CSJ - SP4868-2021(58595)

FABIO OSPITIA GARZÓN

Magistrado Ponente SP4868 – 2021 Segunda Instancia No. 58595 Acta No. 283 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veintiuno (2021).

I. VISTOS La Sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la Fiscalía General de la Nación, los apoderados del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, de COLPENSIONES y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como representantes de víctimas, y por el exjuez FABIO CABARCAS PARDO y su abogado defensor, contra la decisión emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, que lo absolvió por el delito de prevaricato por CUI: 13 001 60 01128 2013 01834 03

Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO acción y lo condenó por los punibles de prevaricato por omisión y peculado por apropiación.

II. ANTECEDENTES 2.1 Fácticos 2.1.1 Según el escrito de acusación, la Fiscalía 20

Especializada de la Unidad Nacional Anticorrupción compulsó copias para que se investigara a FABIO CABARCAS PARDO, en condición de Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, por la posible comisión de delitos al proferir sentencias en las que ordenó el reconocimiento y pago de pensiones de jubilación vitalicia en favor de trabajadores del SENA y de TELECARTAGENA, en aplicación del artículo 1º

de la Ley 33 de 1985. 2.1.2 La investigación estableció que el funcionario judicial conoció de los procesos ordinarios laborales con radicación n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059, 2010–399 y 2011–105 contra el Instituto de los Seguros Sociales [en adelante ISS], además de los consecuentes procesos ejecutivos. En estos expedientes se identificaron los siguientes actos y omisiones con relevancia penal: 2.1.2.1 2011–045. Demandante: MARCO FIDEL HERNÁNDEZ GALINDO y otros. El 30 de mayo de 2011, el juez profirió sentencia contra el ISS y ordenó el pago de pensión de vejez para cada demandante, así como ajustes, mesadas 2

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO adicionales e intereses moratorios, por valor de $9.349’163.854, . 06 El 2 de junio de 2011, el apoderado del ISS interpuso apelación, pero «el juez no se pronunció sobre el recurso». Radicada la demanda ejecutiva el 7 de junio de 2011, el funcionario decretó embargo por $10.731’150.017, . El 24 22 de octubre de 2011, el abogado del ISS presentó «incidente de nulidad», el cual rechazó de plano mediante proveído del 5 de diciembre de 2011, a su vez, ordenó la entrega de título valor por idéntico valor del embargo. La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal

Superior de Cartagena, por auto de mayo 29 de 2014, declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio, por carecer el juez de competencia, y ordenó remitir el expediente a reparto de los Juzgados Administrativos de Cartagena. 2.1.2.2 2010–451. Demandante: DANIEL ENRIQUE VELÁSQUEZ MÁRQUEZ y otros. El 30 de mayo de 2011, CABARCAS PARDO profirió sentencia contra el ISS por valor de $12.042’288.523, . El 7 de junio de 2011 se radicó demanda 27 ejecutiva, en cuyo trámite decretó embargo por $13.770’420.321, . El 14 de octubre de 2011 ordenó la 70 entrega de títulos judiciales al abogado demandante por $682’984.729, . 72 El 24 de octubre de 2011, la apoderada del ISS promovió incidente de nulidad y el juez lo negó el 7 de diciembre de 2011, decisión apelada el 12 de diciembre de 3

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FABIO CABARCAS PARDO

2011. El 5 de noviembre de 2013, el proceso «fue en apelación

[al] Tribunal» y el 22 de octubre de 2014 la corporación (Tribunal Superior de Cartagena) revocó el mandamiento de pago y levantó las medidas cautelares. 2.1.2.3 2011–058. Demandante: MARÍA DEL ROSARIO ÁLVAREZ MACEA y otros. El 2 de junio de 2011, el juez profirió

sentencia contra el ISS por $10.316’354.496, , «más costas». 89 El 9 de junio de 2011 se radicó demanda ejecutiva, la cual fue admitida el día siguiente, ordenándose embargo por igual suma. El 17 de abril de 2012, dispuso la entrega de título judicial y archivo del proceso. 2.1.2.4 2010–059. Demandantes: RODRIGO DURANGO GIRALDO, LUIS EDUARDO PINTO MEZA, SIXTO MANUEL ORTEGA MORALES, ADOLFO BENITO MARTÍNEZ PINTO, FIDIAS PÉREZ CUESTA y otros. El 18 de noviembre de 2010, el juez profirió fallo contra el ISS. El 26 de noviembre de 2010 se demandó ejecutivamente, su admisión se cumplió el 29 de noviembre de 2010, decretándose embargo por $7.388’850.425, . El 2 03 de marzo y 1º de abril de 2011, ordenó entregar títulos judiciales por $4.388’850.425, y $3.000’000.000, 00 00 respectivamente, así como terminar el proceso y archivarlo. 2.1.2.5 2010–399. Demandante: HERNANDO TEJADA VIAÑA y otros. El 2 de mayo de 2011, el juez condenó al ISS por $5.874’631.599, . El 9 de mayo de 2011 se radicó 35 demanda ejecutiva, su admisión se materializó el 10 de mayo de 2011 y el 11 de julio siguiente profirió auto ordenando la entrega de títulos por valor de $71’504.399, .

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 2.1.2.6 2011–105. Demandante: CARLOS ARTURO BAENA BLANCO y otros. El 21 de octubre de 2011, el funcionario profirió fallo contra el ISS por $5.638’203.561, . El 27 de 93 octubre de 2011 se demandó ejecutivamente, libelo admitido al día siguiente ordenándose embargo por $6.200’000.000, . 00 El 15 de noviembre de 2011 aprobó la liquidación y mediante auto del 15 de mayo de 2012 ordenó la entrega de título judicial y el archivo del proceso. 2.1.3 El delegado del ente investigador precisó que a estos procesos fueron aportadas «sendas resoluciones del SENA y TELECARTAGENA», que certificaban que las entidades empleadoras ya habían reconocido y ordenado el pago de la pensión de jubilación a los demandantes, en aplicación de la Ley 33 de 1985. No obstante, el juez FABIO CABARCAS PARDO condenó al ISS al reconocimiento y pago de pensión de vejez, con fundamento en la misma norma, incurriendo así «en un doble pago de tal prestación pensional, vulnerando flagrantemente la prohibición del art. 128 de la Constitución Política, referida a que ningún ciudadano puede devengar más de una asignación que provenga del tesoro público…». 2.1.4 También expuso que las sentencias laborales cuestionadas ordenaron irregularmente el reconocimiento y

pago de pensiones de jubilación, desde la fecha en que cada accionante cumplió «la edad exigida para tal efecto y no desde el momento [del retiro] del servicio laboral», recibiendo simultáneamente salario y pensión. Y que, adicionalmente, 5

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO ordenó el desembolso retroactivo al ISS, sin estar obligado al pago de pensión de jubilación, como obligación principal, ni «a pagar la obligación accesoria a dicha prestación». Sobre este punto, agregó que las decisiones fueron adoptadas en contravía de las exigencias sobre concesión de pensión vejez, «la cual si le corresponde reconocer y pagar al ISS[,] por si solo o compartida en algunos casos con el empleador, ésta es de mayor rigor en cuanto solo procede su concesión a partir de que el ciudadano solicitante cumpla la edad de 60 años (…) y no desde el momento en que cumple la edad requerida para la pensión de jubilación, a la que está obligada a reconocer es el empleador», que para el caso concreto es el SENA o TELECARTAGENA, siguiendo el régimen aplicable, desde los 50 o 55 años, dependiendo si es hombre o mujer, según lo indicaban las resoluciones aportadas a las demandas. 2.1.5 A juicio de la fiscalía, desde la admisión de las demandas se presentaron irregularidades, pues debieron inadmitirse o rechazarse, como en efecto ocurrió con otras demandas ordinarias con las mismas pretensiones interpuestas ante otros despachos judiciales, toda vez que la

competencia radicaba en cabeza de la jurisdicción contenciosa administrativa y no en la ordinaria. Además, el juez debió oficiosamente verificar ante el SENA si las resoluciones de reconocimiento y órdenes de pago de las pensiones de jubilación se estaban cumpliendo. 6

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 2.1.6 Ahondó sobre lo ocurrido en el trámite del proceso n.° 2011–0045, en el que el apoderado del ISS, el 2 de junio de 2011, apeló la condena dentro de los términos legalmente previstos, recurso que el juez CABARCAS PARDO omitió tramitar, por lo que el apoderado de la entidad solicitó la declaratoria de nulidad el 24 de octubre siguiente, negada por el acusado de plano mediante auto de 5 de diciembre de 2011. 2.1.7 Para el ente persecutor, pese a que las sentencias afectaron intereses de entidades estatales, el funcionario judicial no dispuso surtir el grado jurisdiccional de consulta, impidió que fueran conocidas por el superior jerárquico y facilitó «que rápidamente se impulsara el respectivo proceso ejecutivo en vía de hacer efectivas las condenas económicas que dispuso y se diera paso a la materialización de los embargos decretados que garantizaran el pago en favor de los ex trabajadores del SENA demandantes y sus abogados». Por eso, afirmó que el adelantamiento de los procesos ejecutivos con posterioridad a la emisión de las sentencias devenía «irregular e ilegal», pues «la sentencia base de la

ejecución (…) no se encontraba ejecutoriada», al no haberse surtido el referido grado jurisdiccional de consulta. 2.1.8 En cuanto a las órdenes de pago, expuso que el juez reconoció pensiones de jubilación disfrazadas de pensión vejez, ordenó el desembolso de retroactivo pensional calculado a partir de 55 años, pese a que algunos demandantes se encontraban laborando y otros ya percibían 7

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO pensión de jubilación por reconocimiento del ISS, con pago compartido con el empleador. Igualmente, concedió intereses moratorios del 90% en pensiones ya reconocidas, sin que existiera incumplimiento en pagos, «disponiendo (…) de dineros públicos pertenecientes al ISS sobre los cuales ordenó su pago ilícitamente en favor de terceros que no tenían derecho a obtenerlos, dando trámite a los respectivos procesos ejecutivos». 2.1.9 Como cuantía total de lo apropiado, precisó un «valor aproximado a los $53.885’407.158,00, afectando gravemente los dineros públicos manejados por el ISS». 2.2 Procesales 2.2.1 El 16 de diciembre de 2016, ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Cartagena, la fiscalía formuló imputación en contra de FABIO CABARCAS PARDO como autor de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, prevaricato por omisión y peculado por apropiación en favor

de terceros. 2.2.2 El 9 de febrero de 2017, el ente instructor radicó escrito de acusación ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena por las anunciadas ilicitudes, sin referir la existencia de un concurso homogéneo y sucesivo respecto del delito de prevaricato por acción e incluyó las circunstancias de menor y mayor punibilidad previstas en los 8

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO artículos 55 numeral 1º y 58 numeral 9º del Código Penal. Posteriormente, adicionó la acusación en el acápite de «descubrimiento probatorio». La verbalización tuvo lugar los días 16 de junio y 18 de julio de 2017 y 18 de septiembre de 2018. 2.2.3 La audiencia preparatoria se adelantó entre el 20 de noviembre de 2018 y el 29 de enero de 2019, y el juicio oral se agotó en sesiones del 26 de marzo, 23 y 24 de abril, 18 de junio, 23 de julio y 14 de agosto de 2019. En las dos últimas fechas fueron expuestos los alegatos finales y se informó que luego se convocaría a los interesados para anunciar el sentido del fallo. El 23 de abril de 2020, el magistrado ponente registró proyecto de decisión y el 10 de junio siguiente, una de las integrantes de la Sala del Tribunal manifestó impedimento para seguir conociendo del asunto, al encontrarse cobijada por la causal prevista en el artículo 56 numeral 15 de la Ley

906 de 2004, que la Corte declaró fundado mediante proveído CSJ AP1537–2020, 15 jul. 2020, rad. 57779. 2.2.4 La actuación se reanudó el 8 de septiembre de 2020 con el anuncio del sentido del fallo y el 16 de octubre posterior, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena profirió sentencia de primera instancia, por la cual: (i) absolvió a FABIO CABARCAS PARDO por el delito de prevaricato por acción; (ii) lo condenó por los injustos de peculado por apropiación en favor de terceros y prevaricato omisivo, imponiéndole las penas principales de 154 meses y 2 días de 9

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO prisión, interdicción de derechos por el mismo lapso, multa de $26.780’000.000, inhabilidad permanente para el ejercicio de funciones públicas (artículo 122 de la Constitución Política) y, (iii) le negó la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria y ordenó su captura inmediata1. 2.2.5 La referida decisión fue apelada en lo desfavorable por los apoderados del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales En Liquidación [en adelante P.A.R.R. I.S.S.], de COLPENSIONES y de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su condición de víctimas, así como por la Fiscalía General de la Nación, por el sentenciado

y por su abogado defensor.

III. EL FALLO RECURRIDO En un acápite preliminar, el Tribunal aludió a los requisitos legales y jurisprudenciales que deben cumplirse en la incorporación de documentos públicos al juicio oral, en respuesta a la inconformidad del procesado, quien cuestionó la autenticidad de los expedientes laborales incorporados como prueba documental a esta actuación.

Aclaró que la decisión a tomar se circunscribiría a las actuaciones cumplidas en los procesos laborales radicados con los n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059 y 1 La Corte debe precisar que, encontrándose la actuación en curso de la segunda instancia, el procesado y su defensor radicaron solicitud de libertad provisional ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, autoridad que la negó y concedió el recurso de apelación interpuesto. En dicho trámite, mediante auto CSJ AP853–2021, 10 mar. 2021, rad. 58865, la Sala anuló la decisión de primera instancia y rechazó por improcedente la solicitud. 10

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 2010–399, debido a que, «[p]revio a exponer su alegación de clausura, el delegado del ente acusador informó que no haría referencia al proceso laboral con radicado 2011–00105, por cuanto no realizó el descubrimiento de todas las piezas documentales de ese trámite procesal»2. Refirió que los delitos imputados fueron: (i) prevaricato

por acción «en concurso homogéneo y sucesivo», (ii) prevaricato por omisión y (iii) peculado por apropiación en favor de terceros. Por el primero, profirió sentencia absolutoria y por los últimos condenatoria. 3.1 Argumentos para absolver por el delito de prevaricato por acción 3.1.1 Afirmó que la admisión de los libelos en los procesos ordinarios laborales n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059 y 2010–399, cuyos demandantes eran trabajadores del SENA, desconoció manifiestamente la ley, porque la competencia para su conocimiento recaía en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en la laboral, por tratarse de una entidad pública del orden nacional. No obstante, en virtud del principio de congruencia, la conducta de prevaricato por acción debía analizarse únicamente respecto de la «emisión de las sentencias ordinarias laborales», pues solo por esos hechos se acusó. 2 Fallo de primera instancia, fl. 6. 11

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 3.1.2 Explicó que, en aplicación del régimen de transición, la legislación más favorable para los actores era la Ley 33 de 1985, porque exige una «edad equitativa sin discriminación de género» y un tiempo de servicios de veinte (20) años continuos o discontinuos, requisitos acreditados para la fecha de radicación de las demandas, esto es, los días: 7 de febrero de 2011 (rad. 2011–045); 29 de noviembre de

2010 (rad. 2010–451); 17 de febrero de 2011 (rad. 2011–058); 24 de febrero de 2010 (rad. 2010–059); y, 19 de octubre de 2010 (rad. 2010–399). De modo que, a los demandantes, les asistía el derecho a la pensión de vejez con la vocación de ser compartida, de conformidad con el Decreto 758 de 1990 artículo 18, según fue reconocido expresamente en las sentencias objeto de acusación, correspondiéndoles a los empleadores cancelar únicamente el mayor valor entre la pensión de jubilación y la reconocida por el ISS. Ante esta última entidad, agotaron sin éxito la reclamación administrativa, resultando procedente la vía judicial. 3.1.2.1 Sobre el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho pensional, dijo no advertir que las decisiones adoptadas hayan sido manifiestamente contrarias a la ley, pues estuvieron acordes con las pruebas allegadas a cada actuación. Adicionalmente, el hecho que los procesos hayan sido fallados en la jurisdicción ordinaria y no en la contenciosa administrativa, en nada varía la falta de configuración del elemento objetivo del prevaricato, pues el 12

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO resultado en una u otra sería la misma, en atención al principio de unidad de jurisdicción.

Para el Tribunal: [c]on el proferimiento de las sentencias judiciales aquí cuestionadas, lo que finalmente se obtuvo es la ratificación de las pensiones que ya habían reconocido los empleadores públicos, y

cuyo único efecto en favor de los ex empleados demandantes, era la adquisición del estatus de pensión de vejez a cargo del ISS; igualmente la subrogación de la obligación pensional, ahora a cargo del I.S.S. 3.2 Argumentos para condenar por el delito de prevaricato por omisión 3.2.1 En criterio del tribunal, se acreditó la tipicidad objetiva de la conducta porque el juez no se pronunció frente al recurso de apelación interpuesto el 2 de junio de 2011 por el apoderado del ISS, contra la sentencia condenatoria del 30 de mayo de 2011, proferida en el proceso ordinario laboral n.° 2011–045, ya sea para concederlo, negarlo o declararlo desierto. De esta manera, contrarió lo dispuesto en el artículo 66 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 34 de la Ley 794 de 2003. 3.2.2 En lo atinente a la tipicidad subjetiva, explicó que el funcionario judicial actuó con conocimiento y voluntad de incurrir en la conducta, teniendo en cuenta: (i) su formación profesional y la «vasta experiencia» con la que contaba para la fecha de los hechos, (ii) que luego de instaurado el recurso resolvió solicitudes de otra índole, guardando silencio sobre 13

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO la apelación, y (iii) la «actitud posterior a la interposición del

recurso desplegada por el procesado», al rechazar la nulidad interpuesta por desconocimiento del deber de respuesta, refiriéndose «sutilmente» a una eventual improcedencia por falta de sustentación del recurso. 3.2.3 En cuanto a la antijuridicidad, precisó que la conducta lesionó el bien jurídico de la administración pública, los derechos de los intervinientes en el trámite y de la sociedad (antijuridicidad). Y en cuanto a la culpabilidad, que el procesado tuvo la posibilidad de actuar conforme a derecho atendiendo la posibilidad de comprensión de su comportamiento (culpabilidad), pero decidió optar por la vía de la ilicitud. 3.3 Argumentos para condenar por el delito de peculado por apropiación en favor de terceros 3.3.1 Señaló que el juez CABARCAS PARDO ejerció actos de disposición jurídica sobre recursos públicos cuando ordenó el embargo y retención de los dineros administrados por el ISS y dispuso su entrega a ex trabajadores del SENA y de TELECARTAGENA. Igualmente, al ordenar al ISS el pago de sumas por concepto de retroactivos pensionales, intereses moratorios y costas procesales, al interior de los procesos ejecutivos laborales que siguieron luego de los trámites ordinarios n.° 2011–045, 2010–451, 2011–058, 2010–059 y 2010–399. 14

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO Agregó que «no hay lugar a pregonar un concurso de

conductas punibles, por cuanto la fiscalía no lo enrostró», así que resulta viable aplicar el concepto de unidad de acción en apego al principio de congruencia, bajo el entendido que fue una «única finalidad la de apropiarse indebidamente en favor de terceros de dineros públicos». 3.3.2 La apropiación de recursos tuvo lugar al no surtirse en estos procesos el grado jurisdiccional de consulta, pese a que las sentencias fueron proferidas contra el ISS, entidad descentralizada en la que la Nación es garante. Ante la ausencia de este trámite, las decisiones no estaban ejecutoriadas y «los títulos ejecutivos no se hallaban exigibles para ser cobrados», sin embargo, inmediatamente después de proferirse los fallos, se dio inicio a los respectivos procesos ejecutivos laborales. 3.3.3 Los extrabajadores carecían de legitimación en la causa por activa para ejecutar el pago de las obligaciones que, por concepto de retroactivos, se generaron con las sentencias laborales ordinarias, toda vez que ellos no eran los acreedores de tales obligaciones, sino que las diferencias debían cobrarse entre la entidad empleadora y el ISS, en atención a la figura de compatibilidad laboral. De ahí que tampoco resultara procedente ordenar mandamiento de pago en favor de los ciudadanos o que se procediera a ordenar el embargo, retención y entrega de los dineros públicos. 3.3.4 El monto de lo apropiado en favor de terceros alcanzó «la suma de cincuenta mil quinientos setenta millones 15

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FABIO CABARCAS PARDO doscientos diecisiete mil cuatrocientos cincuenta y seis pesos con cuarenta y seis centavos $50.570’217.456,46», aunque, en aplicación del principio de congruencia, se tendría como valor apropiado lo establecido en la acusación, esto es, «treinta mil seiscientos setenta millones trescientos noventa y un mil setecientos ochenta y nueve $30.670’391.789». En relación con esta temática precisó que, así estos dineros provengan de un fondo común administrado por el ISS, no del tesoro público, tienen la condición de bienes parafiscales, porque son patrimonio de afectación donde los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley, y «sobre estos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna». 3.3.5 Afirmó que el acusado obró con conocimiento y voluntad de realizar la conducta punible, cumpliéndose así el elemento subjetivo, aspecto que se deduce, (i) de su formación jurídica y experiencia en materia laboral, (ii) no podía disponer de dineros públicos en favor de quienes no eran acreedores, (iii) el pago por retroactivos debía cancelarse a los exempleadores, quienes «no dejaron desamparados a los demandantes» pagando las mesadas periódicas de jubilación, asumiendo la obligación del ISS, (iv) el pago de las pensiones estaba supeditado a «las condiciones impregnadas en los actos administrativos que reconocieron la prestación extralegal y las propias razones jurídicas insertas en las sentencias», y (v) las decisiones no se encontraban ejecutoriadas porque no cursó el trámite de consulta.

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 3.3.6 La conducta lesionó efectivamente el bien jurídico de la administración pública por transgresión de las normas constitucionales y legales sobre el manejo de los bienes del Estado, así como entregarlos a particulares que no tenían derecho a acceder a esos bienes (antijuridicidad). Y, además, el procesado actuó con conocimiento de que su actuar era contrario a la ley, sin que se advierta algún tipo de trastorno en su comportamiento que le impidiera esta comprensión (culpabilidad).

IV. LAS IMPUGNACIONES 4.1 Fiscalía General de la Nación Solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y condenar al procesado por el delito de prevaricato por acción, incrementando la pena «en lo pertinente», con los siguientes argumentos: 4.1.1 El elemento normativo del tipo penal logró cabal estructuración, porque las sentencias cuestionadas proferidas por el acusado, que reconocieron pensión vejez a extrabajadores del SENA y de TELECARTAGENA, «realmente conllevaron al reconocimiento es de la pensión de jubilación ya reconocida por acto administrativo de las entidades empleadoras», evento que origina un doble reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, prohibido por el artículo 128 de la Constitución Política.

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Esta circunstancia se confirma en las resoluciones de reconocimiento de la pensión de jubilación emitidas por las entidades empleadoras, anexas a las demandas laborales, donde se dispuso la liquidación de la pensión a cada trabajador, de conformidad con el art. 1º de la Ley 33 de 1985, incluyendo la condición resolutoria, según la cual, pagaban dicha mesada hasta tanto el ISS les reconociera a los trabajadores la pensión de vejez y, a partir de ese momento, pagarían el mayor valor, si fuere necesario, en virtud de la compartibilidad pensional. Las demandas laborales solicitaron el reconocimiento de la pensión de jubilación vitalicia o de vejez, pero los hechos enunciados en cada una de ellas estaban dirigidos al reconocimiento de la pensión de jubilación (ya reconocida por el empleador), a las que accedió el Juez Sexto Laboral del Circuito de Cartagena ordenando su pago desde la fecha en que los demandantes cumplieron 55 años, sin referir al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez (60 años de edad y la «cotización de riesgos»). 4.1.2 En cuanto a la tipicidad subjetiva, el procesado, (i) antes de proferir las sentencias, contó con elementos de juicio que le indicaban que las pretensiones pensionales de las demandas ya habían sido reconocidas y ordenadas, (ii) se arrogó jurisdicción y competencia para conocer de estos procesos, (iii) no agotó el grado jurisdiccional de consulta, (iv) no concedió un recurso de apelación oportunamente interpuesto, (v) para la fecha de los hechos tenía conocimiento y experiencia en temas pensionales, y (vi) actuó

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO con «celeridad evidenciando su afán de materializar rápidamente la ejecución de las sentencias condenatorias». Si bien la fiscalía ubicó la falta de competencia del funcionario «como significante del elemento subjetivo del tipo penal y no estructurante del elemento objetivo del mismo», dicha circunstancia no resulta incoherente con el escrito de acusación y, su valoración para determinar la ocurrencia de la conducta punible no vulnera el principio de congruencia entre la acusación y el fallo, ni su núcleo fáctico, pues la ilegalidad de las actuaciones alude tanto la admisión de las demandas como al proferimiento de las decisiones judiciales. 4.2 Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Su mandatario judicial solicitó también revocar parcialmente el fallo de primera instancia, para condenar al procesado por el delito de prevaricato por acción, por ende, aumentar la pena con ocasión del concurso de ese delito y modificar el monto de la cuantía apropiada. Como argumentos, expuso: 4.2.1 El acusado contrarió manifiestamente la ley al emitir las cinco (5) sentencias, pues tramitó esos procesos sin competencia, lo que condujo a que dichas actuaciones fueran nulas e insaneables. Sobre el delito de prevaricato por acción, la fiscalía no lo limitó a la expedición de las sentencias, sino «a la totalidad de la actuación», desde la

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Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO admisión de la demanda hasta la entrega de los títulos judiciales, como se deduce del escrito de acusación. 4.2.2 Al ISS no le correspondía pagar las pensiones a las que fue condenada, conforme a las demandas, el contenido de sus pretensiones y los términos de la Ley 33 de 1985, pues el SENA y TELECARTAGENA ya habían reconocido a los demandantes la pensión de jubilación. No obstante, se reconocieron pretensiones de pensión vejez con retroactivo de pensión de jubilación (ya reconocida), que sumado al cobro de intereses de mora inexistentes arrojaron una cuantía exorbitante en la liquidación de los montos y en la defraudación al sistema pensional de prima media. 4.2.3 El valor que debe declararse apropiado, siguiendo los elementos del delito de peculado por apropiación en favor de terceros, es de $30.820’819.888, , según se deduce de la 76 prueba n.° 455 relacionada en la adición al escrito de acusación como «oficio número DJU 10300 00000160 de fecha 15 de febrero de 2017, suscrito por Angela María Ramos Sánchez del Departamento Jurídico del PAR ISS – Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación», que alude a trece (13) títulos judiciales «cancelados» por ese valor, con ocasión de embargos a cuentas de la extinta entidad.

4.2.4 La primera instancia negó la solicitud de los representantes de víctimas de compulsar copias para que se investigara el posible delito de prevaricato por acción en el fallo de tutela del 23 de noviembre de 2011, rad. 2011– 20

CUI: 13 001 60 01128 2013 01834 03

Segunda Instancia n.° 58595 FABIO CABARCAS PARDO 00186, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y que el procesado citó como fundamento para no dar trámite al grado jurisdiccional