportunidad los hermanos NASAYO (William y EDGAR) «fueron a pegarle y mi hijo nunca se dejó», a partir de lo cual dedujo que estos últimos «se aliaron con el señor Jaime Rojas para poder hacer lo que iban a hacer» (min. 43:58 y ss.). 25 Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 22:30 y ss., video 2. 26 Visible a folio 354, cuaderno 1 juzgado. 27 Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 12:10 y ss., video 2. 28 Prueba de referencia admisible en los términos del artículo 438 literal d) de la Ley 906 de 2004. 16

Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 Aparte de que las afrentas intimidatorias, según lo revelado por Mauricio Calderón Soto a su progenitora, no provenían de EDGAR NASAYO LIZCANO o GENTIL LIZCANO ROJAS para derivar algún indicio en su contra, la conexión que hace la testigo de la alianza entre aquéllos y Jaime Rojas Pérez, para evidenciar el móvil del homicidio, se funda en proposiciones especulativas que no fueron objeto de acreditación ni, mucho menos, de demostración en este asunto. A la par, Augusto Javier Campo Luna29 y Jorge Alberto Rojas Pérez30 dieron cuenta del encuentro que tuvieron con el acusado Jaime Rojas Pérez el domingo 30 de agosto de 2009 a las 6:00 a.m. en la ciudad de Bogotá, para luego dirigirse a Melgar con la finalidad de negociar la venta del inmueble de propiedad de aquél. Hecho no desvirtuado que, unido al arraigo comercial de Jaime Rojas Pérez en esta capital durante los años 2007 a 2010 como propietario del establecimiento La Placita de la 11031 y la ausencia de evidencia que lo vinculara en la comisión de la conducta punible, conllevó su absolución. Así, de lo analizado en precedencia se colige, como en efecto lo declararon las instancias, el escaso valor probatorio de los testimonios de Mariela Soto Hernández y Jaime Calderón Barrios frente a las circunstancias que rodearon el delito investigado. 29 Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 24:35 y ss., video 3.

30 Audiencia celebrada el 12 de junio de 2013, min. 36:22 y ss., video 3. 31 Folios 362 y 363, cuaderno 1 juzgado. 17 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 3.4 De la prueba de cargo, en lo que al juicio de responsabilidad se refiere, quedan por analizar los testimonios de Andrés Calderón Correa y Delfín Sánchez Figueroa, fundamento principal del fallo de condena. En cuanto al primero, al tratarse del único testigo directo de lo acontecido minutos previos y posteriores al homicidio, a efectos de determinar si su declaración resulta lo suficientemente sólida para mantener la responsabilidad penal atribuida por el Tribunal, es menester valorar la eficacia probatoria de su versión, a partir de la coherencia interna y externa del relato, y en conjunto con los demás medios de prueba, en aspectos como la probabilidad de presencia de GENTIL LIZCANO ROJAS en el lugar del hecho y de las circunstancias que rodearon la comisión del injusto. Andrés Calderón Correa32 relató que hacia las 6:30 a.m. del 30 de agosto de 2009, en el cruce de la vereda Sartenejal, entre la carretera vieja del municipio de Guadalupe y la ciudad de Florencia, a 100 metros advirtió que «subía a pie solo» GENTIL LIZCANO ROJAS, quien al percatarse de su presencia «se metió la mano a la pretina [del pantalón] a asacar un arma», «se le miraba la cacha de un revólver», frente a lo que él respondió «cañándolo» con

el amague de que igualmente estaba armado, porque pensó que GENTIL LIZCANO ROJAS lo iba a matar. Luego, este siguió hacia la dirección de la finca de su tío Jaime Calderón Barrios , mientras que él se dirigió en la moto al (vereda Guamal) pueblo para entregar las cantinas de leche a la panadería. 32 Audiencia celebrada el 25 de abril de 2013, min. 25:25 y ss., video 3. 18 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 Al regresar a la finca de ordeño de su papá , (vereda Sartenejal) añadió, a 500 metros escuchó unas detonaciones que lo hicieron continuar el camino a pie, ya que la moto se le había apagado, hasta cuando encontró a su primo Mauricio Calderón Soto «muerto con tres disparos» sobre la carretera. Acepta que pese a que no observó quién disparó , persiguió a (min. 44:40) GENTIL LIZCANO ROJAS, quien «ya me había cogido harta ventaja… y bueno, cruzó la quebrada y salió por el potrero de abajo y lo perseguí, cuando salí a la carretera a la dirección de los cauchos, lo recogió una moto [X100] roja de aros blancos». Aunque no le vio el rostro al conductor de la motocicleta, por cuanto tenía «un poncho envuelto en la cara», asegura que se trataba de Fabián Facundo por –refiriéndose a Oscar Fabián Duarte Ordóñez–

cuanto es el único del pueblo que tiene una moto de esas características. En cuanto a GENTIL LIZCANO ROJAS, manifestó que lo reconoció porque había llegado 20 días antes al municipio de Guadalupe y «andaba» con José Ramiro Sánchez Sterling, Oscar Fabián Duarte Ordóñez y los hermanos William y EDGAR NASAYO LIZCANO. Finalmente, aludió a un encuentro previo con los antes mencionados, en los siguientes términos: … un domingo a las 7 de la noche, cogía EDGAR NASAYO a mostrar la casa de mi tío con el señor GENTIL LIZCANO, lo llevaba 100 metros cuando le estaba mostrando la casa y le decía que “ahí vive el perro del Jaime y el hijo”, entonces como a 200 metros se devolvió, entonces yo apagué la moto, me paré al frente del portón, cuando ellos bajaban entonces me le arrimé como a 50 metros, que él ha de acordarse el señor EDGAR cuando yo me le arrimé en la moto mía, y le dije: “si nos llegan a matar a alguno de nosotros ya sabemos quién es”, y le dije unas palabras que él me agachó la cabeza, iba con una ruana café, y el señor GENTIL 19 Casación nº 49997 Gentil Lizcano Rojas y otro CUI n° 41298600059120090055802 LIZCANO iba con la misma ropa con la que mató a mi primo Mauricio: chaqueta azul, gorra, pantalón azul y zapatillas azules. Cuando yo le dije eso, él, GENTIL, se paró de la moto e iba a sacar

un arma y yo me fui y le avisé a mi primo en Guadalupe. Cuando ya le avisé, vine y acompañé a mi primo a la casa, me fui yo para el pueblo y me lo encontré a EDGAR NAJALLÓN (sic) y a GENTIL LIZCANO, a Fabián Facundo al pie del negocio de él, al frente del parque donde tiene el negocio EDGAR riéndose, ahí yo le dije “ojalá que suceda algo” y se pusieron fue a reírse. (min. 27:50) Pese a la coherencia que puede predicarse del testimonio de Andrés Calderón Correa en punto de quién fue el autor del homicidio, para la Corte existen tópicos en su declaración que se revelan claramente enfrentados y otros que, mirados en conjunto con las demás pruebas, resultan discordantes. En primer lugar, según lo dio a conocer la investigadora del CTI Marleny Meneses Lozano33, encargada de apoyar con otros técnicos criminalísticos la inspección técnica a cadáver, buscar elementos materiales de prueba y